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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Processo Origem nº 0000000-00.0000.0.00.0000- 4a Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo/SP.

Recorrente: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Recorrida: COLORADO S/A MERCANTIL Nome

COLORADO S/A MERCANTIL Nome, pessoa jurídica de direito privado, devidamente qualificada nos autos em epigrafe, vem, por suas advogadas devidamente constituídas, em atendimento ao ato ordinatório (Id (00)00000-0000), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, apresentar TEMPESTIVAMENTE CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO , interposto pela União Federal, requerendo seu processamento na forma da Lei, a fim de que seja negado seguimento ao Recurso Extraordinário.

Considerando a renúncia ao processo pela Dra. Nome(Id (00)00000-0000) requer sua exclusão do sistema informatizado. Por fim, requer o devido cadastramento no sistema informatizado e que todas as publicações sejam realizas em nome de Nome, advogada inscrita na 00.000 OAB/UFe Nome, advogada inscrita na 00.000 OAB/UF, ambas com escritório profissional localizado na EndereçoCEP 00000-000, e-mail: email@email.com

Termos em que, pede deferimento.

Sorocaba, 21 de novembro de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ínclitos Guardiões da Constituição Federal

Eméritos Ministros

I - DA TEMPESTIVIDADE

São tempestivas as contrarrazões, tendo em vista que a Recorrida foi intimada eletronicamente da interposição do Recurso Extraordinário em 30/10/2019.

Com base na nova sistemática do Código de Processo Civil, mais precisamente no art. 219, tem-se que os prazos serão contados somente em dias úteis. Portanto, computando-se apenas os dias úteis e excluindo todos os feriados, é tempestiva a presente petição de Contrarrazões ao Recurso Extraordinário protocolada na presente data.

II - BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de na origem, de Mandado de Segurança na qual objetiva a Impetrante, ora Recorrida, a exclusão do ICMS incidente em cada operação de circulação de mercadorias, da base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência do reconhecimento deste direito, a repetição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos , a contar da data do ajuizamento da ação, tendo em vista que tal parcela não integra o conceito receita/faturamento da empresa.

Sobreveio sentença precedente (Id (00)00000-0000). A Fazenda Nacional interpôs Recurso de Apelação, requerendo a suspensão do processo até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº 574.706 ou da publicação de acórdão resultante do julgamento de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do Recurso Extraordinário.

O Tribunal manteve a r. sentença de 1º Grau (Id (00)00000-0000- Acórdão) declarando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a tais títulos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

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Inconformada a Recorrente interpôs Agravo Interno trazendo à tona as mesmas fundamentações do Recurso de Apelação, quais sejam: que os autos sejam suspensos até julgamento dos Embargos de Declaração ou subsidiariamente a reforma monocrática, com o objetivo de manter sobrestado o processo, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos Embargos, caso providos, ou, se totalmente rejeitados, até a finalização do julgamento de tal recurso.

O Agravo Interno foi desprovido (Id (00)00000-0000- Acórdão), razão pela qual a Fazenda Nacional alega cabimento do Recurso Extraordinário por suposta violação ao conceito de faturamento contido no artigo 195, I, b da Constituição Federal.

Cumpre salientar que não restou demonstrando pela Recorrente a mudança no cenário jurisprudencial que pudesse acarretar em desfecho favorável aos seus interesses.

É perceptível que a Endereçoutilizando de todos os recursos processuais disponíveis, a fim de postergar o trânsito em julgado da ação e consequentemente o seu cumprimento.

Todavia, as razões que embasam o raciocínio desenvolvido pela Recorrente não merecem prosperar, uma vez que as alegações se revelam totalmente improcedentes e contrárias ao firme posicionamento dos Tribunais Superiores, conforme restará demonstrado adiante.

III - PRELIMINARMENTE: ÓBICE À ADMISSÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Antes de refutar o mérito do Recurso Extraordinário e demonstrar a inexistência de violação ao art. 195, inc. I, da Carta Magna, cumpre à Recorrida trazer à baila os óbices que impedem a própria admissão do recurso interposto pela Fazenda Nacional.

