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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0111

Petição Inicial - TJSP - Ação Mandado de Segurança C.C Pedido Liminar - Mandado de Segurança Cível - de Comerp - Cooperativa de Trabalho Médico de Ribeirão Preto

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara da Comarca de Cajuru, Estado de São Paulo

Comerp - Cooperativa de Trabalho Médico de Ribeirão Preto , pessoa jurídica de direito privado devidamente inscrita no CNPJ sob o n. 00.000.000/0000-00, estabelecida na EndereçoCEP: 00000-000, na cidade de Ribeirão Preto/SP, vem, por meio de seus advogados que esta subscrevem (conforme documentos de representação processual anexos), respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal, nos artigos e seguintes da Lei n. 12.016/2009 e demais disposições legais aplicáveis, impetrar o presente mandado de segurança c.c pedido liminar contra ato coator do Nome, com endereço no Endereço, Centro, nessa cidade de Cajuru/SP.

I - Dos fatos

Em 02/03/2018, o Nome, tido como autoridade coatora neste feito, tornou pública, em nome da Municipalidade, que, em 19/03/2018, será realizada licitação , na modalidade Pregão Presencial, com critério de julgamento de menor preço por lote, para contratação de empresa para prestação de serviços médicos nos respectivos serviços: LOTE 01, relativo à contratação de serviços médicos em plantões de clínica geral, pediatria, clínica geral extra e médico diretor clínico, e LOTE 02, que diz respeito a serviços médicos em especialidades diversas.

Tal Pregão equivale ao de n. 07/2018, cujo processo administrativo respectivo é o de n. 199/2018.

participação de cooperativas, conforme transcrição abaixo:

"3. DA FORMA DE PARTICIPAÇÃO

[...]

3.2.3. de Cooperativas, em cumprimento à decisão proferida pelo Tribunal de Contas no TC nº 010649.989.17-5;

[...]"

Por conta disso, esta cooperativa teve de acionar esse Poder Judiciário para ver afastado o ato coator em epígrafe. Confira-se:

II - Do direito líquido e certo da impetrante

O direito de a impetrante participar no Pregão Presencial em tela é líquido e certo, cabendo ressaltar, de início, que essa ilegal restrição já foi levada ao presente Poder Judiciário em Comarcas distintas , quando foram proferidas as seguintes decisões favoráveis à impetrante (íntegras anexas), como exemplos:

"[...] A pretensão da parte autora, em síntese, refere-se ao afastamento da vedação da participação de cooperativas médicas na licitação regulamentada pelo edital nº 013/2016, cujo objeto é a contratação de empresa do ramo médico, para o fornecimento de serviços médicos em especialidades diversas, para atender às necessidades da Rede de Saúde pública Municipal. (fls. 112), argumentando que tal proibição é ilegal e viola a isonomia entre os participantes, por excluir injustificadamente determinada categoria de concorrentes do certame.

É cediço que procedimentos licitatórios da Administração Pública têm de ser pautados pelo princípio da legalidade e isonomia, dentre outros previstos no art. 37 da CF88, o que não permite, como regra, o estabelecimento de restrições não previstas em lei para a participação de concorrentes em seus certames .

qualquer justificativa ou razão plausível, razão pela qual a antecipação da tutela era mesmo devida, até para o fim de obstar eventual arguição de nulidade futura.

[....]" (Processo n. 1001302-44.2016.8.26.0242, Partes: Comerp - Cooperativa de Trabalho Médico de Ribeirão Preto x Município de Igarapava, Sentença de 25/08/2016, Publicação: 08/09/2016).

"[...] No mais, reitero, nessa oportunidade, os argumentos expostos na decisão liminar, in verbis:"Isso porque, não obstante a jurisprudência do Egrégio Tribunal Paulista permita às respectivas Administrações dos Entes Federativos estabelecerem restrições à participação de cooperativas em seus respectivos certames, a proibição indicada nos autos não se afigura como correta, já que veda a participação de toda e qualquer cooperativa em contrariedade ao disposto da Constituição Federal, bem como na Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 12.690/12, respectivamente, in verbis:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

(...)§ 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;(...)"

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

(...)

§ 2º A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social. Nesse sentido, confira-se:

[...] Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com fundamento no art. 487 7, inciso III, alínea a, do Código de Processo Civil l, mantendo-se os fundamentos da decisão liminar, vedando-se a proibição de participação de qualquer cooperativa no edital de pregão nº2499/2017. Em face do reconhecimento da procedência do pedido, aplico o disposto no art. 90, § 4º, do Código de Processo Civil, fixando os honorários advocatícios em R$ 1.000,00, já considerada a redução pela metade, corrigido doravante.

[...]" (Processo n. 1001733-46.2017.8.26.0597, Partes: Comerp - Cooperativa de Trabalho Médico de Ribeirão Preto x Município de Sertãozinho, Sentença de 26/04/2017, Publicação: 02/05/2017).

A Lei n. 8.666/93 é clara em afirmar que a vedação noticiada atinge diretamente as prerrogativas legais de participação da impetrante em certames asseguradas no caput e no inciso I, do § 1º, do art. :

"Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º. É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

[...]". Destaques adicionados.

Do mesmo modo, estrutura-se a Lei n. 12.690/12, que dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho, dentre outras medidas:

"Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

[...]

§ 2º. A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social". Destaques adicionados.

Não há dúvidas: a disposição estampada no edital do Pregão Presencial em tela - e que representa o entendimento do Município a respeito do tema - é absolutamente ilegal.

Ao referir-se à vedação da participação de cooperativas em licitações que impliquem em subordinação jurídica entre o cooperado e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade, a Corte de Contas pretendia conter abusos quanto ao uso da forma societária cooperativa para

Obviamente isso não se aplica aos serviços médicos, historicamente pioneiros no cooperativismo nacional e que, dada sua natureza, não admitem subordinação jurídica entre o cooperado e a cooperativa. Veja-se, a propósito, o que diz o Código de Ética Médica:

"Capítulo I - Princípios fundamentais

[...]

VII - O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje , excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente.

VIII - O médico não pode, em nenhuma circunstância ou sob nenhum pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a correção de seu trabalho .

[...]

XVI - Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital ou de instituição, pública ou privada, limitará a escolha, pelo médico, dos meios cientificamente reconhecidos a serem praticados para o estabelecimento do diagnóstico e da execução do tratamento, salvo quando em benefício do paciente.

[...]

XIX - O médico se responsabilizará, em caráter pessoal e nunca presumido, pelos seus atos profissionais, resultantes de relação particular de confiança e executados com diligência, competência e prudência.

[...]

XXI - No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos,

"Capítulo II - Direitos dos médicos

Art. 1º. É direito do médico:

[...]

II - Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as práticas cientificamente reconhecidas e respeitada a legislação vigente.

[...]

IV - Recusar-se a exercer sua profissão em instituição pública ou privada onde as condições de trabalho não sejam dignas ou possam prejudicar a própria saúde ou a do paciente, bem como a dos demais profissionais. Nesse caso, comunicará imediatamente sua decisão à comissão de ética e ao Conselho Regional de Medicina.

V - Suspender suas atividades , individualmente ou coletivamente, quando a instituição pública ou privada para a qual trabalhe não oferecer condições adequadas para o exercício profissional ou não o remunerar digna e justamente, ressalvadas as situações de urgência e emergência, devendo comunicar imediatamente sua decisão ao Conselho Regional de Medicina.

[...]

VIII - Decidir , em qualquer circunstância, levando em consideração sua experiência e capacidade profissional, o tempo a ser dedicado ao paciente, evitando que o acúmulo de encargos ou de consultas venha a prejudicá-lo.

IX - Recusar-se a realizar atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência.

X- Estabelecer seus honorários de forma justa e digna".

"Capítulo III - Responsabilidade profissional

[...]

condições adequadas para o desempenho ético-profissional da Medicina.

Art. 20. Permitir que interesses pecuniários, políticos, religiosos ou de quaisquer outras ordens, do seu empregador ou superior hierárquico ou do financiador público ou privado da assistência à saúde interfiram na escolha dos melhores meios de prevenção, diagnóstico ou tratamento disponíveis e cientificamente reconhecidos no interesse da saúde do paciente ou da sociedade". Destaques adicionados.

Como se nota, a atividade médica é permeada de ampla independência funcional, resumindo-se a subordinação apenas ao vínculo jurídico-trabalhista porventura existente entre o profissional e a sociedade que o contrata.

Não é esse, contudo, o caso das cooperativas de trabalho médico; a Comerp é um claro exemplo.

Trata-se de uma sociedade cooperativa de trabalho médico existente desde 1999 e regularmente constituída nos moldes da Lei n. 5.764/71 e na forma de seu estatuto social anexo para facilitar o exercício profissional de seus cooperados, em consonância com os preceitos constitucionais pertinentes, conforme artigos , inciso XIII e XVIII, 146, inciso III, c, e 174, § 2º:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

[...]

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

Apõe-se no mercado, como representante de seus associados, para contratar serviços médicos, que são prestados pelos médicos- cooperados, praticando, assim, verdadeiro ato cooperativo.

Participa de licitações municipais, firmando contratos administrativos para prestação de serviços médicos por seus cooperados nos estabelecimentos de saúde dos Municípios licitantes. Atua em complementação aos serviços de saúde disponibilizados pelo SUS.

Vale lembrar, aqui, que as cooperativas não se constituem em categoria econômica destinada à obtenção de lucro e que, por isso, todas as verbas que ingressam em seus cofres são repassadas aos associados, em estrita observância ao artigo , inciso VII, da Lei n. 5.764/71. Disso, evidentemente, há de ser descontado apenas o percentual relativo às despesas necessárias à manutenção de seu staff administrativo (sede, funcionários, tributos, etc).

A Comerp, como típica e pura cooperativa laboral, não exerce qualquer outra atividade senão a de buscar melhores condições de trabalho a seus cooperados e organizar, em nome deles, a prestação de seus próprios serviços médicos.

Equipara-se, nessas condições, a uma secretária executiva que capta os serviços e disponibiliza a todos os cooperados que tenham interesse em prestá-lo.

A liberdade profissional, nessa sistemática, atinge o máximo de sua plenitude . A associação cooperativista, ao contrário dos vínculos de emprego (seja com entidades privadas ou públicas), permite grande flexibilidade na jornada e horário de trabalho dos profissionais cooperados.

Se um associado, por exemplo, deseja prestar serviços em um determinado dia da semana mas não possa ou queira fazê-lo em outros, não é obrigado a desistir dessa atividade.

A cooperação mútua permite que tal cooperado assuma parte das funções oferecidas pelo mercado e compartilhe o restante com seus colegas, preservando sua liberdade profissional e ampliando a de seus pares,

É importantíssimo destacar, assim, que não existe subordinação nem precarização do trabalho dos associados.

Não se está, de nenhuma forma, diante de relação de emprego travestida e escondida sob a denominação de relação cooperativista como infelizmente ocorre em alguns casos.

É por isso que se conclui que a atuação da impetrante, bem como das demais cooperativas que lhe sejam semelhantes, atêm-se às peculiaridades do exercício profissional de seus associados, todos médicos, harmonizando o princípio cooperativista da adesão voluntária e livre coaduna-se com os primados constitucionais da valorização da liberdade laboral e da livre iniciativa, as cooperativas de trabalho médico se adequam muito bem ao livre exercício da medicina, na expressa dicção do Código de Ética Médica.

III - Da necessária concessão de medida liminar

Como mencionado no início, a sessão pública está marcada para o dia 19/03/2018 (segunda-feira), às 09h00, com a imprescindibilidade de protocolo dos envelopes até às 08h30 do mesmo dia.

Tal como autorizado na lei que rege a ação mandamental, requer-se a concessão de medida liminar para que seja suspensa a cláusula atinente à vedação de participação de cooperativas, como no caso da impetrante, no Pregão Presencial em tela (cláusula terceira, subitem 3.2.3, do instrumento convocatório).

A fumaça do bom direito é patente, podendo ser aferida da legislação pertinente, das decisões judiciais favoráveis anexas, bem como do raciocínio esposado ao longo desta peça processual.

O perigo da demora é notado pela necessidade premente de preservar o direito da impetrante de participar do certame que está em vias de se iniciar nos próximos dias, especificadamente em 19/03/2018, às 09h00.

Ante o exposto, requer-se:

(a) a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para que seja suspensa a cláusula atinente à vedação de participação de cooperativas no Pregão Presencial n. 07/2018, cujo Processo Administrativo é o de n. 199/2018 (cláusula terceira, subitem 3.2.3, do instrumento convocatório).

(b) seja determinada a notificação da autoridade coatora para que preste as informações necessárias no prazo de 10 (dez) dias;

(c) seja dada ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica de direito público ao qual a autoridade coatora mantém vínculo, no Endereço, Centro, nessa cidade de Cajuru/SP;

(d) seja dada ao Ministério Público do Estado de São Paulo a oportunidade de proferir seu parecer opinativo, no prazo de 10 (dez) dias;

(e) seja, ao final, concedida definitivamente a segurança a fim que seja afastada a cláusula atinente à vedação de participação de cooperativas no Pregão Presencial n.077/2018, cujo Processo Administrativo é o de n.1999/2018 (cláusula terceira, subitem 3.2.3, do instrumento convocatório), sendo vedado, por consequência, que a autoridade impetrada revogue o presente certame e emita qualquer outro edital licitatório, cujo objeto de contratação seja o mesmo, com a mesma proibição ilegal, ora combatida.

(f) Por fim, requer sejam todas as intimações feitas exclusivamente em nome do patrono Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de incorrerem em nulidade, com fundamento no art. 272 2, §§ 2ºº e º, CPC C.

Atribui-se o valor de R$ 00.000,00à causa exclusivamente para fins fiscais.

Termos em que pede deferimento.

Ribeirão Preto/SP, 14 de março de 2018.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF