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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.24.0072

Petição - Ação Intervalo Intrajornada contra Via Varejo

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EXCELENTÍSSIMOS SENHORES MAGISTRADOS DA 1a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24a REGIÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: VIA VAREJO S/A

Réu: Nome

Nome, já qualificado, por intermédio do seu advogado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ,

com fundamento no artigo 769 e 897-A, da CLT, c/c os incisos, I e II do artigo 1022, do Código de Processo Civil, cabe embargos para corrigir erro ou suprir questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de oficio ou a Requerimento, da qual se requer o efeito modificativo, senão vejamos:

1. CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE

A embargante tomou ciência do acórdão de ID d4106e4 no dia 26 DE MAIO DE 2021 , tendo interposto o presente recurso no dia 02 DE JUNHO DE 2021 , cumprindo, portanto, a exigência dos 05 dias uteis previsto no art. 897-A, da CLT c/c o art. 1023 do NCPC .

Aliás, vale a pena destacar que são cabíveis os presentes embargos de declaração quando ocorre no julgado: erro, contradição, obscuridade , omissão ou suprir questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de oficio ou a Requerimento .

Nesse rumo, é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

Cabem embargos declaratórios quando a parte narra obscuridade, contradição ou emissão em qualquer espécie de decisão judicial- decisões interlocutórias, sentenças, acórdãos ou decisões monocráticas de relator.

(STJ,laTurma,REsp762.384/SP,rei.Min.TeoriZavascki,j.em06.12.2005,DJ1 9.12.2005,p.262).

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Além disso, o Ministro Marco Aurélio do E. STF, ensina:

"Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão , atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal." (STF-2a Turma, A. I. 163.047-5-PR-AGRG-EDCL, j. 18.12.95, v. U., DJU 8.3.96, p. 6.223. In Theotônio Negrão. Código de Processo Civil e Legislação em vigor, 35a ed., São Paulo: Saraiva, p. 592, 2003.)(g. n)

Assim no caso em apreço, necessário ressaltar a existência de contradição , obscuridade , omissão e questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, motivos pelo qual se opõe o presente recurso.

Portanto, com total respeito ao acórdão prolatado na ID d4106e4, requer-se seja recebido os presentes embargos de declaração e admitido ao final os respectivos efeitos modificativos a decisão proferida por estar presente os seguintes vícios abaixo.

2. DA OMISSÃO DE PONTO OU QUESTÃO SOBRE O QUAL DEVIA SE PRONUNCIAR O JUIZ DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO E SUA CONTRADIÇÃO A PRÓPRIA VONTADE DO ARTIGO 950 C.C/02 - REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO A TITULO DE PENSÃO VITALICIA.

Observa-se que o acórdão de ID d4106e4 no tópico 2.1.3 proferiu a seguinte decisão:

2.1.3 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - PENSÃO MENSAL - VALOR

(...)

Assiste-lhe parcial razão.

Por expressa disposição legal, demonstrada a incapacidade laborativa do empregado, é devida a pensão proporcional à importância do trabalho para o qual se inabilitou, enquanto perdurar tal incapacidade (art. 950 do Código Civil).

No caso, o prejuízo sofrido pelo autor é patente, pois está parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho, conforme consignado no laudo pericial realizado nestes autos , tendo as atividades laborais contribuído com 50% no surgimento da doença .

Ocorre que, embora o juízo tenha fixado a incapacidade laborativa em 100%, entendo que a indenização deve corresponder, segundo a tabela SUSEP para imobilidade do segmento tóraco-lombo-sacro da coluna , ao percentual de 25% do salário que o autor receberia caso estivesse na ativa. Destarte, considerando o grau de incapacidade (25%) e a culpa da empresa (50%) , deve a pensão mensal ser fixada em R$ 317,15, tendo em vista a última remuneração percebida R$ 2.537,26 (ID c4f8e8c). Assim, adotando-se os parâmetros já fixados na sentença (termo inicial em 29.3.19 e final em 25.10.53, correspondendo a 449 meses), faria jus o reclamante ao pagamento de R$ 142.400,00.

(...)

Endereço : EndereçoCEP 00000-000- Fone: (00)00000-0000

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Ocorre que, embora sejam respeitáveis os entendimentos adotados pelos D. Julgadores no presente acórdão, tal decisão final contém alguns vícios que merecem ser sanados por meio da via dos embargos de declaração. Vejamos:

1) Em primeiro lugar, conforme reconhecido por Vossas Excelências, no presente caso, o prejuízo sofrido pelo autor é patente , pois está parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho , conforme consignado no laudo pericial realizado nestes autos. Ou seja, por meio da decisão trazida por Vossas Excelências, resta pacificado e comprovado o nexo causal de que o Reclamante está permanentemente incapacitado para o desempenho do seu trabalho, conforme consignado no laudo pericial realizado nestes autos de id b788a37 onde também finaliza dizendo que o periciando não deverá exercer atividades laborais que solicitem sobrecarga e posições viciosas de coluna e vibrações de corpo inteiro, sob o risco de agravamento da doença (item C. - fls.18).

2) Portanto, em suma resta devidamente comprovado e julgado que o Reclamante não pode mais desempenhar o seu antigo oficio de montador de moveis.

Nesse sentido, o art. 950 do código civil é muito claro em dizer que a pensão deve corresponder a importância do trabalho para que se inabilitou. Vejamos:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão , ou se lhe diminua a capacidade de trabalho , a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou , ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Ocorre que, no entendimento do acórdão acima, a própria corte reconheceu que a última remuneração percebida pelo obreiro é de R$ 00.000,00(ID c4f8e8c), mas surpreendentemente ao entrar no mérito do cálculo indenizatório, optaram por reduzir e fixar o valor mensal indenizatório para a quantia de R$ 00.000,00, trazendo como fundamentação os seguintes pontos:

1) TABELA SUSEP CORRESPONDENTE A 25% PARA

IMOBILIDADE DO SEGMENTO TÓRACO-LOMBO- SACRO DA COLUNA;

2) GRAU DE CULPA DA EMPRESA DE 50% PARA

INABILITAÇÃO DO OBREIRO.

Endereço : EndereçoCEP 00000-000- Fone: (00)00000-0000

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1.1 PONTO DE OMISSÃO

Diante do exposto, apura-se o vicio de omissão ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício, vez que não foi apontado pelos D. Julgadores em qual parte do recurso ordinário interposto pela empresa Via Varejo, foi pleiteado eventual redução de quantia indenizatória com base na TABELA SUSEP ou em qual folha consta tal informação como forma de fundamentação para este eventual pedido de redução do quantum indenizatório ora em questão, uma vez que o CPC ensina que o pedido deve certo e determinado, conforme prevê o art. 319, inciso IV c/c e 324, todos do CPC.

Além disso, também revela-se imperioso que os ilustres julgadores apontem em qual folha dos autos encontra-se presente a tal tabela SUSEP e aponte na mesma onde encontra-se a informação trazida no julgado correspondente a 25% para imobilidade do segmento tóraco-lombo-sacro da coluna e qual amparo legal fundamenta os respeitáveis entendimentos para o caso em tela sob pena de nulidade (art. 93, inciso IX da C.F/88);

Tais esclarecimentos complementares revela-se imperioso por parte dos D. magistrados, sob pena de decisão surpresa (art. 10 do CPC) e ultrapetita (art. 492 do CPC), vez que o obreiro está literalmente sendo "pego de surpresa" com esta decisão, pois em fase de contrarrazões ao recurso ordinário promovido pela Reclamada, não lhe foi apresentado qualquer alegação ou informação recursiva pautada em tabela da SUSEP.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar , ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.

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Por esta razão promove-se os presentes embargos de declaração para que os ilustre e respeitáveis julgadores, sanem o presente vicio de omissão ou questão sobre o qual devia se pronunciar a fim de apontar (1) em qual parte do recurso ordinário interposto pela empresa Via Varejo, foi pleiteado eventual redução de quantia indenizatória com base na TABELA SUSEP ou (2) em qual folha dos autos consta tal informação como forma de fundamentação para este eventual pedido de redução do quantum indenizatório ora em questão e

(3) qual amparo legal fundamenta os respeitáveis julgadores a se valerem de

tal conteúdo para o caso em tela , sob pena de nítida configuração de decisão surpresa que viola sabidamente a vontade do CPC e inúmeros direitos constitucionais, em especial o direito a ampla defesa e contraditório previsto no art. inciso LV da C.F/88, uma vez que o TST já decidiu pela ilegalidade da utilização da TABELA SUSEP para apuração do calculo indenizatório em casos muitos similares ao em tela, lembrando que a Reclamada nada disse quanto a mesma e por esta razão não foi apresentado nas contrarrazões os julgados que seguem abaixo.

Vejamos:

"EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. GRAU DE INCAPACIDADE. ... ACIDENTE DE TRABALHO. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. GRAU DE INCAPACIDADE. O artigo 950 do CC determina que a indenização deva ser calculada conforme a redução da capacidade laborativa especificamente no tocante ao trabalho para o qual o trabalhador se inabilitou. Vale dizer, o parâmetro da fixação da indenização é a redução do trabalho que vinha sendo exercido pelo reclamante, no caso bancário, e não a redução da capacidade laboral para todo e qualquer ofício possível de ser exercido por ele. A tabela elaborada pela Superintendência de Seguros Privados (Susep), adotada nos contratos cíveis de seguro, leva em consideração a capacidade para outro trabalho, não se limitando ao trabalho para o qual o empregado, em razão de acidente, se inabilitou. Assim, a mera adoção da tabela Susep, ao relacionar determinada lesão a um grau genérico de incapacidade laborativa, não se compatibilize com a regra do artigo 950 do CC . Presente a hipótese de trabalhador que professa ofício especializado, ou exerce profissão para a qual se capacitou, a restitutio in integrum prescrita no artigo 950 CC não se coaduna com a exegese segundo a qual estaria ele habilitado para outros ofícios ou profissões a que antes não se sentira vocacionado. A 'inabilitação' referida no mencionado dispositivo presume a anterior 'habilitação', ou do contrário se preconizará, inclusive, a vulneração do direito constitucional à liberdade de profissão. No presente caso, considerando-se a especificidade da profissão do empregado e a extensão da lesão descrita no acórdão regional, evidencia-se a inabilitação total para o ofício antes exercido. Assim, a pensão mensal vitalícia deve possuir como base de cálculo a integralidade da remuneração. Recurso de revista conhecido e provido . [...]" (ARR - 77100-61.2006.5.05.0194,

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Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho; Data de Julgamento: 18/03/2015; 6a Turma, Data de Publicação: DEJT de 20/03/2015).

"EMENTA: [...]. ACIDENTE DO TRABALHO. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL. PERCENTUAL ARBITRADO. APLICAÇÃO DA TABELA Susep. 3 - A tabela utilizada pela Superintendência de Seguros Privados (Susep) , como parâmetro para a indenização dos seguros privados, não pode ser aplicada , como critério exclusivo, aos processos de responsabilidade civil por acidente de trabalho. Isto porque, referida tabela apenas enquadra a invalidez de modo genérico, avaliando a incapacidade para o trabalho em sentido amplo, sem ponderar a inabilitação para a profissão exercida pela vítima, que é o objeto de indenização do artigo 950 do Código Civil. Julgado . ... [...]" (ARR-171800- 22.2005.5.02.0461, 6a Turma, Rela. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 11/04/2017).

1.1 PONTO DE CONTRADIÇÃO

Por outro lado, apura-se também o vicio de contradição na respeitável decisão, vez que conforme exposto acima, os próprios julgadores reconheceram que o prejuízo sofrido pelo autor é patente, pois está parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho, conforme consignado no laudo pericial realizado nestes autos onde este finaliza dizendo que o periciando não deverá exercer atividades laborais que solicitem sobrecarga e posições viciosas de coluna e vibrações de corpo inteiro, sob o risco de agravamento da doença (item C. - fls.18)

Diante disso, aponta-se o vicio de contradição, uma vez que os ilustres julgadores como visto acima reconheceram que a lesão angariada pelo tempo de emprego prestado para a Reclamada, fez com que o trabalhador tivesse um prejuízo PATENTE E PERMANENTE ONDE NÃO DEVERÁ EXERCER ATIVIDADES LABORAIS QUE SOLICITEM SOBRECARGA E POSIÇÕES VICIOSAS DE COLUNA E VIBRAÇÕES DE CORPO INTEIRO, SOB O RISCO DE AGRAVAMENTO DA DOENÇA (ITEM C. - FLS.18).

Ou seja, em suma, resta pacificado que o Reclamante não pode mais desempenhar a sua antiga profissão de montador de moveis.

Acontece que, o Tribunal ao mesmo tempo que se vale do art. 950 do código civil para fulcrar os Vossos Entendimentos, acaba por na sequencia expor entendimento CONTRARIANDO A SUA PRÓPRIA DICÇÃO.

Senão Vejamos:

Assiste-lhe parcial razão.

Por expressa disposição legal, demonstrada a incapacidade laborativa do empregado, é devida a pensão proporcional à importância do trabalho para o qual se inabilitou, enquanto perdurar tal incapacidade (art. 950 do Código Civil).

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Ou seja, foram claros e contundentes em informar e reconhecer que a incapacidade laborativa do empregado, é devida com base no teor do art. 950 do C.C/02.

Nesta trilha o art. 950 do C.C/02, artigo legal utilizado pelos

D. magistrados diz que:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão , ou se lhe diminua a capacidade de trabalho , a indenização , além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou , ou da depreciação que ele sofreu .

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Ocorre que, os ilustres e respeitáveis Desembargadores reconheceram que a ultima importância do trabalho do autor era o valor correspondente a última remuneração percebida R$ 00.000,00(ID c4f8e8c), mas logo em seguida PASSARAM CONTRADIZER-SE EM FACE DA VONTADE DO PROPRIO ARTIGO LEGAL QUE FOI UTILIZADO COMO PRÓPRIO FUNDAMENTO NO JULGADO, ao apontar um percentual de fixação para o calculo correspondente a apenas R$ 00.000,00mensal e que corresponde na realidade a 12,5% da quantia de R$ 00.000,00. Vejamos:

Ocorre que, embora o juízo tenha fixado a incapacidade laborativa em 100%, entendo que a indenização deve corresponder, segundo a tabela SUSEP para imobilidade do segmento tóraco-lombo-sacro da coluna , ao percentual de 25% do salário que o autor receberia caso estivesse na ativa. Destarte, considerando o grau de incapacidade (25%) e a culpa da empresa (50%) , deve a pensão mensal ser fixada em R$ 317,15, tendo em vista a última remuneração percebida R$ 2.537,26 (ID c4f8e8c).

Tal vicio de contradição revela-se manifesto, uma vez que o teor do artigo 950 do C.C/02 que foi utilizado pelo próprio tribunal como fundamento legal, nada diz sobre estas porcentagens, uma vez que é muito claro em dizer que o valor indenizatório correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou no qual o próprio tribunal já reconheceu que é de R$ 00.000,00(ID c4f8e8c).

E que inclusive tal quantia fixada com base em 100% a remuneração do obreiro (R$ 00.000,00) encontra-se em devida consonância com o entendimento adotado pelo TST em recentíssimo julgado publicado no dia 16/10/2020.

Vejamos a ementa do julgamento:

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III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. BASE DE CÁLCULO DA PENSÃO MENSAL. REMUNERAÇÃO 1- Trata-se de reclamação trabalhista em que o reclamante postulou indenizações por danos materiais decorrentes de doença ocupacional. O Juízo de primeiro grau reconheceu a ocorrência do dano (incapacidade total para o exercício das funções antes exercidas), a relação de concausa entre o dano e as atividades desenvolvidas pelo reclamante na empresa, e a culpa do empregador. Assim, deferiu indenização por dano material na forma de pensão mensal, calculada sobre 40% do salário mínimo. 2 - Esta Corte Superior, interpretando o art. 950 do Código Civil, entende que o ressarcimento pelos danos materiais decorrentes de acidente de trabalho deve abarcar toda a remuneração recebida pelo trabalhador (ou seja, todas as parcelas de natureza salarial auferidas), como se na ativa estivesse. Isso porque o cálculo da pensão deve ser orientado pelo princípio da restitutio in integrum e, portanto, devem ser considerados os ganhos efetivos da vitima. Julgados. 3- Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RRAg: 792000320095050511, Relator: Katia Magalhaes Arruda, Data de Julgamento: 13/10/2020, 6a Turma, Data de Publicação: 16/10/2020)

Nome:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR ARBITRADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM QUE NÃO É RENOVADA A FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DO RECURSO DE REVISTA. ATECNIA RECURSAL. No caso dos autos, a leitura do agravo de instrumento, por si só, não permite compreender a controvérsia da matéria, pois a parte não renova a fundamentação jurídica pela qual pretendia demonstrar a viabilidade do conhecimento do recurso trancado. Ante o princípio da dialeticidade, não se pode no agravo de instrumento simplesmente remeter esta Corte Superior à leitura do recurso de revista. É ônus da parte agravante identificar de modo claro e preciso a sua pretensão, e reiterar as alegações do recurso trancado. Isso porque o agravo de instrumento é recurso autônomo, que deve demonstrar, por si mesmo, por que o recurso de revista deveria ser conhecido. Entendimento contrário levaria à inutilidade do juízo primeiro de admissibilidade e do próprio agravo de instrumento. Incidência da Súmula nº 422, I, do TST. Agravo de instrumento de que não se conhece, ficando prejudicada a análise da transcendência. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA. As razões para denegar seguimento ao recurso de revista consistem no óbice da Súmula nº 297, I, do TST e na inobservância do requisito processual do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. A parte agravante, por sua vez, ao impugnar o despacho agravado, apenas afirma, genericamente, que não se trata de fatos e provas e renova a matéria de fundo do recurso de revista. Extrai-se do cotejo do despacho agravado com os argumentos do agravo de instrumento que as fundamentações encontram-se dissociadas, não tendo a parte agravante impugnado os termos do despacho denegatório do recurso de revista. A não impugnação específica leva à incidência da Súmula nº 422, I, do TST. Agravo de instrumento de que

