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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.05.0022

Petição - Ação Defeito, nulidade ou anulação

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DE FEITOS DE RELAÇÃO DE CONSUMO CÍVEL E COMERCIAIS DA COMARCA DE BARREIRAS - ESTADO DA BAHIA

Proc. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, brasileiro, Estado Civil, empresário, portador da cédula de identidade RG nº 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, doravante designado simplesmente "Nome"; e Nome, brasileiro, Estado Civil, administrador de empresas, portador da cédula de identidade RG nº 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, doravante designado simplesmente "Nome", por seu advogado infra assinado, que receberá intimações no endereço impresso, consoante instrumentos particulares de procuração juntos sob Docs. 1 e 2, nos autos do PROCEDIMENTO COMUM em epígrafe, que lhes move Nome, vêm, neste ato, tomar conhecimento da demanda, notadamente por meio do despacho deste MM. Juízo de 06.03.2018, e se darem por citados, apresentando, no prazo legal, sua CONTESTAÇÃO , consubstanciada nos motivos e razões seguintes:

I - PRELIMINARMENTE

I.1. - I NCOMPETÊNCIA DO MM. J UÍZO

I.1.1.- Cláusula compromissória. Arbitragem já instituída. CPC, art. 337, II e X. Extinção do feito sem julgamento de mérito. CPC, art. 485, VII.

1.- O art. 28, do Estatuto Social da companhia LAGOA CLARA Nome, doravante denominada "LAGOA CLARA" ou "COMPANHIA" (Doc. 3), contém cláusula compromissória, onde qualquer conflito envolvendo a Companhia, seus acionistas e administradores deve ser dirimido por arbitragem perante o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá ("CAM-CCBC").

"Art. 28. A Companhia, seus acionistas, administradores , membros do conselho fiscal, se instalado, obrigam-se a resolver, por meio de arbitragem, todas e quaisquer disputas ou controvérsias que possam surgir entre eles , relacionadas ou oriundas, em especial, da aplicação, validade, eficácia, interpretação, violação e seus efeitos, as disposições contidas no presente Estatuto Social e nas disposições da Lei nº 6.404/76, a qual deverá ser conduzida junto ao Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá , em conformidade com o regulamento da referida câmara." (grifos nossos)

2.- Da mesma forma, a Cláusula 11.2, do Acordo de Acionistas da Lagoa Clara de 27/04/2012 ("Acordo de Acionistas", Doc. 4), do qual o Autor e VN Fundo de Investimento em Participações ("Fundo VN") são signatários, também contém cláusula compromissória, onde qualquer conflito deve ser dirimido por arbitragem perante o CAM- CCBC.

"11.2. Inobstante, qualquer litígio ou divergência entre as Partes, originário deste Acordo ou de qualquer outro modo a ele relacionado , inclusive quanto a sua interpretação, validade, ou aplicação, que não seja resolvido por consenso, será dirimido por arbitragem, na forma do disposto nesta cláusula, do Regulamento da Câmara de Arbitragem da Câmara Brasil-Canadá, em São Paulo, SP , e da Lei nº 9.307/96, salvo se a via judicial for aplicável, conforme definido abaixo, valendo a presente como Cláusula Compromissória, nos termos do art. da Lei nº 9.307/96 ." (grifos nossos)

3.- Em data de 11/02/2016, o acionista Nova Milano Fundo de Investimento em Participações ("Fundo Nova Milano") requereu a instauração de arbitragem contra o Autor e Fundo VN perante o CAM-CCBC para decretação da dissolução da Lagoa Clara e condenação dos requeridos no pagamento de indenização pelos prejuízos causados à Companhia (Doc. 5).

4.- Notificados os ali requeridos, a arbitragem foi instituída em data de 11/08/2016, formalizada em Termo de Arbitragem subscrito por todos (Doc. 6).

5.- Na referida arbitragem, o Autor e Fundo VN formularam pedido contraposto no referido procedimento arbitral em face do Fundo Nova Milano, como também em face de Nome, Nomee Elizabeth Bartelle Layabauer, requerendo a condenação dos mesmos por atos de má-gestão como administradores da Lagoa Clara (cf. itens 5.5 e 5.6, do Termo de Arbitragem, Doc. 6). Além disso, os aditivos às cédulas de crédito com o Banco Itaú também foram pauta da audiência arbitral realizada em 08/12/2017 (Doc. 7):

Dr. Guilherme G. Coelho [Adv. Reqdos.]: O senhor mencionou a dívida do Itaú que está sendo objeto de execução. Essa dívida, esse contrato com o Itaú, ele sofreu alguns aditamentos ou é só o instrumento original ? O senhor se recorda?

Sr. Nome[Repte. Legal]: Instrumento original. Os contratos, foram dois contratos de financiamento feitos há algum tempo atrás, e as prorrogações foram feitas, mas mantendo o contrato original .

Dr. Guilherme G. Coelho [Adv. Reqdos.]: Não, mas ele foi prorrogado então ?

Sr. Nome[Repte. Legal]: Foi .

Dr. Guilherme G. Coelho [Adv. Reqdos.]: E o senhor Nomefoi envolvido nessas prorrogações ?

Sr. Nome[Repte. Legal]: Muito, bastante. Todas .

Dr. Guilherme G. Coelho [Adv. Reqdos.]: Ele foi consultado sobre as prorrogações ?

Sr. Nome[Repte. Legal]: Todas, por escrito ."

6.- Obviamente, é impossível que o juiz anule atos e contratos que envolvem terceiros, como o caso dos referidos aditivos às cédulas de crédito com o Banco Itaú, sem a participação destes na demanda e que, portanto, o máximo que seria possível requerer seria uma suposta responsabilização dos administradores, mas isso o Autor já faz, sem qualquer fundamento - como de fato não há - , na arbitragem.

Portanto, é inequívoco que o ora Autor submeteu à arbitragem os conflitos relacionados à Companhia, reconhecendo o Tribunal Arbitral como competente para dirimi-los.

7.- A existência de cláusula compromissória derroga a jurisdição estatal, ficando a solução de conflitos submetida, com exclusividade, à arbitragem.

8.- Nesse sentido, a jurisprudência uníssona do Colendo Superior Tribunal de Justiça, da qual citamos como exemplo:

"3. A pactuação válida de cláusula compromissória possui força vinculante, obrigando as partes da relação contratual a respeitar, para a resolução dos conflitos daí decorrentes, a competência atribuída ao árbitro.

4. Como regra, diz-se, então, que a celebração de cláusula compromissória implica a derrogação da jurisdição estatal, impondo ao árbitro o poder-dever de decidir as questões decorrentes do contrato e, inclusive, decidir acerca da própria existência, validade e eficácia da cláusula compromissória (princípio da Kompetenz- Kompetenz).

5. O juízo arbitral prevalece até mesmo para análise de medidas cautelares ou urgentes , sendo instado o Judiciário apenas em situações excepcionais que possam representar o próprio esvaziamento do direito ou mesmo prejuízo às partes, a exemplo da ausência de instauração do juízo arbitral, que se sabe não ser procedimento imediato." (Terceira Turma, REsp 1694826 / GO, Relatora a Exma. Ministra Nancy Andrighi). (grifos nossos)

9.- Coerente com esse entendimento, é a orientação jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, do que é exemplo:

" O instituto da arbitragem, conforme concebido pela Lei 9.307/96 consiste em método de solução de conflitos, no qual as partes abrem mão da via judiciária,

ou seja, a cláusula compromissória implica em uma renúncia ao conhecimento de uma controvérsia pelo Poder Judiciário ." (Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº. 0008770- 11.2016.805.0000 e Agravo Interno nº 0008770-11.2016.805.0000.5000, Relatora a Exma. Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia). (grifos nossos)

10.- Dispõe o art. 485, VII, do Código de Processo Civil, que o Juiz não resolverá o mérito quando"acolher alegação de existência de convenção de arbitragem" .

11.- Comentando o dispositivo, salientam NomeNery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery 1 :

"Convenção de arbitragem e reconhecimento da competência do juízo arbitral. Havendo convenção de arbitragem (LArb 3º ss.), as partes renunciam à jurisdição estatal, preferindo nomear árbitro ou tribunal arbitral que resolva a lide eventualmente existente entre elas. Neste caso, a denúncia da existência da convenção acarreta a extinção do processo sem resolução de mérito." (grifos nossos)

12.- Versando a presente demanda sobre a validade de deliberações da Companhia, cujo Estatuto Social e Acordo de Acionistas contêm cláusula compromissória expressa e já estando instaurada a arbitragem, há mais de ano e meio, resta inequívoca a incompetência desse MM. Juízo, devendo o processo ser extinto, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VII, CPC .

I.1.2.- Incompetência sequer para medida cautelar de urgência. Foro de eleição. Art. 22-B da Lei nº 9.307/96.

1"Comentários ao Código de Processo Civil", ed. Thomson Reuters Revista dos Tribunais,

2015, 2a tiragem, págs. 1113/1114.

13.- Nem mesmo para pedido de tutela de urgência se justifica o pedido a esse Meritíssimo Juízo.

14.- Estando instituída a arbitragem, como já comprovado, aplica-se o art. 22-B da Lei nº 9.307/96, verbis :

" Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário .

Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros. " (grifos nossos)

15.- Ainda que assim não fosse, a Cláusula 11.10, do Acordo de Acionistas (Doc. 4), elege o Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo como competente para assegurar a instituição da arbitragem, para tutelas cautelares ou antecipadas, ou ainda para execução de qualquer decisão do tribunal arbitral.

" 11.10. Exclusivamente para fins do disposto em 11.2, as Partes elegem o Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que seja ." (grifos nossos)

16.- Por ambos os aspectos supra demonstrados, a questão está fora da jurisdição desse Meritíssimo Juízo, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de mérito .

I.2.- I NÉPCIA DA INICIAL . CPC, ART. 330, § 1 º , III.

17.- É irremediável a inépcia da inicial.

18.- Além de ocultar, em absoluta má-fé, a existência de duas cláusulas compromissórias, na tentativa de induzir em erro o MM. Juízo, a peça inaugural, em atabalhoada e confusa dissertação, não apresenta, com a mínima clareza necessária, os fatos, o fundamento jurídico e o pedido.

19.- Depois da desconexa narração de fls. 2/3 e da transcrição, a esmo, de lições doutrinárias, a inicial conclui:

"Têm-se (sic), portanto, que é nulo o ato jurídico que importou na alteração contratual que inseriu o Autor como sócio, pois não foi o mesmo quem assinou o instrumento" (cf. fls. 5).

20.- Que ato seria esse? A Lagoa Clara é sociedade anônima, rege-se pelo respectivo estatuto (Doc. 3) e suas alterações só ocorrem em assembleias gerais extraordinárias, na forma do art. 135 e seguintes da Lei 6.404/76.

21.- Sendo sociedade por ações, os que participam de seu capital são acionistas e não sócios. O ingresso do acionista na Companhia se dá pela aquisição de ações e anotação nos livros de registro de ações e de registro de transferência de ações.

22.- Não há instrumento de alteração contratual possível, que" insira "o Autor como sócio.

23.- Aliás, como o reconhece expressamente a inicial a fls. 2, o Autor nem sequer é acionista da Lagoa Clara. Quem tem essa qualidade são os fundos de investimento em participações Fundo VN e Fundo Nova Milano.

24.- Depois de dizer que é simulada - e nula - a "alteração contratual que o inseriu na sociedade" , o Autor pede que seja declarada a nulidade do ato de reeleição de diretoria (que, somente no pedido, imputa como simulado, sem dizer porque o faz, cf. fls. 6).

25.- Dispõe o art. 330, I, do CPC, que a petição inicial será indeferida quando for inepta. O parágrafo 1º do dispositivo explicita que a petição inicial se considera inepta, entre outros vícios, quando " da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão " .

26.- É o caso dos autos.

27.- A narração dos fatos diz que a alteração contratual que" inseriu "o Autor como sócio é simulada e nula. No entanto, não pediu a nulidade desse misterioso instrumento, mas sim da reeleição de diretoria da Companhia, que diz ser simulada, sem explicar porque.

28.- Irremediavelmente inepta a exordial, que deve ser indeferida de plano .

I.3.- I LEGITIMIDADE A TIVA .

29.- A demanda pretende a nulidade de deliberação de órgão (Conselho de Administração) da empresa Lagoa Clara e dos atos praticados pelos diretores desde a data da tal deliberação.

30.- No entanto, não é promovida por nenhuma das duas acionistas (Fundo VN ou Fundo Nova Milano).

31.- O Autor, Nome, não sendo acionista da Companhia, não tem legitimidade para requerer a nulidade de qualquer ato societário .

32.- É o que leciona Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto 2 :

"Art. 286: nota 1a. Legitimação ativa para a ação anulatória de deliberação assemblear:

2 Lei das sociedades por acoes anotada, 4a ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 813.

Regra Geral: Como bem resumem Lacerda Teixeira e Tavares Guerreiro, ‘legitimado para a ação é o acionista, inclusive o titular de ações sem voto...’ (Das sociedades anônimas no direito brasileiro, Bushatsky, 1979, v. II, p. 821).

33.- No mesmo sentido, Modesto Carvalhosa 3 :

"Podem judicialmente inquinar os atos e deliberações assembleares tanto os acionistas enquanto tais como também enquanto preferencialistas (art. 18), como decorrência de sua comunhão de interesses (art. 18)."

34.- Também sobre o tema José Xavier Carvalho de Mendonça 4 :

"Nos casos figurados em 1º e 2º lugar do n. 1161, supra, qualquer acionista tem o direito de promover, por ação ordinária, a revogação do ato ou deliberação da assembleia geral. No caso definido em 3º lugar, a lei reserva o direito de promover, pela mesma ação, a revogação do ato ou deliberação, aos acionistas que se abstiveram de tomar parte na assembléia (ausentes) e aos que não concorreram com os seus votos para a deliberação (dissidentes). O acionista que votou a favor do ato impugnado está proibido e promover a anulação."

35.- O entendimento de nossos Tribunais é no mesmo sentido:

"EMENTA - ANULAÇÃO DE ASSEMBLEIA EM SOCIEDADE ANÔNIMA - Extinção (ilegitimidade ativa) - Cabimento - Autora que não ostenta a condição de acionista (mas sim, o inventariante) - Desatendida a regra do artigo 31, § 2º da Lei 6.404/76 (que, mesmo em se tratando

3 Comentários à lei de sociedades anônimas, 4º Vol., Tomo II, São Paulo: Saraiva,

2011, pp. 514/515.

4 Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Vol. IV, 4a ed., Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 1946, p. 37

de sucessão causa mortis, exige a averbação no livro de registro de ações - providência aqui, desatendida) - Extinção corretamente decretada - Sentença mantida - Recurso improvido.

Correta a r. sentença recorrida ao decretar a extinção do feito, sem exame do mérito, conquanto a autora e aqui apelante é, de fato, parte manifestamente ilegítima para figurar no polo ativo da presente ação , que busca a anulação de assembleia geral extraordinária da empresa ré, realizada aos 5 de setembro de 2005. A ilegitimidade da apelante decorre do fato desta não ostentar, à época, a condição de acionista da sociedade (mas o espólio de Daisy Leister Buschinelli - art. 126 da Lei das Sociedades Anônimas)." (TJSP. Ap. n. 994.08.126905-1)

" É indispensável que o autor-acionista prove ser titular de ações da companhia ‘para o ajuizamento de qualquer ação de interesse do acionista . O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a questão, decidindo que ‘a pretensão ao exercício de direito, relativamente à sociedade, por parte de acionista, vincula-se à averbação do título aquisitivo no livro de Registro de Ações Nominativas" (REsp n. 40.276-0-RJ, in RSTJ 57/435).

36.- Inegável, portanto, a ilegitimidade ativa do Autor.

I.4.- I LEGITIMIDADE P ASSIVA .

37.- Por outro lado, os contestantes não são parte legítima para o polo passivo da ação .

38.- O alvo da grotesca inicial é a deliberação da 5a Reunião do Conselho de Administração da empresa Lagoa Clara que reelegeu a diretoria, registrada na JUCEB em 05/11/2015, conforme admite o Autor a fls. 3.

39.- Tratando-se de deliberação da Companhia, a pretendida nulidade, caso, por absurdo, seja pronunciada, produz efeitos no âmbito jurídico da sociedade e não dos contestantes, de modo que somente ela, Lagoa Clara, é parte legítima para o polo passivo desta absurda demanda . Da mesma forma, com relação ao seu pleito de exibição de documentos em que somente a Lagoa Clara figura como parte nos referidos contratos, e não os contestantes.

40.- Os ensinamentos de NomeEizirik 5 elucidam o tema:

" O sujeito passivo da ação de anulação é sempre a companhia, uma vez que a assembleia geral constitui seu órgão e não tem personalidade jurídica ."

41.- No mesmo sentido, Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto 6 :

"Art. 286: nota 1d. Legitimação passiva para a ação anulatória de deliberações assembleares: Regra Geral: Como muito bem elucida Waldemar Ferreira, ‘o sujeito passivo da ação anulatória das deliberações não pode ser esta, por não possuir personalidade jurídica . Antes, é o órgão de pessoa jurídica. Também não podem os acionistas, que participaram da deliberação, de cuja anulação se trata, ser, isoladamente ou em litisconsórcio passivo, havidos como sujeitos passivos da ação. A deliberação, posto tomada com os votos destes, formou a vontade da sociedade anônima e contra esta é que pode ser a ação proposta ’ (Tratado de direito comercial, Saraiva, 1961, v. IV, p. 642). Assim pacífico é o entendimento dos Tribunais no sentido de que, em regra, a ação de anulação de deliberações assembleares deve ser proposta contra a sociedade, não contra os acionistas : ‘ Ilegitimidade de parte. Passiva. Ocorrência. Sócio de S/A. Anulação de assembleia geral.

5 A Lei das S/A comentada, volume 4, 2a ed., São Paulo: Quartier latin, 2015, p. 513 6 Lei das sociedades por acoes anotada, 5a ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p.

1203/1204.

Ação que deveria ser ajuizada contra a sociedade anônima. A obrigação de promover a regularidade das deliberações é exclusivamente da sociedade, da qual a assembleia geral é órgão, não dos acionistas que dela participam ou das pessoas que se beneficiaram com as decisões, que agem segundo interesses dos mais variados "

42.- Ante o exposto, cumprindo o art. 339, do Código de Processo Civil, os contestantes indicam, como sujeito passivo da relação jurídica discutida neste feito, a empresa Lagoa Clara Nome, inscrita no CNPJ/MF sob n. 00.000.000/0000-00, com atos constitutivos arquivados na JUCEB sob NIRE (00)00000-0000, com sede nesta cidade de Barreiras, na EndereçoCEP 00000-000.

I.5.- F ALTA DE INTERESSE PROCESSUAL .

43.- A demanda pretende a nulidade de deliberação de reeleição de diretoria, ocorrida na 5a Reunião do Conselho de Administração da Lagoa Clara (fls. 3 e 6). Com isso, pretende fulminar de nulidade todos os atos praticados pelos diretores reeleitos (fls. 6).

44.- Falta-lhe interesse processual, traduzido no trinômio necessidade - adequação - utilidade.

45.- Como a própria inicial admite, o ato atacado é de reeleição: outorga de novo mandato aos diretores anteriormente eleitos (Reunião do Conselho de Administração de 27/04/2012, cuja ata está assinada pelo Autor, Doc. 8).

46.- Ainda que, por absurdo, se decretasse a nulidade da reeleição ocorrida em 23/03/2015, os contestantes continuariam como diretores, mercê do art. 150, § 4º, da Lei 6404/76:

" § 4º. O prazo de gestão do conselho de administração ou da diretoria se estende até

a investidura dos novos administradores eleitos".

47.- Portanto, ainda que, para argumentar, se anulasse a deliberação da reunião do Conselho de Administração de 23/03/2015, os mesmos diretores continuam empossados e legitimados a praticar os atos de administração, não havendo que se falar em nulidade dos atos praticados, muito menos em abstenção de que pratiquem quaisquer atos em nome da Companhia, como pretende sem qualquer fundamento o Autor.

48.- Além disso, tendo o Autor já concordado com a dissolução da Lagoa Clara na arbitragem (Doc. 9), qual o interesse na determinação de que os diretores se abstenham de praticar quaisquer atos em nome da Companhia, uma vez que, decretada a dissolução, competirá ao liquidante representar a Companhia e não mais os diretores. É o que prescrevem os arts. 210 e 211, da Lei nº 6.404/76:

"Art. 210. São deveres do liquidante : I - arquivar e publicar a ata da assembléia-geral, ou certidão de sentença, que tiver deliberado ou decidido a liquidação; II - arrecadar os bens, livros e documentos da companhia, onde quer que estejam ; III - fazer levantar de imediato, em prazo não superior ao fixado pela assembléia-geral ou pelo juiz, o balanço patrimonial da companhia; IV - ultimar os negócios da companhia, realizar o ativo, pagar o passivo, e partilhar o remanescente entre os acionistas ; V - exigir dos acionistas, quando o ativo não bastar para a solução do passivo, a integralização de suas ações; VI - convocar a assembléia-geral, nos casos previstos em lei ou quando julgar necessário; VII - confessar a falência da companhia e pedir concordata, nos casos previstos em lei; VIII - finda a liquidação, submeter à assembléia-geral relatório dos atos e operações da liquidação e suas contas finais; IX - arquivar e publicar a ata da assembléia-geral que houver encerrado a liquidação." (grifos nossos)

"Art. 211. Compete ao liquidante representar a companhia e praticar todos os atos necessários à liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação . Parágrafo único. Sem expressa autorização da assembléia-geral o liquidante não poderá gravar bens e contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, ainda que para facilitar a liquidação, na atividade social." (grifos nossos)

49.- No mesmo sentido são os ensinamentos de Modesto Carvalhosa 7 :

"Como referido, o liquidante constitui um órgão da sociedade, exercendo substitutivamente as funções anteriormente outorgadas por lei à diretoria (art. 143)." (grifos nossos).

50.- Vale dizer também que, por força do disposto na Cláusula 4.3.1, do Acordo de Acionistas, o Autor poderia ter indicado à época um Diretor, sem ter jamais exercido tal direito nem, portanto, tido sua pretensão resistida, sem o que inexiste interesse processual.

51.- A pretensa nulidade e requerimento de abstenção da prática de atos não são úteis para o Autor, faltando-lhe, inequivocamente, interesse processual .

REQUERIMENTO PRELIMINAR

52.- Ante o exposto, requerem respeitosamente a V. Exa. se digne indeferir a inicial e extinguir o processo sem resolução de mérito, com apoio no art. 485, I, VI e VII, do Código de

7 Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 4º volume, Tomo I, p. 1515a ed. rev. e atual.

São Paulo: Saraiva, 2011.

Processo Civil, condenando o Autor nas custas e honorários de advogado, arbitrados na forma do art. 85, § 2º, do CPC.

II - MÉRITO

53.- Admitindo-se, apenas pelo princípio da eventualidade, não venha V. Exa. a acolher as preliminares supra arguidas, no mérito a demanda é inteiramente improcedente .

54.- O Autor, com inefável malícia, falseia a verdade para inventar inexistente nulidade, pecando pelo vício de agir contra fato próprio. Senão vejamos.

II.1.- F ALÁCIA DA INICIAL . A VERDADE DOS FATOS .

55.- No dia 23 de março de 2015, realizou-se a assembleia geral ordinária, onde, além de aprovação das contas da administração, foi reeleito o Conselho de Administração, na mesma composição anterior, incluindo o Autor, o contestante Nomee os senhores Elizabeth Bartelle Layabauer e Clóvis Rodrigo do Vale Júnior (cf. ata, Doc. 10).

56.- Inequívoco e incontestável que o Autor, naquele dia, estava presente na sede da Companhia, posto que assinou a ata da assembleia e a lista de presença (Doc. 10).

57.- Ato contínuo à assembleia geral ordinária, realizou-se a reunião do Conselho de Administração, que reelegeu a diretoria, presentes todos os Conselheiros reeleitos, que já haviam assinado a lista de presença da assembleia geral (cf. Doc. 10).

58.- O Autor reconheceu expressamente na audiência do procedimento arbitral realizada em 08/12/2017 (Doc. 7) que reelegeu a Diretoria:

"Dr. Rafael B. de A. N. França [Adv. Reqte.]: O senhor assinou a reeleição?

Sr. Nome[Repte. Legal]: Eu assinei ."

59.- Portanto, a ata da reunião do Conselho de Administração retrata fielmente o que ocorreu no conclave: a reeleição da diretoria, não havendo qualquer "simulação" (aliás não explicada na inicial) ou irregularidade.

60.- Tudo com a plena ciência e consenso do Autor. Tanto assim é que, nas inúmeras correspondências que encaminhou aos contestantes, no período subsequente a 23/03/2015, a eles sempre se referiu como diretores da Lagoa Clara (Doc. 11), tendo o Autor omitido essas informações, induzindo este MM. Juízo em erro.

61.- A mudança de comportamento deduzida de surpresa nesta demanda, nos estertores da arbitragem que tem por escopo a dissolução da sociedade, caracteriza ofensa ao princípio da boa-fé objetiva e é inadmissível ante o princípio da "suppressio", consagrado nos nossos Tribunais, do que são exemplo os seguintes vv. acórdãos do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO VERBAL ATÍPICO. USO DO NOME DE ECONOMISTA POR EMPRESA. PROMESSA DE OFERTA DE SERVIÇOS DESCUMPRIDA. INDENIZAÇÃO PELO USO DO NOME. DESCABIMENTO. COMPORTAMENTO DESINTERESSADO DO ECONOMISTA. EXPECTATIVA LEGÍTIMA DA CONTRAPARTE. EXTINÇÃO DO DIREITO DE EXIGIR CONTRAPRESTAÇÃO. BOA-FÉ OBJETIVA. 'SUPPRESSIO'.

1. Controvérsia acerca da pretensão de um economista de ser remunerado pelo

uso de seu nome por empresa que lhe prometeu oferecer serviços em contrapartida, mas descumpriu a promessa.

2. Comportamento desinteressado de economista ao longo de quase duas décadas.

3. Cumprimento da prestação antes de se findarem as negociações sobre a determinação (quantidade e periodicidade) do objeto da contraprestação.

4. Criação de expectativa legítima da outra parte de que não seria exigida qualquer contraprestação.

5. Mudança de comportamento omissivo que ofende a boa-fé objetiva, sintetizada na fórmula 'suppressio'.

6. Extinção do direito de exigir contraprestação pelo tempo em que o nome do economista constou como responsável pela empresa.

7. Improcedência do pedido de indenização pelo uso do nome. Prejudicialidade das demais questões suscitadas.

8. Doutrina e jurisprudência acerca do tema." (Terceira Turma, REsp 1520995 / SP, Relator o Exmo. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino).

"2. Segundo o instituto da suppressio, o não exercício de direito por seu titular, no curso da relação contratual, gera para a outra parte, em virtude do princípio da boa-fé objetiva, a legítima expectativa de que não mais se mostrava sujeito ao cumprimento da obrigação, presente a possível deslealdade no seu exercício posterior." (Terceira Turma, EDcl no AREsp 309569 / SP, Relator o Exmo. Ministro NomeVillas Bôas Cueva).

"3. Segundo o instituto da suppressio, o não exercício de direito por seu titular, no curso da relação contratual, gera para a outra parte, em virtude do princípio da boa-fé objetiva, a legítima expectativa de que não mais se mostrava sujeito ao cumprimento da obrigação, presente a possível deslealdade no seu exercício posterior.

4. Hipótese em que a recorrente permitiu, por quase toda a vigência do contrato, que a aquisição de produtos pelo posto de gasolina ocorresse em patamar inferior ao pactuado, apresentando-se desleal a exigência, ao fim da relação contratual, do valor correspondente ao que não foi adquirido, com incidência de multa. Assim, por força do instituto da suppressio, não há ofensa ao art. 921 do Código Civil de 1916." (Terceira Turma, REsp 1374830 / SP, Relator o Exmo. Ministro NomeVillas Bôas Cueva).

62.- Além disso, conduta do Autor, confirmando e corroborando a reeleição, nas correspondências subsequentes, é elemento de interpretação autêntica da relação jurídica, a dar plena validade ao ato da reeleição dos diretores.

63.- Dispõem os arts. 111 e 113 do Código Civil:

"Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa."

"Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."

64.- Antecedeu-o o art. 131, n. 3, do Código Comercial de 1850, que assim dispunha:

"o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiverem no ato da celebração do mesmo contrato"

65.- Elucidativa, a respeito, a lição de Darcy Bessone 8 :

"Como consectário do poder de interpretar a avença, que se reconhece aos contratantes, a conduta das partes, posterior ao contrato e principalmente na execução dele, constitui forma tácita ou indireta de interpretação autêntica. São as próprias partes que, através de atos, revelam a intenção comum. O Codice Civile italiano estabelece que ‘per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto’ (art. 1.362). O Código Comercial Brasileiro também precisa que o ‘fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiveram no ato da celebração do mesmo contrato.’ (art. 131, n. 3) ."

66.- O valor da conduta concreta das partes como principal elemento de interpretação do contrato é enfatizado por Francesco Messineo 9 :

"Ma, per ricostruire la ‘comune intenzione’, deve valurasi il comportamento complessivo, tenuto dalle parti, anche posteriormente alla conclusione del contratto (1362 capov.). Del pari, deve tenersi conto delle circostanze, in cui le dicchiarazioni di volontà delle parti sono emesse.

Il risultato più cospicuo, che la ricostruzione della comune intenzione delle parti consente, è l’eventuale rettificazione del c.d. nomen juris del contratto, ossia della sua qualificazione giuridica e ciò che si chiama, anche, interpretazione correttiva del contratto."

8 "Do Contrato", ed. Forense, 1960, pág. 229

9 "Manuale di Diritto Civile e Commerciale", ed. Giuffrè, Milano, 1959, vol. III, pág. 638

67.- Tendo o Autor, durante os quase três anos que sucederam a reeleição dos diretores, silenciado a respeito da validade da reeleição, a eles se reportando como tais, não há o que cogitar, nas vésperas da decisão arbitral acerca da dissolução da sociedade, com a qual o Autor já concordou no procedimento arbitral (Doc. 9), de uma onírica "nulidade" ou de sibilina "simulação" da reeleição dos diretores.

68.- Acresce observar que, em pedido contraposto na arbitragem, o Autor demanda os contestantes por atos praticados no exercício da diretoria (Docs. 6 e 12), que novamente o Autor omite deste MM. Juízo, induzindo-o em erro.

69.- A distorção da verdade nesta demanda é maiúscula e caracteriza, inequivocamente, litigância de má-fé .

70.- Mas não é só.

71.- O Autor menciona na exordial que a Diretoria da Lagoa Clara seguiu assumindo responsabilidades em nome da empresa, sem o seu conhecimento. Muito pelo contrário. A Diretoria, reconhecida como legítima pelo Autor, mantinha o Autor, demais conselheiros, e acionistas informados a respeito do andamento dos negócios sociais.

72.- Especificamente no caso das cédulas de crédito com o Banco Itaú, o Autor participou e acompanhou todas as negociações relacionadas aos respectivos aditivos, conforme já relatado supra e conforme os e-mails anexos sob Doc. 13, tendo descumprido suas obrigações na condição de avalista de 50% da dívida, que culminou com a Execução de Título Executivo Extrajudicial promovida pelo Banco credor, onde as inúmeras tentativas do Autor de obstar a execução foram todas rechaçadas pelo MM. Juízo da execução, o qual já determinou o bloqueio online das contas de titularidade do Autor (Doc. 14).

73.- Conduta diametralmente oposta a do contestante Nomeque, na condição de avalista dos outros 50% da dívida, cumpriu pontualmente sua obrigação perante o Banco credor (Doc. 15).

II.2.- M Á -F É PROCESSUAL . D ISPOSITIVOS VIOLADOS PELO A UTOR .

74.- Ao ajuizar a presente ação, deturpando a verdade dos fatos, ocultando a existência de cláusula compromissória, ocultando a pendência de arbitragem em adiantado estado de processamento, pretendendo, às custas de iludir o MM. Juízo, obter vantagens indevidas, o Autor ofendeu numerosos preceitos do Código de Processo Civil, a saber:

"Art. 5º. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. " (grifos nossos)

"Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento; III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito; IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva; VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. § 1o Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como

ato atentatório à dignidade da justiça. § 2o A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta. § 3o Não sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no § 2o será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a fixou, e sua execução observará o procedimento da execução fiscal, revertendo-se aos fundos previstos no art. 97. § 4o A multa estabelecida no § 2o poderá ser fixada independentemente da incidência das previstas nos arts. 523, § 1o, e 536, § 1o. § 5o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa prevista no § 2o poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo. § 6o Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2o a 5o, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará. § 7o Reconhecida violação ao disposto no inciso VI, o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação do § 2o. § 8o O representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em seu lugar." (grifos nossos)

"Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado ; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório." (grifos nossos)

75.- As consequências da violação desses mandamentos está prevista no art. 81 do Diploma Adjetivo:

"Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. § 1o Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo. § 3o O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos." (grifos nossos)

III - REQUERIMENTO

76.- Nesta conformidade, requerem haja por bem Vossa Excelência indeferir a inicial e extinguir o feito sem resolução do mérito, na forma exposta nas preliminares desta defesa ou, caso assim não o entenda, o que se admite apenas para argumentar, haja por bem julgar a ação totalmente improcedente, condenando o Autor, em qualquer dos casos, nas custas, honorários de advogado arbitrados na forma do art. 85, § 2º, CPC e nas penas pela litigância de má-fé (multa e indenização), fixadas em grau máximo, dada a gravidade da conduta processual e a vergonhosa tentativa de engodo que distingue a presente ação.

77.- Por versar sobre arbitragem, cujos termos são estritamente confidenciais nos termos do artigo 14, do

Regulamento do CAM-CCBC 10 , requerem que o presente tramite em segredo de justiça, nos termos do art. 189, do CPC.

78.- Requerem ainda a intimação do Autor para que apresente o comprovante de recolhimento da guia de custas, sob pena de, em não o fazendo, extinção do feito, com indeferimento da inicial, uma vez que o recolhimento da taxa judiciária é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo 11 , sendo matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição a luz do art. 485, § 3º, do CPC.

IV - AS PROVAS

79.- Protestam por todos os meios de prova permitidos em direito, especialmente pelas de natureza oral, documental, técnica e as demais, sem exceção, que se fizerem necessárias.

Nestes termos,

P. Deferimento.

Barreiras, 07 de Março de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

OBA/BA - 37.265

10 14.1. O procedimento arbitral é sigiloso, ressalvadas as hipóteses previstas em lei ou por

acordo expresso das partes ou diante da necessidade de proteção de direito de parte envolvida na arbitragem.

11 Vide: 25a Câmara de Direito Privado, Apelação n. Apelação nº 0705983-

44.2012.8.26.0704, Relatora a Exma. Desembargadora DENISE ANDRÉA MARTINS RETAMERO; 31a Câmara de Direito Privado, APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 0020949- 10.2012.8.26.0007, Relator o Exmo. Desembargador Antonio Rigolin; e 31a Câmara de Direito Privado, APELAÇÃO Nº 0014371-28.2012.8.26.0590, Relator o Exmo. Desembargador Antonio Rigolin

DOCUMENTOS

Doc. 1 Procuração Nome

Doc. 2 Procuração Nome

Doc. 3 Estatuto Social da Lagoa Clara Nome

Doc. 4 Acordo de Acionistas da Lagoa Clara Nome

Doc. 5 Requerimento de Instauração de Arbitragem

Doc. 6 Termo de Arbitragem

Doc. 7 Transcrição da audiência arbitral do dia 08/12/2017

Doc. 8 Ata de Reunião do Conselho de Administração da Lagoa Clara

Nomerealizada em 27/04/2012

Doc. 9 Concordância do Autor acerca da instituição da arbitragem

Doc. 10 Ata de Assembleia Geral Ordinária da Lagoa Clara Agrícola

S.A. realizada em 23/03/2015

Doc. 11 Correspondências enviadas pelo Autor dirigidas à Diretoria Doc. 12 Pedido contraposto do Autor na arbitragem em face dos

Diretores

Doc. 13 Correspondências trocadas referentes as cédulas de crédito do

Banco Itaú S.A.

Doc. 14 Bloqueio online das contas do Autor decretado pelo MM. Juízo

da Execução de Título Executivo de nº 1075496- 19.2017.8.26.0100, 27a Vara Cível do Foro Central Cível de São Paulo - SP

Doc. 15 Comprovante de pagamento ref. aval prestado por Nome

Nome