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6 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6106

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JEF DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP

PROCEDIMENTO COMUM nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTORA: RAVA CORRETORA ADMINISTRADORA DE SEGUROS LTDA

RÉ: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL , nos autos do procedimento em epígrafe, pela Nomeque esta subscreve, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , no prazo legal e na forma da legislação processual vigente, aduzindo, para tanto, as razões a seguir expostas.

I - DA SÍNTESE DA DEMANDA

A parte autora pretende obter provimento jurisdicional condenatório que obrigue a União a devolver parte da COFINS calculada pela alíquota majorada de 3% para 4% e da CSLL de 9% para 15%).

Alega o demandante que a atividade de corretora de seguros não estaria inserida no rol de atividades do art. 22 da Lei 8212/91.

II - PRESCRIÇÃO

Os artigos 156, 165 e 168, inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN, que assim estabelecem:

ART. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

ART. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;

ART. 156 - Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. da Lei Complementar nº 118/05 nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF, considerou-o inconstitucional em sua parte final, no ponto em que determina que o art. 3º da referida Lei Complementar (que dispõe, em suma, que o prazo para a repetição do indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação conta-se da data do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º do CTN) possui natureza interpretativa e, portanto, retroage para alcançar fatos pretéritos.

No entanto, ao afastar, em parte, a constitucionalidade desse dispositivo, o STF firmou, quanto à aplicação da referida Lei Complementar no tempo, que a sua incidência deverá se dar em relação às ações de repetição de indébito ajuizadas após ultrapassados os cento e vinte dias de sua vacatio legis , ou seja, após a sua entrada em vigor, o que, na linha do art. , § 1º, da Lei Complementar nº 95/98, ocorreu no dia 08 de junho de 2005.

A aplicação prática desse entendimento significa, em suma, que as ações de repetição de indébito tributário ajuizadas após o dia 08 de junho de 2005 (a partir do dia 09 de junho) somente permitem, se for o caso, a devolução de tributos pagos indevidamente nos últimos cinco anos (aplicação da nova regra prevista no art. da Lei Complementar 118/2005).

Destarte, ocorreu a prescrição da pretensão de restituir valores recolhidos há mais de cinco anos contados da propositura desta ação.

III - DA DISPENSA DE CONTESTAR E RECORRER QUANTO À MAJORAÇÃO DA COFINS DE 3% PARA 4% (EXCETO COM RELAÇÃO AO VALOR PRETENDIDO)

A parte autora pretende obter provimento jurisdicional condenatório que obrigue a União a devolver parte da COFINS calculada pela alíquota majorada de 3% para 4%, nos termos do artigo 18, da Lei 10.684/2003.

O artigo 18, da Lei 10.684/2003 majorou a alíquota da COFINS para as pessoas jurídicas indicadas nos §§ 6º e , do artigo , da Lei 9.718/1998. Por sua vez, tais parágrafos fazem remissão ao § 1º, do artigo 22, da Lei 8.212/1991, in verbis :

Art. 18. Fica elevada para quatro por cento a alíquota da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devida pelas pessoas jurídicas referidas nos §§ 6 o e 8 o do art. 3 o da Lei n o 9.718, de 27 de novembro de 1998.

Art. 3 o O faturamento a que se refere o art. 2 o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) [...]

§ 6 o Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1 o do art. 22 da Lei n o 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5 o , poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

c) deságio na colocação de títulos; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

d) perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

II - no caso de empresas de seguros privados, o valor referente às indenizações correspondentes aos sinistros ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de cosseguro e resseguro, salvados e outros ressarcimentos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

III - no caso de entidades de previdência privada, abertas e fechadas, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

IV - no caso de empresas de capitalização, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de resgate de títulos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

[...]

§ 8 o Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, poderão ser deduzidas as despesas de captação de recursos incorridas pelas pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

I - imobiliários, nos termos da Lei n o 9.514, de 20 de novembro de 1997; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

II - financeiros, observada regulamentação editada pelo Conselho Monetário Nacional. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

III - agrícolas, conforme ato do Conselho Monetário Nacional. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

[...]

§ 1o No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça - STJ decidiu que as sociedades corretoras de seguros não se sujeitariam à alíquota majorada de 3% para 4% da COFINS, prevista no art. 18 da Lei nº 10.684/2003, considerando que as "sociedades corretoras de seguros" não poderiam ser equiparadas aos "agentes autônomos de seguros privados", tampouco estariam enquadradas na categoria "sociedades corretoras", de forma que não seriam abrangidas pelo disposto no § 1º do art. 22, da Lei nº 8.212/1991 (Precedentes: REsp 1.00.000 OAB/UF e REsp 1.00.000 OAB/UF (temas nº 728 e 729 de recursos repetitivos).

Nesse passo, nos termos da Portaria PGFN 502/2016, artigo 2º, V (item 1.11.2.2.27 da lista de dispensas), a União deixa de contestar o mérito propriamente dito quanto à majoração da COFINS de 3% para 4%.

Requer, no entanto, para a liquidação do valor a ser restituído, que seja expedido ofício para a Receita Federal do Brasil - RFB, a fim de que faça a apuração do montante, mediante vista dos documentos apresentados pela parte autora e das informações fiscais existentes naquele órgão. Em caso de compensação, requer que seja observada a legislação federal que rege a matéria.

IV - DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUANTO À CSLL

No caso em tela, quanto à CSLL, cremos que a extensão pretendida pela parte autora não se amolda exatamente à situação tratada no que restou decidido nos repetitivos 1.00.000 OAB/UF e REsp 1.00.000 OAB/UF.

Isso porque o art , da Lei nº 7.689/88 trata da CSLL em relação à pessoa jurídica de seguro privado, ou seja, se trata da própria seguradora e não há qualquer referência ao § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91, diferentemente do art. 11 da LC 70/90 ("Art. 11. Fica elevada em oito pontos percentuais a alíquota referida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, relativa à contribuição social sobre o lucro das instituições a que se refere o § 1º do art. 22 da mesma lei, mantidas as demais normas da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações posteriormente introduzidas.") e do art. 18 da Lei nº 10.684/2003 c/c § 6º do art. da Lei nº 9718.

A redação do art. da Lei nº 7.689/88, com a redação da Lei nº 13.169/2015, é diferente da redação do § 1º do art. 22, da Lei nº 8.212/91, em relação ao qual se entendeu impossível enquadramento das sociedades corretoras de seguros como sociedades corretoras ou agentes autônomos de seguros privados. Confiram-se os mencionados dispositivos:

Art. da Lei nº 7.689/88:

Art. 3º A alíquota da contribuição é de: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos)

I - 20% (vinte por cento), no período compreendido entre 1o de setembro de 2015 e 31 de dezembro de 2018, e 15% (quinze por cento) a partir de 1o de janeiro de 2019, no caso das pessoas jurídicas de seguros privados, das de capitalização e das referidas nos incisos I a VII e Xdo § 1o do art. 1o da Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001; (Redação dada pela Lei nº 13.169, de 2015) (Produção de efeito)

II - 17% (dezessete por cento), no período compreendido entre 1o de outubro de 2015 e 31 de dezembro de 2018, e 15% (quinze por cento) a partir de 1o de janeiro de 2019, no caso das pessoas jurídicas referidas no inciso IXdo § 1º do art. da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001; (Redação dada pela Lei nº 13.169, de 2015)

III - 9% (nove por cento), no caso das demais pessoas jurídicas. (Incluído pela Lei nº 13.169, de 2015) (Produção de efeito)

§ 1º do art. 22, da Lei nº 8.212/1991:

Art. 22.

(...)

§ 1º No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo.

Neste sentido, podemos citar acórdão do E. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário ARE 893755, manejado por corretora de seguros, no qual reconhece- se que a aludida majoração do CSLL operada para este segmento (instituições financeiras e assemelhadas), não fere o princípio da isonomia dos contribuintes. Transcreve-se:

EMENTA : DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO. ALÍQUOTA MAJORADA PARA INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica da Corte, a exigência de alíquota diferenciada da CSLL das instituições financeiras não afronta o princípio da isonomia. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

V - LIMITES DA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA E DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL PARA APURAR O INDÉBITO

Ressalte-se, ainda, que a Receita Federal do Brasil é o órgão competente para a análise do pagamento dos tributos federais. Dessa feita, deve ser expressamente reconhecido pelo Poder Judiciário que cabe exclusivamente à Receita Federal do Brasil proceder à análise da documentação da parte autora e encontro de contas, seja no âmbito de compensação ou restituição.

Nesse sentido, é entendimento perfilhado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535 DO CPC. VIOLAÇÃO.NÃO-OCORRÊNCIA. FALTA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. SÚMULA 213/STJ. LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS.

1. Havendo a Corte regional examinado todas as questões fáticas e jurídicas relevantes para o deslinde da controvérsia de forma adequada, resta superada a prefacial de nulidade.

2. Incide o óbice da Súmula 211/STJ quando a Instância a quo deixa de examinar matéria suscitada no recurso, não obstante a oposição dos embargos de declaração.

3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213).

4. Incumbe à Administração a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis, a qual fiscalizará o encontro de contas efetuadas pelo contribuinte e efetuará a cobrança de saldo devedor porventura existente. Precedentes.