O Código de Processo Civil dispõe sobre a necessidade observar a uniformização de jurisprudência e de manutenção da sua estabilidade, coerência e segurança jurídica, terminou por atribuir força vinculante aos precedentes oriundos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, desde que julgados sob o rito, respectivamente, de demanda repetitiva ou repercussão geral.

O art. 1030, inc. I, a, do Código de Processo Civil claramente menciona:

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Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

I - negar seguimento:

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o

Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral ;

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo

Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos. (grifo nosso)

Nota-se Excelência que a norma acima é clara ao afirmar que o Recurso Extraordinário sequer deverá ser conhecido pelo Vice-Presidente do Tribunal quando o acórdão recorrido estiver em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado sob o regime de repercussão geral.

No caso em questão, o acórdão recorrido negou provimento ao pleito da Recorrente para afastar da base de cálculo do PIS e da COFINS as parcelas relativas ao ICMS, utilizando como fundamentação o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, submetido ao rito de repercussão geral .

Sendo assim, a conclusão é a de que o presente recurso não merece sequer ser conhecido, haja vista o que preconiza o art. 1030, inc. I, a, do Código de Processo Civil.

IV - DO MÉRITO RECURSAL

i. DA SUPOSTA PRELIMINAR DE POSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ FINAL DECISÃO DO STF - JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N º 574.706 (TEMA 69)

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O pedido de sobrestamento da União não merece guarida. Isso porque, se o Supremo Tribunal Federal entendeu por não determinar o sobrestamento de todos os processos que possam ser afetados com o julgamento dos Embargos de Declaração ou do pedido de modulação dos efeitos do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, não cabe a Fazenda Nacional pleitear tal efeito.

Importante destacar que no tocante a ausência de transitado em julgado no v. acórdão do RE nº 574.706, é apenas sobre a questão relativa à modulação dos efeitos com relação à repetição de indébito, sendo que o mérito relativo à impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS já foi julgado e não sofrerá qualquer alteração.

A jurisprudência recente considera que não existe nenhum óbice para aplicação do entendimento imediatamente antes do seu trânsito em julgado, inclusive no que diz respeito ao exarado no julgamento do RE 00.000 OAB/UFin verbis:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social.

2. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel Min. DIAS TOFFOLI, Dje 18.9/2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016. 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido. (AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 282.685 - CE. (2013/0006889-9). RELATOR :

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MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. DJe: 27/02/2018). (grifo nosso)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUROS DE MORA. PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A ELABORAÇÃO DE CÁLCULOS E A EXPEDIÇÃO DA RESPECTIVA ORDEM DE PAGAMENTO. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. OMISSÃO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF.

(...)

3. "A jurisprudência deste STJ e do STF é no sentido de que a pendência de embargos declaratórios não impede a aplicação imediata da tese firmada no precedente paradigma , o que vem ao encontro da redação do art. 1.040 do CPC/2015" (AgInt nos EREsp 536.148/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 14/12/2017).

(...)

(EDcl no REsp 1108659/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 17/10/2018) (grifo nosso)

A Recorrente insiste que em razão de pendencia de julgamento de recurso e inexistência de trânsito em julgado no Recurso Extraordinário nº 574.706 - que versa sobre a já declarada inconstitucionalidade da cobrança de ICMS na base de calculo do PIS e da COFINS - essa decisão não poderia servir de fundamento para autorizar de plano a exclusão do ICMS da base de calculo do PIS e da COFINS, uma vez que pode ser modificada, sendo necessário aguardar decisão final.

Ocorre que, a questão já foi analisada por este Tribunal em outros autos. Fora negado seguimento à Reclamação (RCL) 30996, ajuizada pela União contra Acórdão do Tribunal Regional Federal da 3a Região que rejeitou pedido da Fazenda Nacional para sobrestar processo relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, em relação ao pedido de suspensão do processo até decisão final do STF no Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, no

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qual o Tribunal julgou inconstitucional a utilização do ICMS no cálculo do PIS/COFINS 1 .