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não se conhece, ficando prejudicada a análise da transcendência. ACIDENTE DE TRABALHO. DOENÇA OCUPACIONAL. NEXO DE CONCAUSALIDADE 1 - O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, assentou que as atividades desenvolvidas pelo reclamante na função de operador de máquina florestal contribuíram para o agravamento das doenças que o empregado era portador, quais sejam, espondilose lombar, discopatia degenerativa e protusões discais. Dessa forma, consignou que ficou configurado o nexo concausal entre os danos ocasionados e o labor desenvolvido pelo reclamante. 2 - Diante disso, para que esta Corte pudesse decidir de forma contrária à do TRT, seria necessário o reexame de fatos e provas; procedimento inviável, ante o óbice da Súmula nº 126 do TST. 3 - Por fim, registre-se que a Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula nº 126 do TST. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. BASE DE CÁLCULO DA PENSÃO MENSAL. REMUNERAÇÃO Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência majoritária, predominante ou prevalecente no TST. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, em razão da provável violação do art. 950 do Código Civil. Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. BASE DE CÁLCULO DA PENSÃO MENSAL. REMUNERAÇÃO

1- Trata-se de reclamação trabalhista em que o reclamante postulou indenizações por danos materiais decorrentes de doença ocupacional. O Juízo de primeiro grau reconheceu a ocorrência do dano (incapacidade total para o exercício das funções antes exercidas), a relação de concausa entre o dano e as atividades desenvolvidas pelo reclamante na empresa, e a culpa do empregador. Assim, deferiu indenização por dano material na forma de pensão mensal, calculada sobre 40% do salário mínimo. 2 - Esta Corte Superior, interpretando o art. 950 do Código Civil, entende que o ressarcimento pelos danos materiais decorrentes de acidente de trabalho deve abarcar toda a remuneração recebida pelo trabalhador (ou seja, todas as parcelas de natureza salarial auferidas), como se na ativa estivesse. Isso porque o cálculo da pensão deve ser orientado pelo princípio da restitutio in integrum e, portanto, devem ser considerados os ganhos efetivos da vitima. Julgados. 3- Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RRAg: 792000320095050511, Relator: Katia Magalhaes Arruda, Data de Julgamento: 13/10/2020, 6a Turma, Data de Publicação: 16/10/2020)

Portanto, promove-se os presentes embargos de declaração para que os ilustres e respeitáveis julgadores, sanem o presente vicio de CONTRADIÇÃO a fim de esclarecer se os percentuais utilizados como forma de reduzir o quantum indenizatório mensal a titulo de pensão vitalícia (50% + 25% = 12,5% do valor da remuneração do obreiro - R$ 00.000,00) não violam a própria vontade da previsão contida no art. 950 C.C/02 onde foi o mesmo fundamento legal utilizado como forma de manter o direito indenizatório ao autor em sede de

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segundo grau no que tange a pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou de forma patente e permanente, bem como se tais porcentagens não se contradizem ao entendimento adotado pelo TST em 13/10/2020 no RRAg: 792000320095050511, colacionado acima.

Por ultimo a titulo de omissão requer seja esclarecido no julgado em qual previsão legal encontra-se o amparo legal para a adoção e fixação das referidas porcentagens aritmética a titulo de calculo da pensão ora conquistada pelo autor.

3. DA OMISSÃO DE PONTO OU QUESTÃO SOBRE O QUAL DEVIA SE PRONUNCIAR O JUIZ DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO - REDUÇÃO DOS JUROS.

Observa-se que o acórdão de ID d4106e4 no tópico 2.1.3 segue a sua decisão no seguinte sentido:

(...)

Contudo, considerando que a ré não recorreu quanto à condenação ao pagamento em parcela única , devem as parcelas vincendas ser calculadas utilizando-se a Planilha de Cálculo do Valor Presente, disponível no site do TRT/24a Região, observando-se a taxa de juros mensal de 0,5%, como já decidido por esta Egrégia Turma .

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso para fixar a pensão mensal do reclamante em R$ 317,15, a ser paga em parcela única, conforme parâmetros já fixados na sentença, e , quanto às parcelas vincendas, utilizar-se-á a Planilha de Cálculo do Valor Presente, disponível no site do TRT/24a Região, observando-se a taxa de juros mensal de 0,5%.

Diante do exposto, apura-se o vicio de omissão ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício, vez que não foi apontado pelos D. Julgadores em qual parte do recurso ordinário interposto pela empresa Via Varejo, foi pleiteado eventual redução dos juros ou em qual folha consta tal informação como forma de fundamentação para este eventual pedido de redução dos mesmos para o patamar de 0,5%.

Vale a pena ressaltar que a Recorrente (Via Varejo) pugnou tão somente pela correção QUANTO AO INDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA TRD.

Vejamos o breve tópico apontado em seu recurso ordinário:

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Diante disso, a parte ora embargante não localizou qualquer pedido de reforma da sentença proferido pela parte Reclamada, pleiteando pela redução do percentual de juros de 1% ao mês, desde a data do ajuizamento da ação, fixados em sede de primeiro grau (1%) e muito menos com base na planilha disponível no site do TRT.

Tais esclarecimentos complementares revela-se imperioso por parte dos D. magistrados, sob pena de mais uma decisão surpresa (art. 10 do CPC) e ultrapetita (art. 492 do CPC), vez que o obreiro está literalmente sendo "pego de surpresa" com esta decisão, pois em fase de contrarrazões ao recurso ordinário promovido pela Reclamada, não localizou qualquer alegação ou informação defensiva pautada em requerer a redução do percentual de juros de 1% ao mês.

Por esta razão promove-se os presentes embargos de declaração para que os ilustre e respeitáveis julgadores, sanem o presente vicio de omissão ou questão sobre o qual devia se pronunciar a fim de apontar em qual parte do recurso ordinário interposto pela empresa Via Varejo, foi pleiteado eventual redução do percentual de juros de 1% ao mês, desde a data do ajuizamento da ação, fixados em sede de primeiro grau (1%) sob pena de nítida configuração de decisão surpresa que viola sabidamente a vontade do CPC e inúmeros direitos constitucionais, em especial o direito a ampla defesa e contraditório previsto no art. inciso LV da C.F/88.

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4. DA OBSCURIDADE E OMISSAO - ONUS DA PROVA REFERENTE A COMPROVAÇÃO DE OBRIGATORIEDADE OU FORMA OPCIONAL DE UTILIZAÇÃO DA MOTOCICLETA COMO INSTRUMENTO DE TRABALHO

Em sede de julgamento quanto ao pedido de reforma da condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, o Egrégio Tribunal proferiu a seguinte decisão:

2.1.4 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Sustenta ser indevido o pagamento do adicional de periculosidade, pois o reclamante não laborava como motoboy ou motociclista, utilizando sua moto por sua própria opção.

Assiste-lhe razão.

Nos termos do art. 193 da CLT, "São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado."

Ainda, dispõe o § 4º, acrescentado pela Lei n. 12.997/2014, que também são consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

Logo, não faz jus o reclamante ao pagamento do adicional de periculosidade. O referido dispositivo tem aplicação aos empregados que exerçam atividades em motocicleta, como é o caso do motoentregador, mototáxi e motoboy.

Não existe comprovação de obrigatoriedade de utilização da motocicleta como instrumento de trabalho. O que se vê é a utilização opcional desse veículo como meio de transporte.

Nesse sentido, precedente desta Eg. 1a Turma, envolvendo a mesma empresa e função, da lavra do Des. André Luís Moraes de Oliveira (Processo n. 0024743-18.2016.5.24.0003 - julgamento em 24.1.2018).

Por derradeiro, no incidente de uniformização da jurisprudência n. 0024207-45.2018.5.24.0000, julgado em 28.3.2019, este Eg. TRT da 24a Região, por maioria, firmou entendimento de que "o direito ao adicional de periculosidade previsto no art. 193, § 4º, da CLT é devido apenas aos trabalhadores cujo uso da motocicleta seja indispensável à execução de sua atividade principal", o que leva, insofismavelmente, ao indeferimento da pretensão.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade.

Ocorre que, ao fundamentar a referida decisão com base nos termos sublinhados acima, os ilustres julgadores talvez por algum equivoco não tenham se atentado a prova testemunhal produzida pelo Reclamante em sede de audiência de instrução quando a testemunha SIDNEY APARECIDO BOMBACINI comprova que:

2. que trabalhou por 11 anos, de 2005 a 2016, ao que se recorda;

7. que reclamante e depoente trabalhavam de motocicleta;

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E neste sentido a lei é clara em dizer que:

CLT - Art. 193 § 4 o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

Posto isso, é hialina a comprovação de que o autor trabalhava em motocicleta nos termos previstos no art. 193 § 4 o da CLT.

Ocorre que, o acórdão se mostrou obscuro e omisso quanto a explicação de quem seria o ônus da prova (art. 373 inciso I ou II do CPC) quando diz que:

Não existe comprovação de obrigatoriedade de utilização da motocicleta como instrumento de trabalho. O que se vê é a utilização opcional desse veículo como meio de transporte ,

Nesta etapa do julgado, requer seja melhor esclarecido pelo D, Julgadores sobre qual parte estão direcionando o ônus da prova, uma vez que o Reclamante já havia comprovado tal direito conforme prevê o art. 193 § 4 o da CLT. Logo para o Tribunal, de quem seria o ônus - RECLAMANTE OU RECLAMADA?

Ou seja, comprovada a atividade perigosa de trabalhador em motocicleta, de quem seria o ônus de comprovação quanto a obrigatoriedade ou forma opcional de utilização da motocicleta como instrumento de trabalho?

Nesse rumo, requer seja melhor aclarado no acórdão e curado o vício de obscuridade e omissão ora apontado no que tange ao ônus da prova quanto a qual parte caberia a comprovação quanto a exigência obrigatória ou opcional da utilização de motocicleta para o desemprenho dos serviços.

Além disso, revela-se oportuno ressaltar, apenas a título argumentativo que em decisão recente referente a este tema, o TST tem se pautado de forma favorável a parte obreira, quando a parte Reclamada não lhe paga vale transporte ou ainda lhe remunera em forma de ajuda de custo ou adicional de deslocamento (como é o caso dos autos - vide holerites id eca8022 ) em forma de compensação pelo uso da sua motocicleta para o trabalho.

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Vejamos apenas parte do acórdão do TST (ora em anexo) para evitar-se maiores delongas:

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Por fim, impossível aferir a alegada divergência jurisprudencial com a ementa da Página 9 (Id d5b1bb3), porquanto referido entendimento jurisprudencial não registra particularidade fática assentada no caso dos autos e relevante ao exame do dissenso, qual seja, o fato da reclamada não pagar o vale transporte ao reclamante, pelo fato dele possuir moto, reforça que o uso da motocicleta pelos funcionários era mais vantajoso para a empresa, devendo ser mantida a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade.

CONCLUSÃO

NÃO ADMITO o recurso de revista"(fls. 336/338).

PROCESSO Nº TST-AIRR-1210-65.2015.5.17.0001

Portanto, promove-se os presentes embargos de declaração para que os ilustre e respeitáveis julgadores, sanem o presente vicio de omissão e obscuridade, bem como seja melhor aclarado se o indeferimento ao adicional de periculosidade que havia sido concedido em sede de primeiro grau não contradiz o entendimento adotado pelo TST em 24/06/2020 - AIRR-1210-65.2015.5.17.0001 colacionado acima.

5. DA CONTRADIÇÃO AO ART. 141, 492 e 190 DO CPC

Em sede de julgamento quanto ao pedido de aplicação da Lei

n. 13.467/17 ao presente processo, o Egrégio Tribunal proferiu a seguinte decisão:

2.2.1 - APLICABILIDADE DA LEI 13.467/17 - VIGÊNCIA DA NORMA NO TEMPO

Pugnam as partes pela aplicação da Lei n. 13.467/17, pois as leis processuais produzem efeitos imediatos.

Não lhes assiste razão.

Tratando-se de aplicação da lei processual, a nova regra atinge imediatamente o processo em curso. Nesse sentido, disciplina o art. 14 do CPC:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Os honorários de sucumbência passaram a ser previstos na Justiça do Trabalho com o advento da Reforma Trabalhista iniciada pela Lei 13.467/2017, regulamentados no artigo 791-A da CLT.

As normas que disciplinam acerca dos honorários advocatícios apesar de insertas no Código de Processo Civil, possuem característica híbrida (processual e material). Isto porque se constituem em direito alimentar do advogado e dívida da parte vencida em face do patrono da parte vencedora.

Considerando que a ação foi ajuizada em 6.4.2017, não se aplica ao caso as normas introduzidas pela citada Lei, pois interposta antes do início de sua vigência. Tal conduta ofenderia ao novo princípio processual da vedação à decisão surpresa (art. 10 do CPC/2015), além dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal.

Outrossim, o C. TST, por meio da Instrução Normativa n. 41/2018, regulamentando a aplicação das normas processuais da CLT alteradas pela Lei 13.467/2017, dispõe em seu artigo :

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Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Pelo exposto, nego provimento aos recursos.

Assim, ambas as partes pugnam em sede recursal pela aplicação imediata da Lei n. 13.467/17, alegando que as leis processuais produzem efeitos imediatos, inclusive ao presente processo.

Ocorre que, mesmo após ser verificada a inexistência de qualquer lide quanto a esta questão, os D.Julgadores, entenderam por bem negar provimento a ambos os recursos, razão pela qual opõe-se os presentes embargos a fim de apontar o vicio de contrariedade aos seguintes dispositivos legais:

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo .

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Portanto, tal julgamento quanto a referida questão, respeitavelmente, manifesta-se de maneira EXTRAPETITA (ART. 492 DO CPC), violando as previsões contidas no art. 141, 190 e 492, todos do CPC, vez que não há qualquer litigio entre as partes quanto a questão de aplicabilidade imediata da Lei

n. 13.467/17 ao presente caso, razão pela qual requer seja melhor explanado pelo

D. Julgadores, tal ponto contraditório apontado no acordão.

5. DA OMISSÃO QUANTO AO PREENCHIMENTO DA CONDIÇÃO ESTIPULADA NO ART. 62, INCISO I DA CLT E APRECIAÇÃO QUANTO AS PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS

Em sede de julgamento quanto ao pedido de reforma da condenação da Reclamada pelos labores despendidos de forma extraordinária, o Egrégio Tribunal proferiu a seguinte decisão:

2.2.2 - HORAS EXTRAS- INTERVALO INTRAJORNADA - INTERVALO INTERJORNADA - REFLEXOS - DIVISOR

Insurge-se a reclamada contra a sentença que a condenou ao pagamento de horas extras a partir de 1.7.2014, bem como aos intervalos intrajornada e interjornada, ao argumento de que não era possível

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controlar a jornada do reclamante que desenvolvia atividade externa; o fato de haver ordens de serviço enviadas via tablet , não configura controle de jornada, servindo apenas para delimitar os serviços necessários para atender seus consumidores; as rotas diárias de serviço ficavam adstritas aos critérios de conveniência do autor; era do obreiro o ônus de provar a não concessão dos intervalos intrajornada e interjornada, do qual não se desincumbiu.

Ad argumentandum , requer seja pago apenas os minutos suprimidos relativos ao intervalo intrajornada como dispõe a Súmula n. 437/TST, não sendo devidos os reflexos por possuir natureza indenizatória.

Por sua vez, pretende o reclamante seja afastada a aplicação da Súmula

n. 340/TST, sendo devido o divisor 220. Analisa-se.

O trabalho desenvolvido pelo autor era externo (montador de móveis), de modo que lhe incumbia o ônus de provar a existência de labor em sobrejornada e que sofria fiscalização e controle sobre o horário de trabalho, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, conforme dispõem os artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo trabalhista, do qual, contudo, não se desincumbiu.

Pois bem. Diversamente do entendimento do douto juízo primário, aplica-se ao reclamante a exceção prevista no art. 62, I, da CLT, labor ocorrido no âmbito externo, incompatível com a fixação de horário .

O relato do recorrido em audiência é esclarecedor da controvérsia (ID. e3df629 - Pág. 1), verbis :

que o depoente não registrava a jornada de trabalho;

que até meados de 2014 o depoente deveria ir à loja 3 vezes por semana às 8h00 para buscar as ordens de serviço; após essa data, o depoente poderia iniciar a prestação de serviços diretamente no cliente, pois recebeu um"tablet"e acessava as ordens de serviço através de tal equipamento;

que após atender o último cliente, o depoente poderia ir direto para sua residência;

que em regra as ordens de serviços não estipulavam o horário que o depoente deveria estar na residência do cliente;

que o depoente deveria iniciar o atendimento às 7h00, mas ele definia qual cliente atenderia primeiro, bem como definia em qual ordem atenderia os clientes;

que a empresa estipulava apenas o tempo máximo de atendimento para cada serviço; que o depoente, quando fosse iniciar a montagem dos móveis no primeiro cliente do dia, deveria registrar tal fato no tablet; antes de a empresa fornecer tablet, a empresa não controlava o horário do primeiro atendimento;

No mesmo sentido o depoimento da testemunha obreira Sidney Aparecido Bombacini (ID. e3df629 - Pág. 2):" que o depoente não registrava no tablet os horários de início e de término da prestação de serviços, nem o horário em que realizou a montagem;".

Destaco que acesso ao tablet não implica em fiscalização do horário, haja vista que, como se denota da prova oral, destinava-se a fornecer o roteiro de trabalho, o que configura medida essencial à atividade empreendida e tal exigência decorre do próprio poder diretivo do empregador, sendo certo que sequer havia obrigatoriedade de acesso antes e após a conclusão da montagem.

É óbvio que não é apenas o fato de o empregado fazer uso de computador portátil e de comparecer no início e fim da jornada à empresa que irá descaracterizar o trabalho externo ou não, mas, sim, a forma como o trabalho era realizado. No caso, não haveria como fiscalizar o trabalho do reclamante, pois se tratando de atividade externa, seria impossível aferir o tempo realmente destinado exclusivamente à reclamada.

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Dou provimento ao recurso da ré para excluir da condenação as horas extras, inclusive as decorrentes da supressão dos intervalos intrajornada e interjornada, bem como os reflexos.

Em consequência, fica prejudicada a análise do apelo obreiro.

Apura-se que o Egrégio Tribunal, afastou a condenação as horas extraordinárias conquistadas pelo obreiro, com base no art. 62, inciso I da CLT.

E neste sentido tal dispositivo legal ensina que:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994);

É neste momento que surge o ponto de omissão no julgado, vez que não constam no acórdão a indicação das folhas da CTPS que serviriam de fundamento legal para validar o preenchimento da condição exigida por lei para que seja possível a aplicação do regime previste naquele capitulo e que fora escolhido pelo Tribunal.

Por esta razão, o acórdão contém um vicio de omissão, uma vez que não foi indicado e preenchido no mesmo a condição de outorga cabal para aplicação do regime de exceção previsto no art. 62, inciso I da CLT, razão pela qual requer dos D.Julgadores seja apontado tal preenchimento para que seja possível preliminarmente a aplicação de tal regime de exclusão de horas extraordinária.

Lembrando que tal requisito legal CONDICIONAL é exigido desde 1994, não havendo qualquer razão para o seu descumprimento.

Por outro lado, os D. julgadores destacam que era do obreiro o ônus de provar a não concessão dos intervalos intrajornada e interjornada, do qual não se desincumbiu.

Ocorre que, os ilustre julgadores citaram o depoimento da testemunha Sidney Aparecido Bombacini (ID. e3df629 - Pág. 2) como fundamento no presente acordão mas não trouxeram ao julgado a parte referente a comprovação de tal direito, revelando-se contraditória e obscura tal entendimento quanto a este ponto, merecendo ser explicado porque não foi apontado nos autos, a título de prova testemunhal os seguintes dizeres da testemunha arrolada pelo Reclamante e especialmente as provas emprestas colacionadas nos autos que seguem abaixo:

10. que o intervalo intrajornada era de 30 a 40 minutos;

9. que o depoente trabalhava em outros municípios uma ou duas vezes na semana; que nessas ocasiões o depoente saída de Três Lagoas às 5h00 e retornava entre 22h00 e 23h00;

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5. que o depoente iniciava as montagens às 7h quando trabalhava em Três Lagoas;

6. que o depoente não poderia iniciar a prestação de serviços após tal horário em razão da quantidade de montagens que deveria realizar; que havia um tempo máximo estipulado pela empresa para cada montagem e, se não fosse realizada nesse período, a reclamada entrava em contato;

15. que trabalhavam aos sábados;

Posteriormente os ilustres julgadores seguiram descrevendo que o trabalho desenvolvido pelo autor era externo (montador de móveis), de modo que lhe incumbia o ônus de provar a existência de labor em sobrejornada e que sofria fiscalização e controle sobre o horário de trabalho, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, conforme dispõem os artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo trabalhista, do qual, contudo, não se desincumbiu.

Ocorre que tal acordão no seu todo, talvez por algum equivoco não tenha se atentado aos seguintes conjuntos de provas produzidos e trazido pelo Reclamante desde a sua inicial. Vejamos:

PROVA DOCUMENTAL JUNTADA NA INICIAL -

ID c4c9122 - CONTROLE DE HORAS PELO TABLET

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Vale a pena lembrar, que tais telas sequer foram impugnadas pela Reclamada em sede de contestação.

ID. cb3bf92 - Pág. 1 DESCONTO NO SALÁRIO DO OBREIRO POR QUEBRA DO APARELHO

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ID. 09da2d2 - FICHA JUNTADA PELA PROPRIA RECLAMADA

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ID. cc8beee - CONTROLE DE HORAS INCLUSIVE PARA CALCULAR AS FÉRIAS DO RECLAMANTE - DOC JUNTADO PELA RECLAMADA

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ID - 2f4e711- FICHA DE REGISTRO E CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO JUNTADO PELA PROPRIA RECLAMADA DEFININDO A CARGA HORARIA DE TRABALHO DO RECLAMANTE E SEUS RESPECTIVOS INTERVALOS DE DESCANSOS QUE NÃO FORAM CUMPRIDOS

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ID- 00.000 OAB/UF- PROVA EMPRESTADA TESTEMUNHAL CONFIRMANDO O CONTROLE DE HORAS E AS JORNADAS EXTRAORDINARIAS - Proc. 0024352-06.2015.5.24.0001 (FLS. 137 - 139)

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ID- d3f8515 - PROVA EMPRESTADA TESTEMUNHAL CONFIRMANDO O CONTROLE DE HORAS E AS JORNADAS EXTRAORDINARIAS - Proc. 0024376-22.2015.5.24.0005 (FLS. 140-144)

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E DIVERSAS OUTRAS PROVAS EMPRESTADAS COLACIONADAS DESDE A INICIAL, RATIFICANDO A MESMA QUESTAO POR MEIO DO DEPOIMENTO DE OUTRAS TESTEMUNHAS E QUE ENCONTRA-SE NOS DOCS DE ID d28c4f5 (AUTOS Nº 25071-85.2015.5.24.0001), ID. 6451a01 (AUTOS Nº 0025301-24.2015.5.24.0003) - FLS. 145 - 152)

VOTO VENCIDO DO EXMO. DES. MARCIO VASQUES THIBAU DE ALMEIDA NESTE ACÓRDÃO. Vejamos

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Portanto, o acórdão contém um vicio de omissão, uma vez que não foi indicado e preenchido no mesmo em qual folha da CTPS consta a condição exigida pelo art. 62, inciso I da CLT, bem como não houve manifestação do Tribunal quanto as provas documentais e testemunhais supracitadas, razão pela qual requer-se que os D.Julgadores analisem tais apontamentos supramencionados para que seja esclarecido no acordão se mesmo após serem devidamente apreciada todas as condições legais e provas supramencionadas que estão contidas nos autos, ainda é possível manter o

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pedido de reforma ao labor extraordinário com fulcro no art. 62, inciso I da CLT.

Por fim, caso seja acolhido este ponto nos presentes embargos, requer-se seja apreciado o presente capitulo do recurso ordinário apresentado pela parte Reclamante no que tange a discussão do divisor de horas (220), uma vez que ficou consignado no acordão que tal apreciação mostrou-se prejudicada por conta da reforma das horas extraordinárias.

6. DA CONTRADIÇÃO AOS PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE QUANTO A REDUÇÃO DO QUANTUM DA INDENIZACAO POR DANOS MORAIS

Em sede de julgamento quanto ao pedido de reforma da condenação da Reclamada pelos labores despendidos de forma extraordinária, o Egrégio Tribunal proferiu a seguinte decisão:

Insurge-se a reclamada contra a sentença de primeiro grau que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), pois não demonstrada sua culpa no surgimento da doença; ou a redução do valor, pois desproporcional. Com parcial razão.

Presentes os pressupostos da responsabilidade civil previstos no artigo 186 do Código Civil, é dever da empresa indenizar o reclamante pelos danos sofridos.

Anote-se que o dano moral, no caso, é verificável in re ipsa , pois o sofrimento é presumível em razão da dor suportada.

No que se refere ao quantum fixado à indenização por danos morais, diante da inexistência de disciplina legal acerca da questão, a valoração desta espécie indenizatória é fixada por arbitramento do juízo, a partir da análise das circunstâncias fáticas do caso concreto. Devem ser ponderados a gravidade do dano e sua repercussão, as condições das partes, seu intuito pedagógico e inibitório, bem como a justa reparação do ofendido.

Balizado por esses critérios e tendo em vista, ainda, o bom senso e as circunstâncias do presente caso (atividade laborativa atuou como concausa - 50%), reputo excessivo o valor arbitrado pelo juízo da origem à indenização (R$ 50.000,00), motivo por que o reduzo para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), o que corresponde a aproximadamente oito vezes a última remuneração percebida (ID c4f8e8c - Pág. 1).

Registre-se ser inaplicável o disposto no art. 223-G da CLT, uma vez que a referida norma regula apenas as lesões ocorridas ao tempo da sua vigência (a partir de 11.11.2017), o que não é o caso dos autos.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso para fixar a indenização por danos morais em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Portanto, levando-se em consideração que foi levado em consideração para a fixação do quantum indenizatório apenas 50% do necessário, consoante todo o exposto acima, requer-se do presente Tribunal que melhor seja esclarecido no acórdão se tal redução ao valor indenizatório a titulo de danos morais não revela-se equivocado, devendo ser mantido o valor de base fixado em R$ 00.000,00, uma vez que tal causa as lesões e sofrimentos suportados pelo autor é exclusivamente decorrente a relação de emprego e consequentemente a

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reclamada, razão pela qual aponta-se tal vicio nos presente embargos de declaração.

DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, requer-se a Vossas Excelências que curem todos os vícios supramencionados, especialmente os vícios que carecem de de fundamentação legal, conforme explicação supra, sob pena de nulidade, nos termos do art. art. 93, inciso XI da C.F/88 c/c o art. 769 da CLT e art. 11 do CPC.

7. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, em especial do elemento apontado ( CONTRADIÇÃO, OMISSÃO, OBSCURIDADE E QUESTÃO SOBRE O QUAL DEVIA SE PRONUNCIAR O JUIZ DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO ), não restou outra alternativa a Executada, senão a oposição destes embargos de declaração.

Sendo assim, requer-se a Vossa Excelência:

1) Que o presente recurso seja recebido, conhecido e provido , em especial para sanar a violação dos vícios supramencionados ( CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, OMISSÃO E QUESTÃO SOBRE O QUAL DEVIA SE PRONUNCIAR O JUIZ DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO), bem como para preenchimento de eventuais prequestionamentos recursais.

2) Requer-se ainda o provimento deste recurso para que seja aplicado os respectivos efeitos modificativo/ infringentes previsto no art. 897-A da CLT, para que seja alterado o teor do acórdão de ID d4106e4 em nome da justiça e vontade da lei.

3) Por fim, o embargante manifesta-se o direito a realizar o complemento desta defesa por meio de sustentação oral no tribunal , requerendo desde já a intimação deste patrono previamente, sob pena de nulidade do julgamento

Termos em que,

Pede Deferimento.

Três Lagoas, 02 DE JUNHO DE 2021

(Assinatura Digital)

Nome-

00.000 OAB/UF

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