5. Recurso especial provido. (RESP 860032 / CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma. DJ. 28/02/2007,

p. 215) - grifamos

Oportuna, também, é a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3a Região, in verbis:

TRIBUTÁRIO - CND - COMPENSAÇÃO DEFERIDA EM AÇÃO JUDICIAL - COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA JUNTO AO FISCO - CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO

1. O Código Tributário Nacional reconhece a compensação como hipótese de extinção do crédito tributário nos termos do inciso II do artigo 156. Contudo, forçoso reconhecer que a compensação, amparada ou não em decisão judicial, não extingue automaticamente os débitos tributários, pois o encontro das contas que ocorre na via administrativa deve se dar sob a fiscalização do Fisco, nos termos e limites da coisa julgada e dos valores apresentados.

2. A compensação sujeita-se à verificação prévia do Fisco para fins de homologação.

3. Não cabe ao Juiz se substituir à atividade administrativa para a verificação contábil dos valores e guias, atribuição inerente à Fazenda, cabendo ao contribuinte interessado em desconstituir o débito, demonstrar a suspensão ou extinção da sua exigibilidade.

(AMS - Apelação em Mandado de Segurança - 277800 / SP, Rel. Des. Miguel de Pierro, Sexta Turma, DJ 20/04/2007, p. 1011) - Grifos nossos.

Assim, a União impugna o valor requerido de restituição, uma vez que a apuração deve ser feita pela Receita Federal, em fase de liquidação de sentença, mediante a análise da documentação contábil a ser trazida pela parte autora.

Em homenagem à eventualidade, cumpre ressaltar que compensação não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil , por força de vedação expressa constante do art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007, que afasta a incidência do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996, bem como Instrução Normativa RFB nº 1717/17.

Eis o teor do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996, com redação dada pela Lei n.º 10.637/2002:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)

[...]

Preconiza o art. 66, § 4º, da Lei n.º 8.383/1991:

Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)

[...]

§ 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo . (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) (g.n.)

O art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007, dispõe:

Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2 o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996 , não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2 o desta Lei . (g.n.)

Por sua vez, prevê o art. 89 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941/2009:

Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a , b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasi l. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (g.n.)

Com o escopo de regulamentar tal norma, sobreveio a Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017.

Assim, eventual compensação do hipotético indébito apurado nos presentes autos não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante da Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017 ou posterior c/c arts. 66 da Lei nº 8.383/91 e 89 da Lei nº 8.212/1991 e, ainda, art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007, que afasta a incidência do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996.

Ademais, muito embora o Código Tributário Nacional tenha se servido de diversos institutos e conceitos do Direito Privado, dele se distanciou parcialmente para adequá-los, quanto aos seus efeitos típicos, aos princípios e características do Direito Público. Tanto é assim que, ao contrário do que ocorre com o direito privado, onde a compensação é direito subjetivo do devedor, no direito tributário, por se tratar de crédito público, a compensação tributária só se afigurará direito subjetivo do devedor-credor frente à Endereçoa Lei autorizá-la e somente nos limites e sob as condições que estipular, nos termos do art. 170 do CTN. Neste ponto, distanciou-se o direito tributário definitivamente do direito civil, prescrevendo que o encontro de contas entre o contribuinte e a Fazenda Pública só seria possível mediante autorização legal. Tal autorização sobreveio com a Lei n.º 8.383/1991, derrogada pela Lei n.º 9.430/1996, bem como com as Leis n.º 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941/2009, e n.º 11.457/2007.

Assim é que o crédito do sujeito passivo contestado judicialmente não poderá ser objeto de compensação (ou restituição) enquanto não houver decisão judicial transitada em julgado a seu favor, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar n.º 104/2001, conforme o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n.º 1.00.000 OAB/UF, Relator Ministro Teori Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do revogado Código de Processo Civil.

Em resumo, a União Federal pugna pela observância de legislação federal aplicável aos casos de compensação de tributos.

VI - REQUERIMENTOS FINAIS

Em primeiro lugar, requer a improcedência dos pedidos que visam à declaração do direito da parte autora recolher a CSLL na alíquota de 9% e de restituir os valores recolhidos a maior.

A União Federal deixa de contestar o mérito desta ação unicamente quanto à majoração da COFINS de 3% para 4% para as corretoras de seguros, levada a efeito pelo artigo 18, da Lei nº 10.684/2003, nos termos da Portaria PGFN 502/2016, artigo 2º, V (item 1.11.2.2.27 da lista de dispensas).

Requer, no entanto, para a liquidação do valor a ser restituído, que seja expedido ofício para a Receita Federal do Brasil - RFB, a fim de que faça a apuração do montante, mediante vista dos documentos apresentados pela parte autora e das informações fiscais existentes naquele órgão. Em caso de compensação, requer que seja observada a legislação federal que rege a matéria.

Nesses termos, pede deferimento.

São José do Rio Preto, 22 de junho de 2018.

Cláudia Regina Garcia de Lima

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