Ementa: Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão. Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema. Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto ("leading case").

Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina.

- Reclamação. Função constitucional. Inviabilidade de sua utilização como inadmissível atalho processual destinado a permitir a submissão imediata de litígio a exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Inocorrência, no caso, da alegada usurpação de competência desta Corte Suprema, bem assim de suposta transgressão à autoridade de seu julgado. Reclamação a que se nega seguimento. (RCL 30996 TP / SP. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 09/08/2018). (grifo nosso)

O Tribunal Regional Federal da 4a Região também se pronunciou a respeito:

A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão proferido no RE 574.706/PR não tem o condão de obstar o presente julgamento, tampouco é causa para a sua suspensão, pois a tese já foi firmada pelo Supremo Tribunal Federal, como tem reiteradamente decidido a Suprema Corte. Nesse sentido: RE 989413 AgR-ED-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2017, DJe-261, publicado em 17-11-2017; ARE 977190 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09/11/2016, DJe-249, publicado em 23-11-2016;

1 Notícias STF. Rejeitado pedido de suspensão de processo até a modulação em caso

com repercussão geral . Disponível no site: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=386526>

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ARE 673256 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013, DJe-209, publicado em 22-10-2013; AI 823849 AgRsegundo, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/05/2013, DJe-096, publicado em 22-05-2013.

O entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em Recurso Extraordinário com repercussão geral, não é necessário o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.

O Ministro Relator Celso de Mello declarou durante o julgamento da Reclamação (RCL) 30996:

Consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Corte, a circunstância de o precedente no leading case ainda não haver transitado em julgado não impede venha o relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento . (RCL 30996 TP / SP. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 09/08/2018). (grifo nosso)

O Nobre Ministro Celso de Mello cita importantes decisões que embasam o seu posicionamento, como o do consagrado no julgamento (ARE 909.527-AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX - ARE 940.027-AgR/PI, Rel. Min. ROSA WEBER - RE 611.683- - AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - RE 631.091-AgR/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - RE 1.006.958-AgR-ED-ED/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO PASSIVO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.

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1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento."(ARE 930.647-

AgR/PR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO).

Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. Precedentes.

1. A Corte possui entendimento no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do ‘leading case’.

2. Agravo regimental não provido , com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).

3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) daquela a ser fixada na fase de liquidação (art. 85, §§ 2º, e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça. (RE 611.683-AgR/DF, Rel. Min. DIAS

TOFFOLI)

O Ministro Celso de Mello ainda relembrou orientação dada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no qual foi assentado não ser preciso aguardar-se o trânsito em julgado do acórdão que decidiu o recurso representativo da controvérsia, bastando, tão somente, a sua publicação (AI 1.359.424-EDcl/MG, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA - AREsp 65.561-EDcl-AgRg/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO - AREsp 282.685-AgInt/CE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - REsp 1.280.891-AgRg-AgRg-EDcl-RE-AgInt/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, v.g.):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE ANALISADA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.

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1. Nos termos de diversos precedentes da Casa, a ausência de trânsito em julgado não impede a aplicação de paradigma firmado no rito do art. 543-C do CPC.

2. Descabe , em sede de embargos de declaração, a rediscussão de matéria meritória, exaustivamente analisada pelo acórdão embargado. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento". (REsp 1.240.821-EDcl/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. ART. 475-O DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. SATISFAÇÃO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE.

1. Não são cabíveis honorários advocatícios em sede de execução provisória (art. 475-O do CPC), pois o devedor ainda não possui a obrigação de cumprir voluntariamente o título executivo.

2. Requisito do prequestionamento que foi devidamente satisfeito na hipótese dos autos.

3. É desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes.

4. Agravo no recurso especial não provido. (REsp 1.327.498- AgRg/PR, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI). (grifo nosso)

O Nobre Desembargador perfeitamente defendeu o mesmo posicionamento ao negar provimento (Id (00)00000-0000) ao Agravo Interno interposto pela Recorrente, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência

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consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

2. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União . A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.

3. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010.

4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

5. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

6. Agravo interno desprovido. (grifo nosso)

O entendimento do Supremo Tribunal Federal já foi consolidado em repercussão geral: o ICMS não faz mais parte da base de cálculo do PIS e da COFINS!

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Importante destacar-se que o quanto decidido em sede de Repercussão Geral vincula a todos os órgãos de 1a e 2a instâncias, sendo de aplicação imediata , independentemente do trânsito em julgado, interposição de embargos de declaração:

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE JULGOU PREJUDICADO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSURGÊNCIA CONTRA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL. PIS - IMPORTAÇÃO E COFINS - IMPORTAÇÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO O VALOR DO ICMS E DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES, POR FORÇA DA INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. DA LEI 10.865/04. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. PRECEDENTES. IMPROVIMENTO.

I. Publicado o julgado sob repercussão geral, é lícito aos tribunais adotar a sistemática prevista no art. 543-B, inexistindo qualquer óbice em virtude da interposição de embargos de declaração .

II. Entendimento pacificado no âmbito do STF. Precedentes: (ARE 673256 AgR / RS. Relatora: Min. ROSA WEBER. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 08/10/2013) e (AI 823849 AgR-segundo / DF. Relator: Min. LUIZ FUX. Órgão Julgador: Primeira Turma Julgamento: 07/05/2013). III. Agravo regimental a que se nega provimento.

(TRF-5 - REEX: 3810792013405830002, Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre, Data de Julgamento: 30/04/2014, Pleno, Data de Publicação: 12/05/2014) (grifo nosso)

A propósito, em se tratando de decisão de Repercussão Geral, estes são os termos do inciso III do artigo 1.040 do Código de Processo Civil:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

[...]

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III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior ; (grifo nosso)

Assim, de rigor a imediata aplicação do entendimento consolidado pelo E. Supremo Tribunal Federal quanto a não incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS aos processos que tratam do mesmo tema.

A inconstitucionalidade foi declarada e qualquer cobrança nesse sentido não poderá ocorrer.

Apesar da decisão notória do STF, a Fazenda insiste em prosseguir nas instâncias judicias sobre sua constitucionalidade e cobrança, quando a questão já foi amplamente debatida, sendo fixada decisão favorável ao contribuinte.

O STF fixou a tese findando as controvérsias, decidindo pela exclusão do ICMS da base de calculo do PIS e COFINS e, mesmo que ainda não tenha sido publicada decisão sobre a modulação dos efeitos questionados em embargos de declaração por parte da União, eventual julgamento não afetará o desfecho dado, razão pela qual deve ser negado provimento ao pedido da EndereçoIMEDIATAMENTE a decisão proferida no RE 00.000 OAB/UF.

ii. DAS RAZÕES DE MÉRITO RECURSAL

Apesar da decisão notória do Supremo Tribunal Federal, a Fazenda insiste em prosseguir nas instâncias judicias sobre sua constitucionalidade e cobrança, quando a questão já foi amplamente debatida, sendo fixada decisão favorável ao contribuinte.

As decisões proferidas por essa Colenda Turma estão corretas e em perfeita consonância com a tese fixada em REPERCUSSÃO GERAL :

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

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1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS". (Supremo Tribunal Federal, RE nº 574.706/PR, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017).

Em que pese os respeitáveis argumentos da União, ora Recorrente, os mesmos não devem prosperar em face dos fundamentos jurídicos que embasaram a judiciosa sentença e acórdão, e pelos argumentos jurídicos que passamos a esposar em seguida.

Embora a Recorrente defenda a cobrança e afirme que o ICMS integra a receita/faturamento da pessoa jurídica, na realidade é totalmente inconstitucional sua incidência no PIS e na CONFIS.

Imperioso ressaltar que o referido imposto somente é lançado pelo contribuinte na nota fiscal apenas para fins de fiscalização por parte do Fisco, de modo que o seu valor não compõe o faturamento da Recorrida.

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Exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS ofende diretamente os dispositivos legais ínsitos à instituição dessas contribuições (art. das Leis 9.718/98, nº 10.833/2003 e 10.637/2002) bem como o próprio artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, que definem como fato gerador dessas contribuições a receita/faturamento auferidos pelo contribuinte no período, não sendo devidas as referidas contribuições, por assim, sobre valores que não representam receita, na acepção jurídica do termo.

Há três elementos essenciais para que determinado ingresso seja caracterizado como receita, em sua acepção jurídica: (i) incorporação de valores de maneira positiva, acarretando acréscimo patrimonial ; (ii) esses valores devem se incorporar de maneira definitiva , irreversível , no patrimônio da pessoa jurídica, e (iii) deve haver uma relação causal entre tais valores e as atividades sociais desenvolvidas pela empresa.

Receita deve ser entendida como" riqueza própria e nova ", que se integra ao patrimônio do contribuinte, não se enquadrando aqui meras entradas que têm passagem provisória pela empresa que a recebe .

O contribuinte atua como mero agente arrecadador aos cofres estaduais e municipais, pois o trânsito dos valores objeto de destaque do ICMS nas vendas de mercadorias e na prestação de serviços é provisório.

Quanto à questão do conceito de faturamento, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou, o Ex-Ministro Moreira Alves no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, consignou que faturamento é o resultado da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviços de qualquer natureza, isto é, o resultado positivo da atividade empresarial, veja:

De outra parte, o DL n. 2.397/87, que alterou o DL n. 1.940/82, em seu art. 22, já havia conceituado a receita bruta do art. , § 1º, do mencionado diploma legal como a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, conceito este que coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão somente nas vendas mercantis a prazo.

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Note-se que a Lei Complementar nº 70/91, ao considerar o faturamento como"a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza"nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Min. Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE 150.764. (grifo nosso)

Não obstante as diversas composições do Supremo Tribunal Federal, a compreensão sobre o faturamento se mantém, vide:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. LOCAÇÃO DE BENS. REGIME CONSTITUCIONAL ANTERIOR À EC 20/1998. CONCEITO DE FATURAMENTO. LIMITES. A decisão agravada está em harmonia com a tradicional jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal acerca do conceito constitucional de faturamento, inscrito no art. 195, I, da Carta de 1988, no sentido de equivaler à receita bruta advinda da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Precedentes do Plenário: RE 150.755, DJ 20-08-1993; ADC 1, DJ 16-06-1995; REs 390.840, 357.950 e 346.084, DJ 15-08-2006. Embora se identifiquem decisões dissonantes, esta robusta orientação do Tribunal Pleno não foi superada. E enquanto não o for, há de ser respeitada. Logo, revela-se ilegítima a incidência, no regime pretérito à EC 20/1998, da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens, dados os limites do conceito constitucional de faturamento, que não alcança receitas provenientes de fontes diversas da alienação de mercadorias e da prestação de serviços. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - Supremo Tribunal Federal; Recurso Extraordinário 396.514; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relatoria: Ministra Rosa Weber; Fonte: DJe 07/12/2012). (grifo nosso)

Sendo assim, embora amplamente discutido o conceito de faturamento, conclui-se que os valores destacados a título de ICMS não configuram receita/faturamento da Apelada , mas mera entrada contábil que não lhes integra o patrimônio - tanto que os valores de ICMS são devidamente REPASSADOS aos cofres públicos.

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O doutrinador Aires F. Barreto elucida:

A fonte de custeio" faturamento "significa que a contribuição será calculada sobre o fruto das vendas de bens e serviços no estrito cumprimento do objeto social, valores estes que devem ingressar no patrimônio do contribuinte, agregando-lhe riqueza 2 .

Não resta dúvida de que a Recorrida como contribuinte não fatura o ICMS, mas, ao contrário, quem" fatura "é o Estado. Logo, não é receita da empresa, mas sim custo que, diretamente acaba sendo repassado ao consumidor final.

