jusbrasil.com.br
22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2012.5.05.0004

Recurso - Ação Verbas Rescisórias

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 06/12/2012

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: SANTANA SA DROGARIA FARMACIAS - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADMINISTRADOR: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

TERCEIRO INTERESSADO: DELOITTE TOUCHE TOHMATSU CONSULTORES LTDA. REPRESENTANTE: Nome

PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO:

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

SANTANA S/A DROGARIAS E FARMÁCIAS, já qualificado nos autos da Ação tombada sob o número em epígrafe, que lhe move Nomevem, por seus advogados, irresignado com o despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO com fulcro na alínea b do art. 897 da CLT, pelas razões que seguem anexas.

Dos Pressupostos de Admissibilidade

Consoante Resolução Administrativa no 1418 de 30/08/2010, do C. TST, o Agravo de Instrumento processar-se-á nos próprios autos do recurso denegado (art. 1o), e será acompanhado pelo devido Depósito Recursal, instituído pelo § 7o do Art. 899 da CLT.

Isto posto, requer, uma vez cumpridas as formalidades de praxe, seja reconsiderado o despacho que negou seguimento à Revista, ou, ato contínuo, seja este encaminhado ao E. Tribunal Superior do Trabalho, para que conheça e dê provimento ao presente Agravo, dando seguimento à Revista interposta.

Nestes termos. Pede deferimento.

Salvador, 19 de setembro de 2017.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

PRISCILA RAIANE A. DOS SANTOS

00.000 OAB/UF-E

COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Origem: 4a Vara do Trabalho de Salvador - Bahia

PROCESSO No: 0000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVANTE: SANTANA S/A DROGARIAS E FARMÁCIAS

AGRAVADO: Nome

C. Turma,

I. Julgadores, O despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista interposto

pelo ora Agravante deve ser revisto, em face das razões que seguem, de modo a garantir a aplicabilidade dos dispositivos ora apontados como violados, bem como com o intuito de uniformizar a jurisprudência divergente de outros TRTs.

I. Da Tempestividade

Tendo sido o despacho ora atacado Divulgado no Diário Eletrônico do TRT da 5a Região em 08/09/2017 (sexta-feira), tem-se como previsão de publicação o primeiro dia útil subsequente, ou seja, dia 11/09/2017 (segunda-feira).

Destarte, o primeiro dia do prazo para interposição do presente Agravo deu-se em 12/09/2017 (terça-feira), sendo o octoduo legal dia 19/09/2017 (terça-feira). Desta forma, tempestivo o recurso.

II. A Decisão Agravada.

Ao exercer o juízo de admissibilidade que lhe cabia, a D. Desembargadora Vice-Presidente do Tribunal a quo entendeu por indeferir o processamento do Recurso de Revista interposto pela Agravante.

Concessa máxima vênia , o R. despacho denegatório encontra-se totalmente equivocado, conforme passa a demonstrar.

III. Das Sucintas Razões De Reforma.

Revela-se, com clareza, que o despacho denegatório resumiu-se a repetir os fundamentos do Acórdão de Mérito, manifestando-se um tanto genérico e superficial, apenas alegando um suposto reexame de fatos e provas e a vedação na súmula 333 do TST, de modo que se evidencia, senão ausente, mas uma rasa apuração dos fundamentos de Revista elaborados pelo Agravante, que ora passará a confrontar com os fundamentos do despacho denegatório, a fim de demonstrar a total pertinência na admissibilidade do Recurso.

Ao revés do que sustenta o despacho denegatório, nota-se que o Acórdão de mérito negou literal aplicabilidade aos fundamentos legais pré- questionados.

Os Agravados ingressaram em Juízo requerendo, substancialmente, pagamento de horas extras e reflexos, intervalo intrajornada, retificação da CTPS, projeção da data do aviso prévio, danos morais por transporte de valores, multa normativa, danos morais e materiais por doença ocupacional e honorários advocatícios.

O Juízo de primeiro grau entendeu pela procedência em parte dos pedidos, condenando a Agravante ao pagamento de horas extras e reflexos, intervalo intrajornada, honorários periciais, multa do art. 523 CPC.

Em sede de Recurso, o Tribunal a quo negou provimento ao Recurso de Revista interposto pela ora Agravante.

Da forma como foi decidido, acredita a Agravante que a decisão combatida mereça a justa reforma, a se efetivar por este Distinto Tribunal, pelo que passa a pleitear neste momento.

IV. Da violação do art. 818 da CLT e Inciso I, do art. 373 do NCPC. Da

contrariedade a OJ 233 do SDI - 1 do TST. Da violação a súmula 338, do TST.

Inicialmente, insta salientar que, o acórdão do Egrégio Tribunal Regional, decidiu de forma que diverge com a jurisprudência consolidada, merecendo, portanto, ser reformada.

De início, cumpre pontuar que se compulsando os autos, mais precisamente os cartões de ponto relativos à autora, verifica-se que não existem horas extras a serem pagas, fato reconhecido pelo próprio MM juízo de piso, posto que, no esteio de tais documentos, a reclamante jamais laborou em sobre jornada, sem a devida compensação ou correspondente paga, nos termos dos acordos coletivos de trabalho anexado aos autos.

Ora, corolário da Orientação Jurisprudencial no 233 do SDI-1 do TST, a ausência de parte dos cartões de ponto não tem o condão de deferir o labor em dias de feriados, ainda mais se considerarmos que não houve mudança nas condições de trabalho da recorrida, demonstrando a reclamada, através dos pontos devidamente anexados, que sempre foi respeitado o intervalo intrajornada e a ausência de labor em horário considerado noturno. Vejamos a OJ:

“233. HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO (nova redação) - DJ 20.04.2005 A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.

Ocorre que, aplica-se a pena de confissão relativamente à jornada indicada na petição inicial quando, havendo determinação judicial, a empresa não efetuar a exibição de documentos ou não justificar a impossibilidade de fazê-lo.

Ademais, durante todo o contrato de trabalho mantido com a Recorrente, a Obreira sempre teve concedido o intervalo mínimo de uma hora para descanso e alimentação, sem exceções, previsto na legislação vigente.

Portanto, conforme art. 818 da CLT a prova das alegações incumbe à parte que às fizer. Assim, no que concerne à ausência de apresentação dos cartões de ponto, não há que se falar em confissão da Reclamada/Recorrente, já que em nenhum momento foi determinado, judicialmente, a juntada dos cartões de ponto pela empresa.

Saliente-se, ainda, que o § 2º do artigo 74 da CLT não contém norma obrigando o empregador a exibir os controles de frequência do empregado. De modo que o Juiz só pode aplicar a pena de confissão, considerando verdadeiros os fatos alegados pela parte autora quando, havendo determinação judicial, o réu não efetuar a exibição de documentos ou não justificar a impossibilidade de fazê-lo. Esse o entendimento que se extrai do texto da Súmula 338 do c. TST.

Assim, a omissão na juntada dos cartões de ponto pela empregadora, sem que tenha havido determinação judicial para que os referidos documentos fossem trazidos aos autos, não permite, por si só, o deferimento de horas extras com base na inversão do ônus da prova.

Nesse sentido decisão deste E. TRT da 5a Região, mantida pelo C. TST, abaixo:

HORAS EXTRAS. QUITAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DA PROVA. Ao trabalhador compete provar a existência de maior crédito a título de horas extras do que aquele já quitado pela empregadora e noticiado nos documentos dos autos, pois fato constitutivo do direito vindicado em Juízo. Processo 0065400-15.2008.5.05.0034 RecOrd. Relator Desembargador Sônia Lima França, 3a. TURMA, DJ 14/07/2009. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Segundo o TRT, aplica-se a pena de confissão relativamente à jornada indicada na petição inicial quando, havendo determinação judicial, a empresa não efetuar a exibição de documentos ou não justificar a impossibilidade de fazê-lo. Consignou que, no caso, não houve determinação judicial e que a ausência de juntada dos cartões de ponto não era suficiente para se proceder à inversão do ônus da prova. Assim, em relação ao período anterior a 11/6/2006, indeferiu as horas extras, considerando que - a própria reclamante, em depoimento, igualmente se distanciando dos termos da

inicial, admitiu que : 'como Operadora, trabalhava das 07h às 17h, com 02h de intervalo intrajornada, de 2a feira a domingo, com 01 folga semanal' (fl. 384)-. Nesse contexto, não há que se falar em horas extras relativamente ao período anterior a 11/6/2006, ante as informações prestadas pela própria autora. Quanto ao período posterior a 11/6/2006, se não há juntada dos cartões de ponto, a regra é a inversão do ônus da prova, nos termos da Súmula 338 do TST, devendo-se considerar como verdadeira a jornada indicada na inicial, na ausência de prova hábil a elidi-la. No caso, entretanto, o Tribunal de origem, ao excluir da condenação o pagamento das horas extras, o fez porque não houve a determinação judicial para que a empresa juntasse os cartões de ponto e porque - a instrução probatória desautoriza o reconhecimento de sobrelabor além daquele já quitado pela reclamada no curso do vínculo entre as partes- (sem grifo no original, fl. 156), tanto no período que antecedeu como no que sucedeu a 1o/11/2006. Nesse contexto, para se chegar a conclusão pretendida pela autora de que teria direito às horas extras, relativamente ao período posterior a 11/6/2006, necessário o revolvimento de fatos e provas. Incidência da Súmula 126 do

TST. Agravo de instrumento não provido. (TST - AIRR: 654409420085050034

, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento:

18/12/2013, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 31/01/2014)

Assim, também, deve ser reformado o comando sentencial no que tange a pagamento de adicional noturno, no período não abrangido pelos cartões de ponto, em face da OJ acima denunciada, bem como se atentarmos o fato de que a reclamante, neste tópico, também, não se desincumbiu do ônus da prova a que estava atrelada, por força do contido no art. 818 da CLT e Inciso I, do art. 333 do CPC.

Verifica-se que a parte recorrida não se desincumbiu do ônus probatório quanto às suas alegações, conforme preconiza o artigo 818 da CLT, combinado com o artigo 333, I do CPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do artigo 769 da CLT, pugnando a Reclamada deste já pela aplicação dos mencionados dispositivos legais por este MM. Juízo.

Partilhando do mesmo raciocínio, a majoritária jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho, senão vejamos:

"HORAS EXTRAS - PROVA . O princípio" in dubio pro mísero "não tem aplicabilidade no campo do processo do trabalho, para justificar a paga de horas extras. Prevalece o ônus da prova. Labor extraordinário, por se constituir em exceção, deve restar cabalamente provado. (TRT 15a Endereço.11.98 - pág. 33)" ÔNUS DA PROVA - FATO CONSTITUTIVO . Ao autor incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC). Assim,

alegando fazer jus ao pagamento de aviso prévio e da multa do art. 477 da CLT, bem como ao pagamento de horas extras, declinando uma extensa jornada de trabalho, a ele incumbe demonstrar tais fatos de forma insofismável, pena de serem rejeitados os pleitos formulados. (TRT 3a R - 3a

T - RO no (00)00000-0000.023.03.00-1 - Rela. Maria L. C. Magalhães - DJMG 6.9.03 - p. 6) RDT no10 -Outubro de 2003

HORAS EXTRAS - NÃO COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - ART. 818 DA CLT C/C ART. 333, I, DO CPC - PROVA TESTEMUNHAL - EFEITOS - Não merece reforma a sentença primária que declarou a inexistência de horas extras, eis que a autora, apesar do ônus lhe pertencer, não conseguiu comprovar o labor extraordinário nos moldes do art. 818 celetizado c/c art. 333, I, do CPC . 2- Recurso conhecido e desprovido. (TRT-21a Endereço.2010.5.21.0016 - (116.751) - Rel. Des. Carlos Newton Pinto - DJe 18.05.2012 - p. 256) HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - FATO CONSTITUTIVO - DISCIPLINA LEGAL - Em se tratando de pedido de pagamento de horas extras, estas devem ser cabal e robustamente provadas, por quem as alega, tendo em vista tratar-se de fato constitutivo de direito, a teor do art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC . Se desse ônus, a parte, todavia, não se desincumbe, o fato é tido como inexistente, do que decorre a confirmação da sentença que assim o declara. 2- Recurso conhecido e não provido. (TRT- 21a Endereço106400-80.2009.5.21.0012 - (114.606) - Red. Des. Carlos Newton Pinto - DJe 02.02.2012 - p. 60)

Assim, apresentado os cartões de ponto nos autos, competia a reclamante demonstrar que existiam horas extras laboradas e não compensadas/pagas, ônus que lhe competia, já que tais documentos foram considerados fidedignos pelo MM juízo de piso, tendo este, data vênia, se equivocado ao deferir o pagamento de horas extras nos períodos não abarcados pelos cartões de ponto, já que totalmente aplicável ao caso em concreto o contido na OJ no 233 do SDI- 1 do c. TST.

Ocorre, Doutos Ministros, que o v. acórdão ora vergastado manteve incólume a decisão de primeiro grau quantos as horas extras e demais título deferidos referentes a jornada de trabalho, mesmo sem levar em consideração que não existem provas nos autos que comprovem que houve alteração na jornada de trabalho da obreira.

Em síntese, se demonstrado por vários meses a inexistências de horas extras, não existe razão para acreditar que nos demais períodos que não foram acobertados pelos cartões de ponto ao processo, o reclamante tenha laborado em

sobrelabor, motivo pelo qual deve ser aplicado a OJ no 233 do SDI -1 do c. TST, reformando o respeitável acórdão ora atacado.

Note-se que a Recorrente pugna por honrar todos os seus compromissos com seus funcionários e ex-funcionários, motivo pelo qual indica que nada mais deve à obreira, simplesmente porque sempre respeitou a jornada de trabalho legalmente prevista, como observado, inclusive, no comando sentencial ora atacado.

Ademais, durante todo o contrato de trabalho mantido com a Recorrente, a Obreira sempre teve concedido o intervalo mínimo de uma hora para descanso e alimentação, sem exceções, previsto na legislação vigente.

Não se pode perder de vista que, no caso em apreço, caberia a Recorrida o ônus probatório quanto às suas alegações, de modo que deveria prová- las robustamente, sob pena de indeferimento de seu pleito, conforme preconiza o artigo 818 da CLT, combinado com o artigo 373, I do NCPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do artigo 769 da CLT, pugnando a ora Recorrente, desde já, pela aplicação dos mencionados dispositivos legais por esta e. Turma.

Dessa forma, não merece guarida qualquer a inicial, pugnando a recorrente pela reforma do acórdão ora vergastado, principalmente porque jamais a recorrida extrapolou sua jornada de trabalho sem a devida compensação ou respectivo pagamento e/ou deixou de gozar de seu intervalo intrajornada.

V. Das Repercussões das horas extras no repouso semanal remunerado

- Violação da Lei no. 605/49.

Não merece prosperar o v. acórdão ora atacado, uma vez que são indevidas as horas extras, bem como os seus acessórios. Outrossim, as repercussões das pretensas horas no repouso semanal remunerado, como bem sustentado nas razões expostas na Defesa e recurso ordinário, são totalmente indevidas. Senão, Vejamos:

Verifica-se que a Recorrida, como mensalista, já tinha como remunerados os dias de repouso semanal, segundo dispõe o art. 7o, § 2o, da Lei no. 605, de 05.01.49, "verbis":

Art. 7o A remuneração do repouso semanal corresponderá:

§ 2-o Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente.

Dessa forma, ainda que se vislumbrasse no caso dos autos a ocorrência de labor em jornada suplementar, ainda assim, não haveria cabimento para o pedido de repercussão das horas extras no repouso remunerado.

Ora, a Recorrida foi contratada com salário de 30 dias, pois era mensalista, a teor do que disciplinam o Artigo 67 da CLT e a Súmula no 225 do C. TST, estando inclusos no pagamento mensal os dias de repouso.

Todavia, quanto a este aspecto, pronunciou o e. Tribunal a quo, verbis:

Trecho do acórdão atacado: Quanto à natureza jurídica do intervalo intrajornada, registre-se que o pagamento do intervalo suprimido, equivalente à hora integral, acrescido do adicional respectivo, terá natureza salarial, repercutindo nas demais verbas trabalhistas (férias, DSR , décimo terceiro salário, FGTS e aviso prévio). Nesse sentido, o próprio texto da lei - art. 74,§ 1o, da CLT - que trouxe a expressão: "... o empregador ficará obrigado à remunerar ..." (grifos nossos). Do contrário, partindo do pressuposto de que não se utilizou o legislador de palavras desnecessárias e, através de uma interpretação teleológica do instituto, acaso se quisesse atribuir natureza indenizatória, teria o legislador preferido utilizar-se da palavra indenizar.

A r. decisão do Juízo "a quo" não pode contrariar expressamente a jurisprudência dominante nos diversos Tribunais do país, senão vejamos:

RSR. HORAS EXTRAS EVENTUAIS. NÃO INTEGRAÇÃO. As horas extras prestadas eventualmente não integram o cálculo do repouso semanal remunerado, para efeito das repercussões legais, segundo a inteligência da Lei 7.415/1985 e da súmula 172 do c. TST. (TRT-5 - RecOrd:

00001219720135050037 BA 0000121-97.2013.5.05.0037, Relator: MARIA

ADNA AGUIAR, 5a. TURMA, Data de Publicação: DJ 26/08/2014.)

Auspicioso indicar que não merece guarida o v. acórdão ora combatido em relação ao reflexo de horas extras com relação ao repouso semanal remunerado.

CONCLUSÃO

Isto posto, preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos nas alíneas a e c do art. 896 Consolidado, REQUER seja o presente Agravo de Instrumento CONHECIDO e PROVIDO , a propiciar o acesso do Recurso Principal a esta Corte Superior, que por sua vez haverá de ser igualmente provido.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Salvador, 19 de setembro de 2017.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

PRISCILA RAIANE A. DOS SANTOS

00.000 OAB/UF-E