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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Espécies de Títulos de Crédito - de China Construction Bank (Brasil) Banco Multiplo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR, DA COLENDA 19a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal 1.

Apelação n° 0000000-00.0000.0.00.0000

CHINA CONSTRUCTION BANK (BRASIL) BANCO MÚLTIPLO S/A , já devidamente qualificado nos autos do Recurso de Apelação nos Embargos à Execução em epígrafe, opostos por Nome e outro , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência em razão da existência de vícios de omissão contradição, a contaminarem o v. Aresto de fls. 971/989, tempestivamente 2 , opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , com fundamento no artigo 1.022, incisos I e II do NCPC, inclusive para fins de prequestionamento (cf. art. 1.025 do NCPC) e consoante as razões de fato e de direito a seguir alinhavadas.

I.

DO V. ARESTO EMBARGADO

Da sua leitura v. aresto embargado, são extraídos vícios de omissão e de contradição , que são assim definidos pela doutrina especializada:

"(...) Com efeito, os casos previstos para manifestação dos embargos declaratórios são específicos, de modo que (...) são admissíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão em questão (ponto controvertido) sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente. Os embargos de declaração são espécie de recurso de fundamentação vinculada. Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento, sim, sob pena de ofensa à garantia do contraditório); c) ausência de questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não tenham sido suscitadas pela parte. (...) A decisão é contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis . " 3 (destacou-se)

1 STF-2a Turma, A.I. 163.047-5-PR-AGRG-EDCL., j. 18.12.95, v.u., DJU 8.3.96, p. 6.223. In Theotônio Negrão. Código de

Processo Civil e Legislação em vigor, 35a ed., São Paulo: Saraiva, p. 592, 2003.

2 A intimação do v. Aresto foi disponibilizada em 25/04/2022, Número do Diário Eletrônico: 3491, logo, publicada em

26/04/2022 e com seu termo final em 03.05.2022 (tempestiva a oposição cf. art. 218, §4° do CPC).

Verifica-se que é omissa a decisão que deixa de se manifestar acerca de (mais de um) " ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ". Logo, há vícios a seguir demonstrados, de maneira fundamentada.

II.

DA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO

a) Da Omissão acerca da solidariedade e da contradição acerca da alegação de existência

de aval.

Omitiu-se o v. aresto acerca do seguinte fato incontroverso: os Devedores atuaram no contrato, na qualidade de devedores solidários, conforme se verifica às fls. 121/128 (CCB (00)00000-0000) e fls. 202/209 (aditamento à CCB (00)00000-0000) e NÃO DE AVALISTAS:

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Sendo que deve o v. aresto sanar a omissão (sob pena de se tornar contraditório) para afirmar que a dispensa de outorga uxória decorre da solidariedade 4 . Portanto, é de se sanar a omissão e remediar a contradição, para que se reconheça que assumiram a dívida como DEVEDORES SOLIDÁRIO, e da mesma forma não há que se falar em benefício de ordem e tampouco exigência de outorga uxória.

b) Da omissão acerca da ressalva feita pelo c. STJ, a declarar que a aplicação da taxa

CDI não esbarra na Súmula 176

Ocorre que, omitiu-se o v. aresto acerca do seguinte fato incontroverso: semelhante discussão foi travada no julgamento do Resp 2018/00000-00, caso análogo, envolvendo se é ou não admissível a estipulação dos encargos financeiros de contrato de abertura de crédito em percentual sobre a taxa média aplicável aos Certificados de Depósitos Interbancários (CDIs), à luz do disposto na Súmula n° 176/STJ. Na oportunidade, prevaleceu o entendimento acerca da inaplicabilidade da Súmula n° 176/STJ e a manutenção da aplicabilidade do CDI, in verbis:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE

CRÉDITO. ENCARGOS FINANCEIROS. FIXAÇÃO. PERCENTUAL SOBRE O CDI. POSSIBILIDADE. SÚMULA N° 176/STJ. INAPLICABILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos n°s 2 e 3/STJ).

2. Ação revisional de contrato bancário na qual se discute se é ou não admissível a estipulação dos encargos financeiros de contrato de abertura de crédito em percentual

sobre a taxa média aplicável aos Certificados de Depósitos Interbancários (CDIs), à luz do disposto na Súmula n° 176/STJ.

3. De acordo com as normas aplicáveis às operações ativas e passivas de que trata a

Resolução n° 1.143/1986, do Conselho Monetário Nacional, não há óbice em se adotar as taxas de juros praticadas nas operações de depósitos interfinanceiros como base para

Embargos à penhora. Nulidade de aval. Coexecutado que figurou na posição contratual de devedor solidário. A discussão a respeito de ter havido ou não outorga uxória pela coembargante Aline, cônjuge do coexecutado Fábio, é de todo inócua, uma vez que ele participou do negócio jurídico na posição contratual de devedor solidário, que não se confunde com a figura do avalista . Ainda que se tratasse de garantia fidejussória (e não de solidariedade), não poderia ser acolhida a tese de nulidade do aval. A ausência de outorga uxória não invalidaria o ato, mas apenas acarretaria inoponibilidade da obrigação que não foi autorizada pelo cônjuge quanto à sua meação. [...]

(TJ-SP - APL: 10084332520168260451 SP 1008433-25.2016.8.26.0451, Relator: Sandra Galhardo Esteves, Data de Julgamento: 29/05/2017, 12a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/05/2017)

E neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. OUTORGA UXÓRIA. DESNECESSIDADE. DEVEDOR SOLIDÁRIO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. TRIBUNAL DE ORIGEM CONCLUIU PELA PRESENÇA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1." Consoante o entendimento desta Corte, estabelecido, no acórdão estadual, que o cônjuge obrigou-se como devedor solidário, e não como fiador, torna-se impertinente a fundamentação adotada pela parte no sentido de se exigir a outorga uxória para se alcançar a eficácia plena da garantia " (AgRg no AREsp 341.358/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA

o reajuste periódico das taxas flutuantes, desde que calculadas com regularidade e amplamente divulgadas ao público.

4. O depósito interfinanceiro (DI) é o instrumento por meio do qual ocorre a troca de recursos exclusivamente entre instituições financeiras, de forma a conferir maior liquidez ao mercado bancário e permitir que as instituições que têm recursos sobrando possam emprestar àquelas que estão em posição deficitária.

5. Nos depósitos interbancários, como em qualquer outro tipo de empréstimo, a instituição tomadora paga juros à instituição emitente. A denominada Taxa CDI, ou simplesmente DI, é calculada com base nas taxas aplicadas em tais operações, refletindo, portanto, o custo de captação de moeda suportado pelos bancos.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é potestativa a cláusula que deixa ao arbítrio das instituições financeiras, ou associação de classe que as representa, o cálculo dos encargos cobrados nos contratos bancários.

7. Não é potestativa a cláusula que estipula os encargos financeiros de contrato de abertura de crédito em percentual sobre a taxa média aplicável aos Certificados de Depósitos Interbancários (CDIs), visto que tal indexador é definido pelo mercado, a partir das oscilações econômico-financeiras, não se sujeitando a manipulações que possam atender aos interesses das instituições financeiras.

8. Eventual abusividade deve ser verificada no julgamento do caso concreto em função do percentual fixado pela instituição financeira, comparado às taxas médias de mercado regularmente divulgadas pelo Banco Central do Brasil para as operações de mesma espécie, conforme decidido em precedentes desta Corte julgados sob o rito dos recursos repetitivos, o que não se verifica na espécie.

9. Recurso especial provido. 5

Portanto, é de se sanar a referida omissão para se manifestar ostensivamente acerca da ausência de óbices impostos pela Súmula 176- STJ, à aplicação da taxa CDI, a qual:" Não é potestativa a cláusula que estipula os encargos financeiros de contrato de abertura de crédito em percentual sobre a taxa média aplicável aos Certificados de Depósitos Interbancários (CDIs) , visto que tal indexador é definido pelo mercado, a partir das oscilações econômico-financeiras, não se sujeitando a manipulações que possam atender aos interesses das instituições financeiras." 6

c) Da Omissão acerca dos motivos que ensejaram a edição da citada súmula (ausentes

na espécie) e que afastam sua aplicabilidade na espécie.

Embora o costumeiro acerto de Vossa Excelência e respeitado o entendimento da Câmara, quanto a incidência de juros vinculados aos CDI, deve ser aclarado que a edição da Súmula 176 serviu ao propósito de unificar a interpretação dada ao art. 115 do Código Civil de 1916 quando em sede de análise de cédula de crédito rural e analisado à luz do CDC 7 . Ora, não se trata aqui de

5 STJ - REsp: (00)00000-0000 SC 2018/00000-00, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento:

11/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/02/2020.

Cédulas de Crédito Rural (cujo regime jurídico é peculiar) e muito menos de aplicação do CDC, logo a referida Súmula é inaplicável na espécie. Importante registrar, inclusive, o brilhante entendimento proferido no RECURSO ESPECIAL N° 1.781.959 - SC (2018/00000-00), pelo Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, abaixo ementado:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. ENCARGOS FINANCEIROS. FIXAÇÃO. PERCENTUAL SOBRE O CDI. POSSIBILIDADE. SÚMULA N° 176/STJ. INAPLICABILIDADE . (grifamos)

d) Da omissão acerca das (falsas) condições imputadas pela citada Súmula.

A citada Súmula não aferiu a verdadeira natureza da função desempenhada pela CETIP (o que também restou omisso do v. Aresto), ou se o fez, o fez equivocadamente igualando-a à ANBID (o que não se pode concordar por se tratar de erro crasso) e, também, ignorou a metodologia de cálculo da taxa DI (ou ao menos a confundiu com aquela criada pela ANBID). Assim sendo, se as taxas de juros NÃO ESTIVESSEM sujeitas ao arbítrio de uma das partes, logo, A SÚMULA NÃO SE APLICARIA como de fato não se aplica à CDI.

É dizer: é a indexação de contratos de mútuo com taxa fixada pela ANBID que estaria em dissonância com a lei federal - e foi esse o objeto combatido pela súmula n° 176 do STJ - as taxas divulgadas pela CETIP apresentam total consonância com o sistema jurídico pátrio, e mais, não sofrem a aplicação/limitação da Súmula n° 176 do c. STJ.

Mas não é só, a ANBID (reitere-se) foi uma ASSOCIAÇÃO DE CLASSE representativa das instituições financeiras , logo, não sendo jamais responsável pela divulgação da taxa de Depósito Interfinanceiro (DI) . Enquanto que a CETIP (a demonstrar inexistir arbitrariedade alguma) foi " instituída pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), em 1984 , e que passou a operar em março de 1986 " 8 . Logo, a CETIP não é nem nunca foi entidade de classe!

Nem poderia ser diverso, tendo em consideração que a CETIP, entidade encarregada da divulgação da taxa DI - , foi criada em 1984 pelo Conselho Monetário Nacional (CMN)9 para o fim de disponibilizar sistemas eletrônicos de custódia, registro de operações e liquidação financeira no mercado de títulos públicos e privados. Suas atividades são regulamentadas pela CVM e fiscalizadas pelo BACEN. Essas operações interfinanceiras eram formalizadas por meio de títulos emitidos por bancos como forma de captação ou aplicação de recursos excedentes, conhecidos usualmente por Certificados de Depósitos Interfinanceiros (CDI). A taxa DI, portanto, é compreendida pela MÉDIA da negociação de TODOS esses títulos que foram emitidos (inclusive títulos públicos, pois são também custodiados pela CETIP ), em um dado período de tempo.

Assim, diferentemente do que ocorria com a taxa ANBID, a taxa DI era elaborada em consonância com as disposições do Banco Central do Brasil (BACEN), conforme dispunha a Circular n° 2.190/1992 o qual estabeleceu que as operações de depósito interfinanceiro somente podiam ser registradas e liquidadas perante a CETIP. Portanto, demonstrado que o tratamento jurídico dado à taxa DI não pode ser o mesmo, é de se manifestar este c. TJSP, eis que tal reconhecimento afasta sobremaneira a aplicação da citada Súmula.

O c. STJ editou essa Súmula com base em 12 (doze) precedentes originários 10 , cuja discussão de fundo deu motivo à edição do enunciado. Trocando em minúcias, dos 12 precedentes, 8 (oito) registraram/discutiram/afirmaram APENAS que a taxa ANBID violava o art. 115 do 00.000 OAB/UF 11 . E não à CETIP.

10 http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?processo=176&b=SUMU&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1#DOC1

11 Eis os precedentes que levaram à edição da Súmula:

"A JURISPRUDENCIA DESTA CORTE E PACIFICA QUANTO A POSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NAS CEDULAS RURAIS, MAS DEVE ESTAR EXPRESSAMENTE PACTUADA, O QUE INOCORRE NA HIPOTESE DOS AUTOS. - ESTE EGREGIO TRIBUNAL FIXOU O ENTENDIMENTO DE QUE NO CASO DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL OS JUROS MORATORIOS DEVEM SER ELEVADOS EM 1% A.A., NOS TERMOS DO ARTIGO 5. DO DECRETO-LEI N. 167/67, BEM COMO DE QUE E ILEGAL A PREVISÃO DE APLICAÇÃO DA TAXA 'ANBID' ." (REsp 92868 RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/1996, DJ 05/08/1996)

"CEDULA DE CREDITO RURAL. JUROS - CAPITALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DE QUE SE FAÇA MENSALMENTE. TAXA ANBID - JURISPRUDENCIA DA 2A. SEÇÃO NO SENTIDO DA NULIDADE DA CLAUSULA QUE A ELEGE.[...] Primeiro tema diz com a capitalização mensal de juros. Tem razão o recorrente, pois o acórdão impugnado distanciou-se da jurisprudência firme desta Seção, consoante numerosíssimos julgados. Em verdade, o artigo 5° do Decreto-Lei n. 167 previu a possibilidade da capitalização em outras épocas, além daquelas de que expressamente cogitou. No caso, a cédula rural hipotecária contém disposição em que se estabelece a capitalização mensal. No que diz com a alteração da taxa de juros, em virtude do inadimplemento, entretanto, não há como acolher o recurso. Não apenas se tem entendido que os juros, nessa hipótese, não podem ser elevados se não de um por cento ao ano (Decreto-Lei n. 167, art. 5°, parágrafo único), como já se afirmou a nulidade da estipulação de juros como base na chamada taxa ANBID ." (REsp 60678 RS, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/1995, DJ 27/11/1995)

"NOTA DE CREDITO RURAL. JUROS. TAXA 'ANBID' . E ILEGAL A CLAUSULA QUE ATRIBUI A 'ANBID' A FIXAÇÃO DA TAXA DE ENCARGOS FINANCEIROS SUPORTADOS PELO DEVEDOR. (AgRg no Ag 47011 SC, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/1995, DJ 23/10/1995)

"CEDULA RURAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. TAXA ANBID . - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. ADMITE-SE NO CASO CONCRETO, PORQUE O FINANCIAMENTO E ORIUNDO DE RECURSOS DA CADERNETA DE POUPANÇA, EX VI DA CIRCULAR N. 1.130/87, DO BACEN. - ILEGALIDADE DA CLAUSULA QUE AUTORIZA A ADOÇÃO DA TAXA ANBID , EIS QUE ESTIPULADA PELA ENTIDADE DE CLASSE A QUE PERTENCE O CREDOR.[...] Nos termos do art. 5° do Decreto-Lei n. 167/1967 e na linha da jurisprudência desta Corte, é legítima a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada e assim for estabelecido pelo Conselho Monetário Nacional. No caso, o financiamento rural é oriundo de recursos da caderneta de poupança (fl s. 32-35), de modo que os juros devem ser calculados em níveis iguais aos da captação, ex vi da Circular n. 1.130/1987, do Bacen. Todavia, considera-se potestativa a cláusula contratual autorizando a adoção da taxa ANBID , estipulada que é pela Associação Nacional dos Bancos de Investimentos e Desenvolvimento. Deixando ao arbítrio da aludida entidade de classe a que pertence o credor a fixação dos encargos financeiros do mútuo, a avença, nesta parte, incidiu na vedação do art. 115, última parte, do Código Civil." (REsp 56154 RS, Rel. Ministro ANTONIO TORREÃO BRAZ, QUARTA TURMA, julgado em 12/12/1994, DJ 20/03/1995)

"SEGUNDO PRECEDENTES DO TRIBUNAL, E ADMISSIVEL OBTER-SE A INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL ATRAVES DA AÇÃO DECLARATORIA. DESTARTE, POSSIVEL TAL AÇÃO INTENTADA COM O OBJETIVO DE OBTER-SE A CERTEZA

E nem se diga que os 04 precedentes faltantes (dentre os 12 adotados pelo c. STJ) trariam a aplicação da citada Súmula para os contratos que cingem a presente controvérsia. 12 13 14 15

É de se registrar que estes são os únicos quatro precedentes que ensejaram a (equivocada) inserção do termo "CETIP" no texto da súmula n° 176 do STJ. Com o devido acatamento, percebe-se que ambos os casos tratam de crédito rural (o que não é o caso), amparando os motivos de assim decidir no Código de Defesa do Consumidor (o que também não é o caso), buscando-se afastar a fixação de taxa de juros definida pelo ARBÍTRIO DE UMA DA PARTES (com o devido respeito, o que não é o caso do CDI, que é obtido conforme metodologia acima exposta).

DA EXISTENCIA E O EXATO CONTEUDO DOS EFEITOS DA RELAÇÃO JURIDICA DECORRENTES DA APLICAÇÃO DO CONTRATO. II - A QUARTA TURMA TEM CONSIDERADO INADMISSIVEIS AS ESTIPULAÇÕES CONTRATUAIS QUE PREVEJAM ENCARGOS FINANCEIROS VINCULADOS A TAXAS OU INDICES SOBRE A CUJA AFERIÇÃO UMA DAS PARTES CONTRATANTES EXERÇA INFLUENCIA EM MAIOR OU MENOR MEDIDA, A EXEMPLO DA DENOMINADA 'TAXA ANBID' ." (REsp 28599 MG, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/1994, DJ 20/03/1995)

"NOTA DE CREDITO RURAL. ENCARGOS FINANCEIROS. TAXA ANBID . E ILEGAL A CLAUSULA INSERTA EM NOTA DE CREDITO RURAL, ATRIBUINDO A ANBID A FIXAÇÃO DA TAXA DE ENCARGOS FINANCEIROS SUPORTADOS PELO DEVEDOR." (REsp 46746 SC, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/1994, DJ 31/10/1994)

"CONTRATO DE CREDITO EM CONTA CORRENTE. TAXA DIVULGADA PELA ANBID. 1. A JURISPRUDENCIA DESTA CORTE E PACIFICA NO SENTIDO DE SER ILEGAL A PREVISÃO CONTRATUAL DE TAXA A SER DIVULGADA PELA ANBID, POR ESTAR SUBMETIDA AO ARBITRIO DE UMA DAS PARTES. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO." (AgRg no Ag 68529 / RS, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1995/00000-00, Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, T3 - TERCEIRA TURMA, julgamento em DJ 02/09/1996 p. 31074, RSSTJ vol. 12 p. 389, RSTJ vol. 91 p. 243)

"CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL. TAXA ANBID. PENHOR DE DUPLICATAS. 1. A TAXA ANBID NÃO PODE SER UTILIZADA PARA O CALCULO DOS ENCARGOS DE CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL. PRECEDENTES DO STJ. 2. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CEDULA DE CREDITO INDUSTRIAL, GARANTIDA COM O PENHOR DE DUPLICATAS, PORQUE O BANCO CREDOR TERIA SIDO NEGLIGENTE NA SUA COBRANÇA. MATERIA DE FATO CUJA EXISTENCIA FICOU NEGADA PELO R. ACORDÃO RECORRIDO. QUESTÕES NÃO PREQUESTIONADAS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, QUANTO A TAXA ANBID, E PROVIDO" (STJ - REsp: 95537 RJ 1996/00000-00, Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Data de Julgamento: 03/09/1996, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 07.10.1996 p. 37647 RSTJ vol. 91 p. 283,DJ 07.10.1996 p. 37647 RSTJ vol. 91 p. 283) 12 "JUROS. TAXAS. 'ANBID E CETIP' . CREDITO RURAL . MERECE PRESERVADA, POR NÃO FERIR O DIREITO FEDERAL, A DECISÃO, FUNDADA INCLUSIVE NO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR , QUE AFASTA DE TITULO DE CREDITO RURAL CLAUSULA RELATIVA AS TAXAS ANBID E CETIP." REsp 50478 SC, Rel. Ministro FONTES DE ALENCAR, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/1994, DJ 12/12/1994.

13 " NOTA DE CREDITO RURAL . ENCARGOS FINANCEIROS CORRESPONDENTES A TAXA DIVULGADA PELA ASSOCIAÇÃO

NACIONAL DOS BANCOS DE INVESTIMENTO E DESENVOLVIMENTO - ANBID OU PELA CENTRAL DE LIQUIDAÇÃO E CUSTODIA DE TITULOS PRIVADOS - CETIP . ILICITUDE DA CLAUSULA CONTRATUAL QUE ESTIPULOU DITOS ENCARGOS, SUJEITANDO O ATO AO ARBITRIO DE UMA DA PARTES ." REsp 44847 SC, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 30/08/1995, DJ 02/10/1995.

14 "PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - EXAME DE CLAUSULAS CONTRATUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SUMULA 05/STJ

- DISSIDIO JURISPRUDENCIAL - AUSENCIA DE DEMONSTRAÇÃO. I - A ANALISE DA ALEGADA NEGATIVA DE VIGENCIA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS COMO AFRONTADOS ESBARRA NO ENUNCIADO DA SUMULA N. 05/STJ, POIS A INTENÇÃO DO AGRAVANTE E A INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL. II - AUSENCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSIDIO JURISPRUDENCIAL. III - AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE ASSENTOU A COLENDA SEGUNDA SEÇÃO DA CORTE SER ILICITA A CLAUSULA CONTRATUAL QUE ESTIPULOU OS ENCARGOS FINANCEIROS PREVISTOS NAS TAXAS ANBID E CETIP (RESP N. 44.847 - DJ 02/10/95). IV - AGRAVO IMPROVIDO" STJ - AgRg no Ag: 54132 SC 1994/00000-00, Relator: Ministro WALDEMAR ZVEITER, Data de Julgamento: 30/10/1995, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 18.12.1995 p. 44559 RSTJ vol. 91 p. 239,DJ 18.12.1995 p. 44559 RSTJ vol. 91 p. 239.

15 "CREDITO RURAL. TAXA. ANBID/CETIP. EM FACE DO SEU CARATER POTESTATIVO, E NULA A CLAUSULA CONTRATUAL

QUE PREVE A APLICAÇÃO DA TAXA ANBID/CETIP. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO." STJ - REsp: 57731 SC 1994/00000-00, Relator: MIN. COSTA LEITE, Data de Julgamento: 27/11/1995, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 26.02.1996 p. 4011 RSTJ vol. 91 p. 273,DJ 26.02.1996 p. 4011 RSTJ vol. 91 p. 273.

Trocando em minúcias: (1) a taxa DI não é alterada unilateralmente ao arbítrio de parte que representa as instituições financeiras + (2) não se está diante de cédula de crédito rural + (3) e nem se pode alegar a aplicação o CDC. Logo, a Súmula não se aplica à presente lide.

No julgamento do Recurso Especial n° 50.478-3 restou consignado que a taxa CETIP deveria ser afastada não pela proibição absoluta de indexação aos contratos, mas da " manifesta complexidade das cláusulas que as instituíram e das condições peculiares do devedor " em nota de crédito rural. Vê-se, desse modo, que o óbice à indexação por taxa variável divulgada pela CETIP fora direcionada ao crédito rural, que tem regime específico de proteção derivado da Lei Federal n° 4.829/1965. O que não é o caso das operações aqui debatidas .

Prosseguindo, no Recurso Especial n° 44.847-6, registrou-se que, no tocante à cédula de crédito rural, com aplicação do CDC " a taxa ANBID é originada de instituição voltada à defesa, como é lógico, dos interesses das empresas financeiras " e que " o índice unilateral é ilegal ( ...) , que pode ser concretizada 'a juízo do Banco' ". O que na linha do quanto se alinho u dantes, não se aplica à CETIP e ao CDI . Já nos Recursos de n° 54.132 e 57.731, sequer se adentrou ao mérito, alegando a impossibilidade de imersão na análise de cláusulas contratuais (Resp n° 54.132) ou (no Resp n° 57.731) aplicando-se cegamente o precedente do Resp n° 44.847 já discutido acima (e afastado de vigência).

Até porque o CDI não é variável de forma unilateral, tendo toda uma metodologia estabelecida pela AUTARQUIA FAZENDÁRIA , sem qualquer ingerência de instituições financeiras que atuam no mercado financeiro nacional (públicas e privadas) quanto à elaboração do seu cálculo. Lembrando-se que a legalidade/regularidade do CDI, a despeito da equivocada menção feita pela Súmula (conforme já se demonstrou) decorre de sua não afronta ou violação ao art. 115 do antigo Código Civil de 1916 16 .

Em síntese, as circunstâncias fáticas que impulsionaram a inserção do termo "CETIP" no verbete da súmula n° 176 do Superior Tribunal de Justiça são flagrantemente distintas da consequência de sua edição. Com efeito, a interpretação dada ao art. 115 do Código Civil de 1916 17 , que veda condições que sujeitem o devedor à arbitrariedade de uma das partes, visava obstar, de forma genérica, a taxa de juros ANBID, e, especificamente às relações de crédito rural ou outra cujas peculiaridades específicas do devedor exijam a proteção exacerbada deste, a taxa DI divulgada pela CETIP.

Não se coaduna com as circunstâncias de edição do verbete o impedimento de indexação de taxas de juros, com base na média DI, aos contratos de mútuo firmados entre instituição financeira e empresa de âmbito nacional, sendo inconteste que esta não está albergada pelas normas do CDC, nem configura relação de crédito rural, fazendo-se imperiosa a superação do precedente.

Como fora demonstrado, as circunstâncias fático-jurídicas que deram ensejo à edição da súmula n° 176 do Superior Tribunal de Justiça diferem, de forma patente, da presente situação. Isto porque o óbice à indexação de juros pela média do CDI, divulgada pela CETIP, visava apenas ao crédito rural ou às questões onde fosse exigida a necessidade de aplicação do CDC. Se a súmula em questão foi elaborada com supedâneo no art. 115 do CC/16, e se a taxa divulgada pela CETIP não a ofende, não haveria porque a inserção de tal instituição na redação do verbete.

Sendo de rigor, então, afastar-se a aplicação da citada Súmula (que não é vinculante), pois sua ratio não abarca a CETIP e o CDI. Tendo-se por certo que o v. Aresto que afastar a aplicação do citado verbete sumular será acolhido pelo c. STJ e poderá até ensejar a retificação do texto sumular para excluir a menção à CETIP, dentro de ciclo virtuoso de aprimoramento dos enunciados (não vinculantes) emitidos por aquela C. Corte.

e) Da omissão acerca da ausência de cobrança da comissão de permanência

Primeiramente, é de se destacar que em momento algum os Apelados comprovaram que teria sido realizada a cobrança de Comissão de Permanência (cumulada ou não), posto que deixou de apresentar os cálculos que lhe incumbiam conforme demanda o CPC e o ônus dessa prova era seu para se desincumbir 18 (e não o fez), logo, a ausência de cobrança de Comissão de permanência é fato incontroverso, o qual deve ser enfrentado pelo v. Aresto eis que omitido do r. decisum.

Muito embora as razões recursais do Embargante/Apelante tenham sido claras ao comprovar a ausência/inexistência de cobrança de comissão de permanência, com o devido acatamento, o v. aresto parte de premissa equivocada, ao negar provimento as razões recursais do Embargante, sem ao menos analisar tal questão e ignorando o quanto comprovado na contestação:

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Assim sendo, verifica-se que o v. aresto foi omisso quanto a análise da inexistência da cobrança de permanência 19 , que ensejaria então na reforma da r. sentença de piso, motivo pelo qual se faz necessário ser aclarado o v. aresto para que seja analisada a matéria, por medida de Justiça!

f) Da Contradição instaurada pelo v. aresto na matéria da verba honorária.

Eis os termos inicialmente fixados pelo do V. Aresto:

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Ocorre que, em contradição ao quanto exposto às fls. 988, foi declarado às fls. 989:

19 RECURSO. Embargos de declaração. V. acórdão deu parcial provimento ao recurso determinando apenas a cobrança da comissão de

permanência, sem a cumulação com os demais encargos da mora. Acolhimento dos embargos com efeitos modificativos. Demonstrativo de débito revelou que o banco não realizou a cobrança da comissão de permanência. Alegação do banco efetuada apenas nestes embargos.

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E ainda arremata:

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Há clara contradição entre os citados te rmos, ou seja, " traz proposições entre si inconciliáveis . " 20 Devendo ser remediada essa contradição para se aclarar a ratio na fixação de " honorários advocatícios, na razão de 40% o banco autor e 60% os executados ", quando o CPC não permite compensações entre verbas e já fora fixada a verba em 10% na r. sentença, cujos termos foram ratificados pelo V. Aresto às fls. 988.

III.

PREQUESTIONAMENTO.

Estes Embargos de Declaração também têm, especialmente, a finalidade de prequestionar a matéria em debate, para, eventualmente, possibilitar o acesso à Instância Superior, ex vi da Súmula 176, do S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL , Art. 85, 373, 914, 917 e §3°, 927, IV, do CPC; Art. 184, 389, 406, 421 e 425 do Código Civil; Lei n° 8.009/90, art. 4°, IX, da Lei n.° 4.595/64; e do art. 115 da Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916 (dentre outros debatidos desde a 1a instância), dada a obrigatoriedade imposta aos Tribunais Locais de apreciar todas as questões em debate.

E, nos termos da Súmula 98, do S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA , inexiste caráter protelatório aos Embargos de Declaração opostos com tal desiderato .

Portanto, o Embargante requer a manifestação inequívoca deste E. T RIBUNAL acerca do julgamento das seguintes teses/matérias à luz dos dispositivos abaixo citados: (i) Da possibilidade de utilização do CDI; (ii) Da regularidade e legalidade do CDI/CETIP; (iii) Da necessária (e imperativa) revisão da Súmula 176 do c. STJ (ou ao menos de seu afastamento na espécie); (iv) Da ausência de incidência de comissão de permanência; isso, para que tais questões/teses/matérias restem inequivocamente prequestionadas, nos termos do art. 1.025, do NCPC.

É dizer: existem dispositivos que embora citados (em contestação e ao longo dos autos), sobre cujo revolvimento se deu o julgamento da causa, mas que ainda assim, devem ser objeto de menção expressa no V. Aresto para fins de que se sanando essa omissão acerca de sua explícita menção, seja alcançado o expresso reconhecimento do seu prequestionamento, o que autoriza o acesso as vias dos Tribunais Superiores.

IV.

DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS FINAIS

Por todo exposto, espera e requer o Embargante (o devido acatamento) que sejam conhecidos e no mérito integralmente providos os presentes Embargos de Declaração , para o fim de que:

(1) Se pronuncie este d. Juízo, ostensivamente, acerca dos pontos omissos trazido à baila a demandar o enfrentamento ostensivo; e

(2) Sejam eliminadas as contradições: (a) acerca da existência de aval, e (b) acerca da verba honorária, eis que vedada a compensação; e

(3) Não obstante, requer o prequestionamento da matéria em debate, para possibilitar a eventual interposição de recursos à Instância Superior.

TERMOS EM QUE,

PEDE DEFERIMENTO.

São Paulo, 17 de abril de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

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