Assim, a receita/faturamento, na redação original do mencionado dispositivo constitucional, em síntese, é a riqueza obtida pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial, sendo inadmissível a inclusão de receitas de terceiros ou que não importem, direta ou indiretamente, ingresso financeiro.

Entender de forma contrária, é violar frontalmente o artigo 195, I, b da CF, na medida em que se estaria atribuindo base de cálculo às contribuições, diversa daquela prevista no texto constitucional, bem como implicaria em violação ao artigo 110 do CTN, pois o conceito de receita do direito privado seria alterado.

Portanto, a incidência de PIS e da COFINS sobre o ICMS é inconstitucional, pois fere o princípio da não-cumulatividade, previsto na Constituição Federal, razão pela qual os valores a ele correspondentes devem ser excluídos, para efeito de cálculo e apuração das contribuições sociais devidas.

Observa-se que o Supremo Tribunal Federal pôs fim ao debate, sob a sistemática de repercussão geral, nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706 , de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, o qual pacificou o tema, em resumo, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" . Vencidos os Ministros Edson

2 BARRETO, Aires F. A nova Cofins: primeiros apontamentos. In: Revista dialética n. 103. São

Paulo: Dialética, abril 2004. p. 11.

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Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.03.2017. (grifo nosso)

Assim, Excelência, em homenagem à tão buscada segurança jurídica, não há dúvida de que o entendimento consagrado no âmbito do Recurso Extraordinário n. 574.706 deverá ser aplicado.

Em sintonia com a decisão em repercussão geral do RE nº 574.706 , não resta duvida que a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, NÃO DEVE SER INCLUIDAS no montante cobrado a titulo de ICMS incidente em cada operação de circulação de mercadorias , eis que o valor do referido tributo não integra ou agrega ao patrimônio da Recorrida, mas apenas transita por sua contabilidade para ao final serem repassados à receita estadual.

Dado isto, considerando o direito líquido e certo da Recorrida, frente à decisão sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral (RE) 00.000 OAB/UF, é incontestável o seu direito, razão pela qual não existe qualquer motivo razoável para suspensão do processo ou reforma da decisão.

Da mesma forma, diante da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é devida a compensação dos valores recolhidos a maior das contribuições, pelo período não prescrito de 5 (cinco) anos , a contar da data do ajuizamento da presente demanda, devidamente atualizados pela taxa SELIC, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei n. 9.430/96 e art. 39, § 4, da Lei n. 9.250/95.

Posto isto, a r. sentença (Id (00)00000-0000) e o acórdão (Id (00)00000-0000) prolatada pelo douto juízo a quo , deve ser mantida em todos os seus termos , a fim de se evitar lesões irreparáveis de ordem econômica para a Recorrida e possibilitar a continuidade da exclusão do ICMS incidente em cada operação de circulação de mercadorias da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores recolhidos a maior das contribuições, pelo período não prescrito de 5 (cinco) anos.

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V - DOS PEDIDOS

Diante o exposto, requer a Vossa Excelência:

a) O recebimento e processamento da pressente contrarrazões;

b) O não acolhimento das razões de mérito recursal aduzidos pela União e, consequentemente IMPROCEDÊNCIA do Recurso de Extraordinário;

c) A manutenção da r. sentença e acórdão, em todos os seus termos;

d) Se digne Vossa Excelência ao reconhecer a extensão do direito da Impetrante, ora Recorrida, firmado em sentença e acórdão de procedência, aclarando- o para fazer constar que o valor de ICMS a ser excluído cinge àquele decorrente das operações de venda, sem qualquer influência do princípio da não cumulatividade, isto é, excluído do documento fiscal, incidente em cada operação de circulação de mercadorias .

e) A juntada do anexo substabelecimento em nome da advogada Nome, 00.000 OAB/UFe, que todas as publicações sejam realizadas em seu nome e de Nome, 00.000 OAB/UF, ambas com escritório profissional localizado na Endereço, Jardim Paulistano,

Sorocaba/SP, CEP 00000-000, e-mail: email@email.com

Termos em que, pede deferimento.

Sorocaba, 21 de novembro de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF