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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.10.0001

Petição - Ação Licença Prêmio

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS - MA.

Justiça Gratuita (Lei n° 1.060/50)

PRIORIDADE TRAMITAÇÃO

(Artigo 71 da Lei n° 10.741/2003 c/c .211-A, CPC).

Nome, brasileira, viúva, pensionista, portadora da cédula de identidade n° 000053323796-3 e inscrita no CPF 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, nesta Capital e Nome DAMIÃO DOS SANTOS PINHEIRO , brasileiro, vivendo em União Estável, fisioterapeuta, RG 00000-00 e CPF n° 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, por sua advogada e procuradora, in fine assinada (doc. 01/02), integrante da Sociedade de Advogados "FATIMA AIRES ADVOGADOS ASSOCIADOS" procuração em anexo, inscrita na 00.000 OAB/UF, com escritório na Endereço, Renascença, e-mail email@email.com , nesta cidade, local onde recebem intimação de estilo e praxe, vem perante Vossa Excelência promover

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

contra o ESTADO DO MARANHÃO , pessoa jurídica de direito público interno, com endereço para citação e intimação na sua Procuradoria Geral do Estado, sito à Endereço, o que faz com base nos fatos e fundamentos jurídicos adiante consignados.

DO BENEFICIO DA JUSTIÇA GRATUÍTA

01. Inicialmente, pedem os Autores o benefício da JUSTIÇA GRATUITA, uma vez que não possuem condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

PRIORIDADE TRAMITAÇÃO

02. Pedem, também, prioridade na tramitação da presente ação, com fundamento nos artigos 1.211-A do Código de Processo Civil e 71 do Estatuto do Idoso, pois, a primeira Autora conta com mais de sessenta anos de idade, conforme faz prova documento de identidade em anexo.

DOS FATOS

- Da situação individual dos autores

03. Nome, viúva e pensionista (docs. 07/08), do ex-servidor público estadual, HÉLIO MORAES PINHEIRO FILHO, falecido no exercício do cargo de Técnico da Receita Estadual, matrícula n° 69252, Classe III, Referencia 16, do Quadro de

Pessoal da Secretaria da Fazenda - SEFAZ, sem que tenha gozado 540 dias ( sete períodos) de licença prêmio à Assiduidade que fazia jus.

04. Em 13 de junho de 2014, a requerente protocolou pedido

administrativo sob o n° (00)00000-0000/2014 , objetivando receber a Indenização da referida Licença. Embora seu direito tenha sido reconhecido, o pagamento não foi realizado, encontrando-se o processo no setor COTRH - Corpo Técnico para Recursos Humanos, por quase um ano, sem qualquer resposta, conforme faz prova cópia do processo ( doc. 09).

05. Nome DAMIÃO DOS SANTOS PINHEIRO, filho e único herdeiro, da ex- servidora, ELENIR DOS SANTOS PINHEIRO DUTRA, falecida em 13.06.2014, no exercício do cargo de Técnico da Receita Estadual, matricula n° 747923, do Quadro de Pessoal da Secretaria da Fazenda - SEFAZ, sem que tenha usufruído 429 dias de Licença Premio (cinco períodos).

06. Igualmente, 13 de junho de 2014, protocolou pedido administrativo sob o n° (00)00000-0000/2014 , objetivando receber a Indenização da referida Licença. Embora seu direito tenha sido reconhecido o pagamento não foi realizado, encontrando-se o processo, também, no setor COTRH - Corpo Técnico para Recursos Humanos, há dois anos, sem qualquer resposta, conforme faz prova cópia do processo ( doc. 10).

07. Diante dos fatos expostos, necessário se faz a intervenção do Judiciário em favor dos Autores, para que o seu direito seja observado uma vez que a Administração deixou de praticar ato que a ela competia, qual seja realizar o pagamento em tempo hábil da indenização da licença prêmio requerida.

DO DIREITO

- Do direito à Licença Premio -

08. Consabido que a Administração Pública é regida a luz dos

princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]

09. O princípio da legalidade é base de todos os demais

princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, sendo que a Administração só pode atuar conforme a lei.

10. O Estatuto do Servidor Público do Estado do Maranhão - Lei

n° 6.107/94 -, assim dispõe a acerca do direito à Licença-Prêmio, in verbis:

Art. 145 - Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.

§ 1° - Para efeito de licença-prêmio, considera-se de exercício o tempo de serviço prestado pelo servidor em cargo ou função estadual, qualquer que seja a sua forma de provimento.

(...)

Art. 147 - A requerimento do interessado, a licença-prêmio poderá ser concedida em dois períodos não inferiores a 30 (trinta) dias.

Art. 149 - O servidor que estiver acumulando nos termos da Constituição terá direito a licença-prêmio pelos dois cargos, contando-se, porém, separadamente o tempo de serviço em relação a cada um deles.

Art. 150 - O servidor deverá aguardar em exercício a concessão da licença-prêmio.

Parágrafo Único - O direito à licença-prêmio não está sujeito a caducidade.

11. Como já explicitado, por ocasião do falecimento dos ex

servidores, estes já tinham adquirido o direito à Licença premio, porém, não usufruíram, nem incorporaram para efeito de aposentadoria.

12. Trata-se, portanto, de direito adquirido, nos termos do artigo

5°, XXXVI, da Constituição Federal e 6° da Lei de Introdução do Código Civil, in verbis:

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Artigo 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, verbis:

Art. 6° A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

13. Ora, uma vez incorporado ao patrimônio dos ex servidores,

que estão devidamente representados pelos seus sucessores, devem estes ser indenizados.

Da conversão da licença - prêmio em pecúnia

14. O direito à indenização pelas licenças prêmios não gozadas

convertida para efeito de aposentadoria em vida, tem seu primeiro alicerce na responsabilidade objetiva do Estado, nos termos artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, que impõe o dever de indenizar a quem tenha sido prejudicado por seus atos, mesmo que tenha agido sem dolo ou culpa, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6° As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

15. Aliado ao disposto constitucional acima citado, tem ainda o

artigo 884 do Código Civil, que diz:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

17. Aliás, a matéria tem amparo, também, em pacífica

jurisprudência dos Tribunais Superiores, que firmaram entendimento no sentido de que é assegurada ao servidor público a CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADAS ou de outros direitos de natureza remuneratória em indenização pecuniária, dada a responsabilidade objetiva da Administração Pública em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa, citamos alguns julgados, in verbis:

ADMINISTRATIVO. DEINFRA. LICENÇAS-PRÊMIO CONCEDIDAS E NÃO GOZADAS. FALECIMENTO DO SERVIDOR. DIREITO À INDENIZAÇÃO, SOB PENA DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DA AUTARQUIA ESTADUAL. DIREITO RECONHECIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

"[...].

Falecido o servidor público, é devida ao seu espólio a indenização dos períodos de férias e licença-prêmio que foram concedidos ao servidor enquanto em atividade, com base na legislação de regência e no implemento da condição temporal, mas não foram gozados por ele durante o exercício das funções do cargo, independentemente do motivo, porque trabalhou durante os períodos em que poderia estar em descanso e a administração não pode locupletar-se do trabalho alheio sem a respectiva retribuição. Essa indenização não corresponde à "conversão em pecúnia" de parte da licença-prêmio, que ocorre na ativa, por opção do servidor, quando a legislação a admite (o Estado de Santa Catarina a proíbe expressamente) . (TJSC, Apelação Cível n. 2007.046756-2, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 02-07- 2009). (TJSC, Apelação n. 0004835-83.2011.8.24.0072, de Tijucas, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 26-07-2016).

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE.

1. Possibilidade de conversão em pecúnia de licenças- prêmio não gozadas de servidor falecido, embora ausente previsão legal, bem como requerimento administrativo e respectivo negativa de fruição, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.

2. A base de cálculo da indenização deverá observar a remuneração que a parte autora auferia na data do óbito, excluídas as vantagens transitórias e de caráter precário, cujo pagamento depende do efetivo exercício do cargo. 3. Manutenção da condenação da municipalidade ao pagamento das custas processuais.

(TJRS - Apelação Cível N° (00)00000-0000, Terceira Câmara Cível, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 12/09/2016).

AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR FALECIDO - LICENÇA PRÊMIO. -CONVERSÃO EM PECÚNIA 1. Prescrição - assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que somente com falecimento ou aposentadoria do servidor tem início o prazo prescricional do direito de pleitear indenizações referentes licença-prêmio não gozadas.

Considerando que o falecimento ocorreu em 2000 e os herdeiros (ornaram capazes respectivamente em 2004 e 2008, teriam- cada um -, a partir destes momentos, o prazo de cinco anos para ajuizar ação condenatória ou manifestar seu inconformismo na esfera administrativa. Aplicação do art. 1° do decreto 20.910/1932.2. Impossibilitado de usufruir a licença-prêmio em virtude seu falecimento, tem os sucessores do servidor direito a receberem em pecúnia o equivalente aos dias não gozados. Indenização que independe de previsão legal expressa, por concretizar princípio que veda o enriquecimento sem causa.

3. Juros moratórios -; devem ser calculados em 1% ao mês, incidentes a partir da citação, haja vista que o pagamento de licença - prêmio em pecúnia não ostenta natureza de verba salarial, mas indenizatório. Inaplicabilidade do artigo 1"-F da lei federal 9.494/1997. Recurso desprovido. (TJ-SP - : 80931720058260053 SP, Relator: Nogueira Diefenthaler, Data de Julgamento: 13/12/2010, 7a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/12/2010).

18. Restando configurado o direito dos Autores e considerando

que entendimento contrário se consubstanciaria em verdadeiro enriquecimento sem causa por parte do Estado, desde já requerem a condenação do Estado do Maranhão ao pagamento de indenização correspondente aos períodos de Licenças-Prêmio não gozados pelos ex servidores.

Da não incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária

19. É pacífica a jurisprudência acerca da não incidência do

imposto de renda sobre as indenizações/compensações decorrentes da falta de fruição dos benefícios pelos servidores quando em atividade, notadamente, como se encontra no verbete do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:.

SÚMULA STJ 136

O PAGAMENTO DE LICENÇA-PREMIO NÃO GOZADA POR NECESSIDADE DO SERVIÇO NÃO ESTÁ SUJEITO AO IMPOSTO DE RENDA.

20. A Jurisprudência da Corte maranhense também já afastou a

incidencia do Imposto de Renda e de Previdencia sobre as licenças-prêmio convertida em pecúnia, in verbis:

EMENTA. TRIBUTÁRIO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. SÚMULA 136/STJ. RESTITUIÇÃO DO VALOR RETIDO. CABIMENTO.

1. Não incide imposto de renda sobre licença-prêmio convertida em pecúnia em razão do seu caráter indenizatório. Incidência da

Súmula 136/STJ.

2. Devida a restituição do valor retido. Quantificação através de liquidação de sentença.

3. Precedentes.

4. Apelo parcialmente provido. (TJMA - Ap. Civ. 047288-

2013, Rel. Des. João Santana Sousa, 4a Câm. Civel, j. 04.10.2016).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. LICENÇA-PRÊMIO CONVERTIDA EM PECÚNIA. SERVIDOR PÚBLICO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. RETENÇÃO NA FONTE. VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. CONFIGURAÇÃO. IMPROVIMENTO.

1. Na conversão de licença-prêmio de servidor público em pecúnia, por tratar-se verba de caráter nitidamente indenizatório, não há incidência de imposto de renda. Entendimento dominante no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça. Inteligência da Súmula n°. 136 do STJ.

2. Para a cobrança indevida de imposto de renda deve se aplicar a tese dos " cinco mais cinco ". Sendo tributo sujeito à homologação, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da homologação expressa ou tácita.

3. A homologação tácita ocorre no prazo de cinco anos a contar do fato gerador. Deve ser contado cinco anos a partir do fato gerador para efetivação da homologação do tributo e, a partir de então, mais 5 (cinco) anos para a cobrança do valor indevidamente descontado. Prescrição verificada em parte. Hipótese de repetição de indébito referente a desconto indevido de imposto de renda não se aplica o texto do art. 1°. Do Decreto n°. 20.910/32.

4. Apelação conhecida e improvida. (TJMA - Ap. Civ. 8650-

2013, Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa, 3a Câm. Civel, j. 03.04.2014).

AGRAVO REGIMENTAL. REMESSA NECESSÁRIA. FUNBEN. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. CARÁTER COMPULSÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. FEPA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. ILEGALIDADE. RESSARCIMENTO DEVIDO. ARGUMENTAÇÃO RECURSAL INSUFICIENTE PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - A matéria debatida no presente recurso já foi pacificada por esta Corte de Justiça, em sua composição plenária, que

ao julgar o Incidente de Inconstitucionalidade n° 1855/2007, decidiu pela inconstitucionalidade da lei que instituiu Contribuição Social - FUNBEM.

II - Inexistindo controvérsia quanto à inconstitucionalidade da lei que criou o FUNBEM, evidente o acerto da sentença de base quanto a restituição dos descontos referentes a tal rubrica, respeitada a prescrição quinquenal.

III - Também acertada a sentença quanto ao FEPA, porquanto realmente tratando-se de desconto previdenciário não deve haver incidência sobre as verbas indenizatórias, a exemplo da licença-prêmio e terço de férias, devendo ser apurado em liquidação de sentença eventual valor a ser reembolsado.

IV - "A não apresentação pelas partes agravantes de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada leva ao desprovimento do agravo regimental" (STJ, AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, T3 - TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento: 19/03/2015, DJe 25/03/2015). VI - Agravo regimental improvido. (TJMA - AGRAVO REGIMENTAL N.° 05778/2016 na REMESSA NECESSÁRIA N.° (00)00000-0000, Rel. Des. José Ribamar Castro, 5a Câm. Civel, j. 22.02.2016).

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. DUAS APELAÇÕES CÍVEIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA POR ESTADO MEMBRO. FUNBEM. RESSARCIMENTO DAS PARCELAS DESCONTADAS. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DO ART. 1°-F DA LEI 9.494/97, ALTERADO PELA LEI 11.960/09. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA APLICADA DE ACORDO COM A SÚMULA 162 DO STJ. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. UNANIMIDADE.

I - Deve ser garantido o acesso do servidor e seus familiares aos hospitais e clínicas da rede gerida pelo FUNBEM - Fundo de Benefícios de Servidores Públicos Estaduais do Maranhão - independentemente de contribuição para esse fim, sob pena de manter os efeitos de norma declarada, há muito, inconstitucional pelo Plenário desta Corte.

II - Diante da especialidade da regra contida no artigo 1°-F, da Lei N° 9.494/97, que trata da incidência dos juros de mora nas condenações impostas à Endereço afastar a aplicação do artigo 161, §1o, do Código Tributário Nacional.

III- Conforme dicção da Súmula 162 do STJ, na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido. IV - Verbas recebidas por licença-prêmio não gozada e terço constitucional de férias possuem caráter indenizatório, não sendo assim possível a incidência de contribuição previdenciária, na linha dos precedentes desta Câmara e das Cortes Superiores.

V - Em razão da sucumbência recíproca, deve ser aplicada a norma inserta no art. 21, do CPC/73, segundo a qual os honorários devem ser compensados entre as partes.

VI - Apelos parcialmente providos à unanimidade. (TJMA - 17346/2015, Rela. Desa. Cleonice Silva Freire, 3a Câm. Civel, j. 18.08.2016).

DOS PEDIDOS

21. Por todo o exposto, requer:

a) Ratificam o beneficio da Justiça Gratuíta.

b) A citação do Réu na pessoa do seu Procurador Geral para,

querendo, apresentar resposta quanto aos pedidos articulados nesta inicial;

c) O julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 333,

I, do CPC, uma vez que a matéria é eminentemente de direito.

d) Julgar procedentes os pedidos, condenando o Réu ao

pagamento de indenização relativa aos períodos acima mencionados de Licença-Prêmio não usufruídas, nem computada para fins de aposentadoria, a ser calculada com base no subsidio atual, acrescidos de juros e correção onetária.

e) A condenação do Réu ao pagamento das custas

processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados nos termos do art. 20, § 4°, do CPC.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00

Nesses termos,

Pede deferimento.

São Luís (MA), 26 de outubro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF