jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias contra Hortifruti Alameda Prado

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

EXCELENTÍSSIMO SENHO DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MM. VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA CAPITAL - SP.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

HORTIFRUTI ALAMEDA PRADO LTDA., empresa estabelecida à Endereço, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00por seus advogados e bastantes procuradores infra-assinados ( docs. 01 - Procuração ; 02 - contrato social; 03- CNPJ), vêm perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo , inciso LXIX da Constituição Federal, bem como na Lei Federal nº 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido liminar

contra ato coator presentemente perpetrado pelo SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO , com gabinete na Endereço-001, vinculado a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, ante os motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

I DA LEGITIMIDADE PASSIVA

Segundo preleciona Sérgio Ferraz em sua obra "Mandado de Segurança, individual e coletivo, aspectos polêmicos , 3a ed. Ver., at., e apml., São Paulo, Malheiros, 1996, p. 59", a impetração deve ser dirigida contra aquele que possui poderes e meios para cumprir eficazmente a decisão judicial.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Relevante trazer à colação julgado coligido pelo citado autor:

"A materialização do ato é que define a autoridade que se pode apontar de coatora." (RMS 90.11234, STJ, Rel. Min. Pedro Accioli, DJU 4.391, p. 1965)

Além disso, crucial trazer à baila o § 3º do art. da Lei nº 12.016/09 que, se combinado com a Lei nº 11.457/07, a qual criou a chamada SUPER-RECEITA, torna cristalina a legitimidade passiva do Impetrado.

Art. 6º. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

[...]

§ 3º. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Desta forma, em vista de que o Impetrado é quem possui poderes e meios

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

para cumprir a decisão judicial, notadamente quanto a suspensão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, restando demonstrada sua legitimidade passiva no presente writ .

II APERTADA SÍNTESE DOS FATOS E SUA MOTIVAÇÃO

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado que se dedica ao comércio varejista de produtos de hortifruti e mercearia, conforme demonstra seu contrato social em anexo (doc. 02).

As Leis Complementares nºs 7/70 e 70/91 instituíram respectivamente, a contribuição para o PIS e a COFINS sobre o faturamento das empresas, assim entendida a receita obtida com as vendas de mercadorias e/ou serviços .

A Lei nº 9.718/98 procedeu à ampliação da base de cálculo destas contribuições, de faturamento para receita bruta. Tendo tal alargamento sido declarado inconstitucional pelo STF (RREE nº 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084), a incidência continuou a se dar sobre o faturamento, tal como acima definido.

As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas após a EC nº 20/98, instituíram o regime não-cumulativo e alteraram novamente - agora de forma válida - a

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

base de cálculo das contribuições de faturamento para a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Tanto a ideia de faturamento quanto aquela de totalidade das receitas auferidas se ligam à riqueza própria que se incorpora ao patrimônio do contribuinte.

Desprezando tais conceitos, entretanto, a Secretaria da Receita Federal sempre exigiu a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É o que consta do Parecer Normativo CST nº 77/86.

Não obstante o entendimento esposado pela RFB, o ICMS jamais fez parte do conceito de faturamento e não integra de igual forma o conceito de receitas auferidas, razão pela qual a incidência do PIS/COFINS sobre o valor daquela exação é injurídica.

Posteriormente, o conceito de receita bruta foi alterado pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2015 (art. 119). Pela interpretação da nova norma, a base de cálculo do PIS e da Cofins, a partir de 2015, passou a ser a receita bruta considerando os tributos sobre ela incidentes, inclusive o ICMS, agora, por disposição expressa da lei.

Todavia, será exaustivamente demonstrado, que a Impetrante está indevidamente compelida ao pagamento das referidas exações, com o alargamento da

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

sua base de cálculo, em razão da inclusão do ICMS no cálculo , modificando o conceito de "faturamento", previamente estabelecido pelo legislador pátrio.

Ademais, é de se ressaltar que não foram respeitados, especificamente, os diversos princípios constitucionais tributários, as normas constitucionais, as cláusulas pétreas, e o Código Tributário Nacional, dentre outras normas infraconstitucionais.

Logo, não restando outra saída à Impetrante para ver seu direito líquido e certo resguardado, serve a presente como remédio processual e constitucional, para afastar a exigibilidade dessas exações, com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo , em face de suas manifestas ilegalidades e inconstitucionalidades, conforme vêm sendo habitualmente exigidas pelo Impetrado, senão vejamos

II - DO DIREITO

A Constituição Federal é o único meio de conferência de poder tributar, estabelecendo os tributos que podem ser criados e cobrados pelos entes federados, assim como já estabelecendo o arquétipo destes, ou seja, prevendo genericamente sua hipótese de incidência e regramentos atinentes a cada qual, que necessariamente devem ser observados pelas leis que os criarem.

Importante que reste claro, por outro lado, que a Constituição Federal não cria o tributo, tarefa legada à legislação infraconstitucional; apenas prevê as linhas mestras, que serão esmiuçadas pelos diplomas normativos inferiores.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Especificamente em relação à COFINS e ao PIS, a Constituição Federal os previu de forma genérica no artigo 195, I, ao estabelecer a possibilidade de criação de contribuição para a seguridade social sobre o faturamento, ampliando-se tal hipótese de incidência para faturamento e receita com o advento da EC nº 20/98. Tal norma estabelece um campo genérico para a incidência de tais contribuições, que se impõe ao legislador infraconstitucional, ou seja, a base de cálculo de referida contribuição deve estar relacionada necessariamente ao faturamento ou à receita, sendo que a conceituação de tais fatos é aquela em seu meio de atuação, como sói ocorrer com os termos empregados pela Constituição. Vale dizer, o conceito de faturamento e receita é aquele nascido do direito privado, não cabendo ao legislador infraconstitucional alterar tal conceituação, sob pena de ferir os próprios desígnios constitucionais.

Pois bem, receita é gênero do qual o faturamento é espécie. O faturamento liga-se a relação mercantis, ao passo que a receita bruta abrange todo e qualquer valor computado como crédito, sem necessária correlação com uma operação mercantil ou prestações de serviços. De qualquer forma, tanto o faturamento quanto a receita estão ligados à noção de ingresso de recursos; ligam-se à noção de arrecadação, de entrada, ainda que não se confundam com lucro. Portanto, jamais significam débitos a serem arcados, ônus a pagar . Estes são, ao revés, despesas.

Os tributos em geral possuem como destinatários o Estado, servindo de

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

principal fonte de receita da máquina pública. São, portanto, receita, entrada, ingresso de recursos para os cofres públicos; mas em relação aos particulares, aos contribuintes, são despesas, ônus, encargo.

Não é possível confundir valores calculados a título de IPI ou de ICMS com receita ou faturamento da empresa. Tais valores são ônus para ela, não são ingressos de recursos.

Assim, querer que o ICMS componha a base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS e o Programa de Integracao Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP é flagrante inconstitucional, já que tais valores não integram a hipótese de incidência genérica constitucionalmente definida para a contribuição em questão, seja antes ou depois da EC nº 20/98.

Ainda que se admitisse, apenas para fins de argumentação, que o faturamento fosse de fato o total das receitas, a inclusão do ICMS nestas continuaria vedado, pois o ICMS não é receita do contribuinte e sim do Estado.

Assim já definia Geraldo Ataliba 1 :

"O conceito de receita refere-se a uma entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita

1 In ISS e Base Imponível. Estudos e pareceres de direito tributário. São Paulo: RT, 1978. págs. 81-85 e

91.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

é a entrada que passa pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe."

Assim, o desvirtuamento do conceito de faturamento perpetrado pela Lei Complementar 70/91 afronta não só o artigo 110 do Código Tributário Nacional, mas também, e devendo ser enfrentado com maior repugnância, o artigo 195, I, b da Constituição Federal.

Como visto, o ICMS não integra o patrimônio da pessoa jurídica, de forma alguma. Ele é transmitido, compulsoriamente, ao ente constitucionalmente autorizado a arrecadá-lo. Ademais, se recolhido como quer o Fisco Federal, arcará o contribuinte com tributo além de sua capacidade contributiva, como se verá a seguir.

O Princípio da Capacidade Contributiva tem como arcabouço constitucional a norma contida na primeira parte do § 1º do artigo 145, que assim dispõe:

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

econômica do contribuinte..."

Apesar de o dispositivo fazer alusão expressa somente aos impostos, parece indiscutível a sua aplicação também às contribuições, postas como espécies do gênero tributo. No dizer de Marco Aurélio Greco 2 :

"Entendo que a capacidade contributiva não se aplica sempre às contribuições. Nem se aplica obrigatoriamente a todas as contribuições. Porém, o fato de não se aplicar sempre nem obrigatoriamente, não significa que nunca possa vir a ser aplicada.

a) em primeiro lugar, a capacidade contributiva pode ser um elemento relevante em matéria de contribuições se a própria Constituição, para fins de atribuição de competência legislativa, contiver previsão de um fato denotador de capacidade contributiva. Nesta hipótese, a norma atributiva de competência terá reunido dois conceitos distintos, o de finalidade e o de manifestação de tal capacidade. Tratando-se de consagração constitucional, não pode a lei instituidora deixar de atender a tais exigências, sob pena de configurar-se hipótese de inconstitucionalidade.

2 In Contribuições: (uma figura "sui generis"). São Paulo: Dialética, 2000. págs. 195 e 196.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

É o caso, por exemplo, do artigo 195, I, c da CF-88 quando admite a instituição de contribuição para a seguridade social a cargo de empregadores, empresas ou entidades equiparadas, incidente sobre o respectivo ‘lucro’. (...)

De fato, quando a lei indicar um fato gerador que denote manifestação de capacidade contributiva, esta deverá ser atendida, pois, embora situado num segundo momento da formulação da exigência, seu regime deve atender aos parâmetros de proporcionalidade e racionalidade, em função do próprio critério assumido pelo legislador para fins de tributação."(destacamos)

Portanto, o Princípio da Capacidade Contributiva também se aplica às contribuições, especialmente a Cofins. Diante dessa premissa, é de fácil constatação a sua afronta ante a inclusão do montante pago à título de ICMS na base de cálculo desta contribuição.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Isso porque a capacidade contributiva guarda relação direta com a capacidade econômica do contribuinte nos exatos termos do texto constitucional.

A capacidade econômica, por sua vez, pode ser aferida através da riqueza, do ingresso de receita aos cofres do contribuinte. A capacidade econômica do contribuinte é medida através de seu faturamento ou de suas receitas, assim entendidos como sendo o valor das mercadorias ou serviços, no caso do faturamento, ou as entradas que passam a integrar o patrimônio do contribuinte, no caso da receita.

Se incluído for o montante pago a título de ICMS na base de cálculo do tributo em comento, seja ele faturamento, seja receita, o contribuinte passará a recolher além de sua capacidade contributiva, pois em ambos os casos recolherá tributo incidente sobre receita de terceiro - o Estado, no caso.

Colocado desta forma, teremos um fato jurídico da base de cálculo mais amplo que o fato jurídico tributário, contido no antecedente da norma matriz de incidência tributária.

No entendimento de Roberto Carlos Keppler e Roberto Moreira Dias 3 :

"O sujeito passivo da Cofins não tem capacidade contributiva sobre receitas auferidas pelos

3 In Revista Dialética de Direito Tributário nº 75. Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da

Cofins. São Paulo: Dialética, 2001. pág. 176.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Estados/distrito Federal (no caso do ICMS) ou pela União Federal (no caso do IPI). Sua carga tributária, em relação à Cofins, portanto, limita-se aos valores que serão destinados ao seu ativo por conta da venda de mercadorias, prestação de serviços etc."

E concluem o raciocínio citando parecer de Ives Gandra da Silva Martins e Fátima Fernandes Rodrigues de Souza 4 :

"Ora, no caso da consulta, se se pretende exigir as contribuições do PIS e Cofins sobre todos os ingressos que ocorrem no caixa das associadas do consulente, inclusive os repassados a terceiros, a receita por ela auferida será atingida de forma desproporcional - e até confiscatória - à capacidade contributiva que esse fato econômico manifesta, tornando as exações inconstitucionais por violação ao devido processo legal substantivo, consagrado no art. , LIV da CF ou mesmo desvirtuando as contribuições por fazê-las incidir sobre o patrimônio da empresa. Esse absurdo critério chega ao ponto de tornar devidas as

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

contribuições mesmo quando a empresa não aufere qualquer receita, por ser o valor dos repasses igual ao dos ingressos recebidos do cliente."

Nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, a Suprema Corte fincou, por sete Ministros, posicionamento no sentido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Carmen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional. Quantoao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Brito, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (Art. 195. A seguridade social será financiada...mediante recursos provenientes...das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre...b) a receita ou faturamento).

Discutiu-se no mencionado RE nº 240.785-2/MG o conceito constitucional de faturamento - expressão empregada na redação original do art. 195, I,

4 In Revista Dialética de Direito Tributário nº 70. São Paulo: Dialética, 2001. pág. 161.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

da Carta - para decidir-se sobre a possibilidade de nele encartar-se o ICMS devido pelo contribuinte da COFINS (o período versado é o de vigência da Lei Complementar nº 70/91).

Confiram-se as conclusões do eminente Min. MARCO AURÉLIO, acompanhadas por cinco de seus pares:

"O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS.O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: ‘se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição’ - RTJ 66/165. (...) Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. (...)

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão ‘folha de salários’, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão ‘faturamento’ envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (...) Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título,

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada."

A extensão ao período posterior à EC nº 20/98 das conclusões do RE nº 240.785-2/MG - já extensamente demonstrada acima - é prenunciada nas seguintes passagens do voto do eminente Min. MARCO AURÉLIO, de resto já transcritas acima:

"O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS."

A decisão do STF já repercute em julgados sobre a matéria, como se nota da decisão do TRF da 3a Região no Ag. nº 2006.03.00000-00:

"Neste juízo de cognição sumária, verifico a presença dos pressupostos legais necessários à suspensão dos efeitos da decisão agravada. À vista do alegado, afigura-se-me razoável a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, uma vez que representa a incidência de contribuição social sobre imposto devido à unidade da Federação.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Destaco que o valor correspondente ao ICMS não possui natureza de receita e/ou faturamento - base de cálculo da COFINS fixada pelo art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, bem como do PIS, cuja base de cálculo também é o faturamento.

Ademais, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785/MG, ainda em curso, sinaliza no sentido do reconhecimento da impossibilidade de inclusão do ICMS, na base de cálculo da COFINS."

Claro, portanto, que o conceito de receita/faturamento não inclui os valores recebidos pelo contribuinte de jure a título de ICMS, haja vista que sua única função é repassá-los aos cofres públicos estaduais, atuando como agente arrecadador do Fisco, em benefício deste.

Ainda, faz-se necessário consignar que a base de cálculo do PIS e da COFINS foi alterada, recentemente, pela Lei nº 12.973/2014. As Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/03 passaram a ficar assim redigidas:

"(....)

Da leitura das normas acima citadas, verifica-se que as contribuições para o PIS e COFINS passaram a incidir sobre a totalidade da receita bruta do contribuinte, com a inclusão,

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

agora de forma expressa, dos tributos sobre ela incidentes, inclusive o ICMS."

Impende, pois, o exame do conceito de receita, para, assim, concluir se nele está inserido o valor atinente ao ICMS.

De acordo com o Instituto de Auditores Independentes do Brasil (Ibracon) o conceito contábil de receita é:

"(...) a entrada bruta de benefícios econômicos durante o período que ocorre no curso das atividades ordinárias da empresa, quando tais entradas resultam em aumento do patrimônio líquido, excluídos aqueles decorrentes de contribuições dos proprietários, acionistas ou cotistas (NPC 14).

Esse conceito é seguido pelo Conselho Federal de Contabilidade na NBC T 19.30, aprovada pela Resolução nº 1.187/00.

Partilhando do posicionamento externado pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no Recurso Extraordinário nº 240.785-2-MG, que, com brilhantismo e

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

clareza ímpar, abarcou a matéria em apreço, entendo que o ônus fiscal atinente ao ICMS não pode sofrer a incidência da COFINS, por não revelar medida de riqueza, nos moldes estatuídos no artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal.

De acordo com o insigne magistrado, o conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo...A Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Somente o ingresso de valores no patrimônio da empresa pode ser considerado receita, tanto pela ótica constitucional como pela contábil .

Ao incluir na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, como fez a Lei nº 12.973/14, o legislador incorreu em inconstitucional alargamento da base de cálculo , uma vez que tais tributos não representam aumento do patrimônio da empresa e sim um imposto devido à unidade da federação.

Por fim, cumpre-nos consignar que n o dia 9 de março de 2017, foi iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, processado sob o rito da repercussão geral. Até o momento, foram proferidos 5 votos favoráveis à tese defendida pelos contribuintes pelos ministros Carmen Lucia , Rosa Weber , Luiz Fux , Ricardo

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Lewandowsky e Marco Aurélio e 3 votos em favor da tese defendida pelo Fisco pelos ministros Edson Facchin, Luiz Roberto Barroso e Dias Toffoli, sendo que mesmo que os dois último ministros votem em favor da tese defendida pelo Fisco, o voto de desempate será do Presidente, ou seja, da Ministra Carmem Lúcia, relatora que já adiantou seu voto em favor da tese defendida pelo contribuinte.

Desta forma, todos os pagamentos realizados pela Impetrante com a inclusão do ICMS na base de cálculos da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS e o Programa de Integracao Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, foram indevidos, devendo ser declarada a inexistência de relação tributária a obrigar a Impetrante ao recolhimento da COFINS e do PIS calculados englobando-se o ICMS em sua base de cálculo, bem como declarar o direito a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.

III - DA COMPENSAÇÃO

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Reconhecida a manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência em questão, conforme demonstrado, a totalidade das quantias indevidamente recolhidas a tal título deverá ser devolvida à Impetrante, nos termos do artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, in verbis:

"Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;"

A Impetrante pretende recobrar tais valores utilizando-se do método de compensação, que será efetuada por sua conta e risco, mediante lançamento a crédito em conta corrente fiscal, nos termos do artigo 74, da Lei nº 9430/96 cuja redação é a que segue:

"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão."

Frise-se que, em se tratando de norma inconstitucional, a totalidade dos valores pagos indevidamente serão restituídos integralmente, em razão dos efeitos desta declaração, sob pena de afronta ao princípio da estrita legalidade, disposto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal.

Sabe-se que a declaração de inconstitucionalidade de qualquer norma existente no ordenamento jurídico operará efeitos ex tunc, ou seja, os efeitos da inconstitucionalidade atingirão a norma desde a sua criação.

Analisando este tema, Helenilson Cunha Pontes 5 assevera que:

"O fundamento para a adoção da teoria da nulidade sempre foi o princípio da supremacia da constituição, tendo em vista a circunstância de que admitir e preservar a validade ou a eficácia, ainda que por um certo período de tempo, de norma inconstitucional, significaria ofender ou suspender a eficácia, por igual

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

período de tempo, dos comandos constitucionais com os quais aquela norma conflite."

Afirma também que:

"Importante registrar que não há autorização legal para a flexibilização do efeito extunc da declaração de inconstitucionalidade no sistema difuso de constitucionalidade, ao contrário do que ocorre no sistema concentrado, em que a Lei n. 9.868/99 (art. 27) permite que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, possa calibrar a eficácia, em tese retroativa, da pronúncia de inconstitucionalidade, tendo em vista razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social."

Seguindo o posicionamento semelhante, o C. Superior Tribunal de Justiça afirma:

"TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - COMPENSAÇÃO - LIMITES DAS LEIS 9.032 E 9.129/95 - POSIÇÃO REVISTA PELA PRIMEIRA SEÇÃO.

5 PONTES, Helenilson Cunha. Coisa Julgada Tributária e Inconstitucionalidade. Dialética. São Paulo: 2005, p. 37/38.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

1. No julgamento do EREsp 164.739/SP, a Primeira Seção desta Corte havia assentado entendimento de que os limites compensáveis em cada competência fiscal, estabelecidos pelas Leis 9.032 e 9.129, ambas de 1995, deveria obedecer ao direito adquirido, a fim de salvaguardar os recolhimentos indevidos ocorridos em data antecedente às leis limitadoras.

2. Revendo sua posição, o mesmo órgão julgador, no EREsp 189.052/SP (acórdão ainda não publicado), concluiu que, em se tratando de créditos advindos de recolhimento de contribuição declarada inconstitucional pela Suprema Corte, fica afastada a limitação. E isto porque, com a declaração de inconstitucionalidade, surge o direito à restituição in totum ante à ineficácia plena da lei que instituiu o tributo.

3. Inexistência de contradição, mas inconformismo com o resultado do julgamento.

4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 263433/CE, Rel. Ministra ELIANA

CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27.08.2003, DJ 29.09.2003 p. 140)" (grifamos e negritamos)

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

AUTÔNOMOS, AVULSOS E ADMINISTRADORES. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO. DESNECESSIDADE. TRIBUTO DIRETO. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. LIMITES INSTITUÍDOS PELAS LEIS 9032 E 9129 DE 1995. INAPLICABILIDADE. EXAÇÃO DECLARADA INCONSTITUCIONAL. EFEITOS DA DECLARAÇÃO.

A jurisprudência recente desta Corte adotou posicionamento de que a contribuição em tela possui natureza de tributo direto, sendo admissível a repetição do indébito e a compensação, sem a exigência de prova do não repasse.

Diante de uma situação de normalidade, ou seja, tendo em vista exação válida perante o ordenamento jurídico, a lei aplicável, em matéria de compensação tributária, será aquela vigente na data do encontro de créditos e débitos, pois neste momento é que surge efetivamente o direito à compensação, de acordo com os cânones traçados pelo Direito Privado a tal instituto, que devem ser respeitados pela lei tributária, ex vi do art. 110 do Código Tributário Nacional.

Diversa será, no entanto, a situação quando houver declaração de inconstitucionalidade do tributo, tendo em vista que tal declaração expunge do mundo jurídico a norma, que será considerada inexistente ab initio. Sua nulidade contamina, ab ovo, a exação por ela criada, que será considerada, a partir da declaração de inconstitucionalidade, devido aos seus efeitos erga omnes, como se nunca tivesse existido.

O direito à restituição do indébito que emana deste ato de pagar tributo inexistente dar-se-á, na espécie, por meio de

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

compensação tributária, não podendo, em hipótese alguma, ser limitado, sob pena de ofensa ao primado da supremacia da Constituição. E isso porque, o limite à compensação, seja de 25% ou 30%, torna parte do pagamento válido, concedendo, assim, eficácia parcial a lei nula de pleno direito.

Embargos de divergência rejeitados.

(EREsp 189052/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12.03.2003, DJ 03.11.2003 p. 242)" (grifamos e negritamos)

Sendo assim, conclui-se que a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade do crédito discutido na presente demanda, tem a Impetrante o direito subjetivo e irrefutável de reaver os valores indevidamente recolhidos a tal título, integralmente, ou seja, desde a instituição da obrigatoriedade de se promover a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS e do Programa de Integracao Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP.

Para tanto, pretende valer-se do direito de realizar a compensação por meio de escrituração fiscal mediante lançamento a crédito em conta gráfica (portanto, será realizada com valores vencidos e vincendos do próprio tributo ou outros

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

administrados pela RFB).

E, com isso, cumpre apenas pleitear que o Poder Judiciário reconheça o direito à compensação na forma pretendida, que será feita administrativamente, sujeitando-se a Impetrante, por certo, ao posterior controle de legalidade pelas autoridades fazendárias.

No mesmo sentido é o entendimento dos tribunais nacionais:

"Tributário - Processual Civil - Antecipação de Tutela Contribuição Previdenciária - Medida Provisória 63/89, Convertida Na Lei 7.787/89 - Compensação - Correção Monetária - Juros - Taxa Selic - Limitações - Leis nºs 9.032/95 e 9.129/95.

I - Em sede antecipatória, um dos critérios para a aferição da verossimilhança espelha-se na jurisprudência dos tribunais, favoráveis ao pedido, pelo que, sendo ela favorável ao contribuinte, deve-se acolher a pretensão. II - Carecendo de base constitucional a cobrança da contribuição social incidente sobre a folha de salários do mês de setembro/89, no percentual de 20% (vinte por cento), nos termos do art. , I, da Lei nº 7.787/89, concorrem os pressupostos para a obtenção da antecipação de tutela, uma vez que a compensação é feita por conta e risco do contribuinte, que se diz preencher as condições legais, não impedindo o INSS de fiscalizar a

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

posteriori a compensação, já que se trata de recolhimento sujeito à homologação. III - Admite-se a compensação de contribuições, desde que feita com contribuições da mesma espécie. (...).

VII - É de natureza agressiva aos direitos fundamentais do contribuinte a pretensão de fazer cumprir legislação infraconstitucional que impõe limites à compensação tributária, quando tal fenômeno é referente a parcelas das contribuições recolhidas por exigência fiscal que veio a ser considerada inconstitucional pelo STF (TRF-2a Região. Rel. Dês. Carreira Alvim - AI 7272, DJU 22.01.2003).

Processo Civil - Compensação Tributária - Possibilidade da Via Judicial - Ação Ordinária - Interesse de Agir - Tributo Sujeito a Lançamento por Homologação - Prescrição - Contribuição Sobre Autônomos e Administradores - Compensação - Espécie Tributária - Limitação - Liquidez e Certeza - Juros - Termo Inicial.

1. A ação ordinária com pedido de natureza declaratória constitui ação adequada à compensação

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

tributária. Interesse de agir íntegro.

2.Inexistência de previsão legal no sentido da necessidade do esgotamento da via administrativa. (...) 6.Direito à compensação das importâncias recolhidas indevidamente com débitos futuros, desde que se trate de contribuições da mesma espécie (artigo 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91). (...)

8.Tributos sujeitos ao lançamento por homologação consideram-se líquidos e certos independente de reconhecimento da autoridade fazendária ou mesmo de decisão judicial transitada em julgado.Precedentes STJ (TRF-2a Região. Rel. Dês. Ac 196835, DJU 23.05.2002).

Direito Processual Civil e Tributário. Compensação De Contribuições Previdenciárias. Antecipação De Tutela Concedida Antes Do Advento Da Lei Complementar Nº 104/2001. Possibilidade. (...)

II - O art. 66 da Lei nº 8.383/91 permite que se efetue automaticamente a compensação de contribuições previdenciárias, com a condição estabelecida no parágrafo 1º, de que seja entre contribuições da mesma espécie. Segundo entendimento do STJ, externado no EREsp 78.386-MG, o contribuinte pode efetuar a compensação por iniciativa própria. Assim, tratando-se de crédito indiscutível do contribuinte não há razão para negar a antecipação de tutela, mesmo porque os valores compensados estarão sempre

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

sujeitos à averiguação pelo Fisco, que poderá efetuar lançamento de eventuais diferenças. Inexiste, em tal situação, o risco de irreversibilidade da medida. (TRF- 2a Região. Rel. Des. Antonio Cruz Netto, AI 36245, DJU 29.04.2003)".(grifo e destaque nosso)

Nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no enunciado da Súmula 213, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Assim, no caso em debate, possuindo o mandado de segurança natureza meramente declaratória, posto que não está sendo utilizado como substitutivo de ação de cobrança, nem possui o provimento final efeito condenatório, o acolhimento da pretensão da impetrante não implica contrariedade às orientações contidas nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, que assim consignam:

"Súmula 269

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança."

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

"Súmula 271

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria."

A propósito, cito os seguintes precedentes emanados do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA: CABIMENTO - ICMS - COMPENSAÇÃO - DIREITO DECORRENTE DA INCONSTITUCIONAL MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 17% PARA 18% PELA LEI 6.556/89 - DECADÊNCIA - EFEITO DECLARATÓRIO - SÚMULAS 269 E 271/STF: INAPLICABILIDADE.

1 O mandado de segurança, segundo jurisprudência desta Corte

(Primeira Seção), pode ser usado com efeito declaratório tão- somente (tese jurídica sobre a qual guardo reservas) e por isso, não havendo discussão de valores, não se pode dizer que o

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

provimento judicial estaria produzindo efeitos pretéritos. Daí porque se afasta a incidência da Súmula 271/STF.

2 Pedido formulado na inicial no sentido de garantir-se

acompensaçãode valores Já recolhidos com débitos de ICMS. Possibilidade.

3 Em se tratando de writ preventivo, não há que se falar em

decadência. Precedentes da Corte.

4 Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.

(REsp nº 00.000 OAB/UF,Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de 29.6.2007)"

A atualização monetária deve incidir desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162 do STJ), até a sua efetiva compensação e, para tanto, deve ser utilizada, unicamente, a taxa SELIC, a partir de 01 de janeiro de 1996, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Neste sentido:

"Processo REsp 982870 / PE. RECURSO ESPECIAL 2007/0204532-5. Relator (a) Ministra ELIANA CALMON (1114). Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 02/09/2010. Data da Publicação/Fonte DJe 20/09/2010

Ementa TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - COFINS - PIS - VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA - NÃO-INCIDÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DECLARAÇÃO DE COMPENSABILIDADE DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - SÚMULA 213/STJ - TAXA SELIC - INCIDÊNCIA A PARTIR DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. O mandado de segurança é instrumento adequado para a declaração de compensabilidade do crédito tributário, que será efetuada, respeitado o prazo prescricional, junto à Administração tributária. Precedentes. 3. Incide a Taxa Selic, como correção monetária e juros de mora, desde o pagamento indevido. Precedentes. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a receita decorrente da variação cambial positiva relativa às operações de exportação não se sujeitam à tributação pelo PIS e

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

pela COFINS. 5. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. 6. Recurso especial do contribuinte provido. (Sem grifos no original).

IV - PEDIDO LIMINAR

A Impetrante se socorre do presente mandado de segurança por ser, dentre os remédios jurídicos disponíveis, o que melhor resguarda o seu direito líquido e certo, evitando dano irreparável aos seus direitos.

Os requisitos necessários à concessão liminar do pedido, consoante exigência do inciso III, do artigo da Lei 12.016/09 , encontram-se presentes.

Nas palavras do Ilustre Professor Humberto Theodoro Júnior 6 os requisitos para se alcançar uma providência cautelar são, basicamente, dois:

I - em potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora , risco este que deve ser objetivamente apurado;

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

II - a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretende a segurança, ou seja, o fumus boni iuris .

O periculum in mora encontra-se presente e evidente na situação enfrentada pela Impetrante, pois caso a liminar requerida não lhe seja de imediato concedida será obrigada a promover a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS e do Programa de Integracao Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, conforme demonstra o SPED CONTRIBUIÇÕES anexado (docs. 04 a 06), mesmo sendo inconstitucionais e aguardar uma decisão final que, não raras vezes e não por culpa dos seus servidores, demora anos. Ainda, perdendo competitividade de mercado, o que trará prejuízos à Impetrante.

Demonstrada a ilegalidade do ato, não podemos deixar de observar que o mesmo não se coaduna com o princípio da moralidade, como a adequação ética do ato diante da situação concreta.

De fato, a Autoridade Coatora procura prevalecer-se de sua posição privilegiada para impor sua vontade, em detrimento dos direitos do particular.

O"fumus boni iuris", também está presente, haja vista o elenco de arbitrariedades desenvolvidas através do ato questionado, perpetrado em descompasso

6Curso de Direito Processual Civil, vol. II, nº 983, Forense, 1988

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

com a Carta Política de 1988, que está sendo vulnerada em inúmeros de seus flancos, razão pela qual compete ao Judiciário zelar pela sua integridade.

Ademais, destacam-se os preciosos precedentes aplicáveis, por suas razões e fundamentos, revelando, em toda sua relevância, a contundência da tese.

Diante do exposto, estando presentes os pressupostos requeridos pelo inciso III, do artigo da Lei 12.016/09 , justifica-se a concessão da liminar, para autorizar a suspensão d a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS e do Programa de Integracao Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, até decisão de mérito do presente writ .

V - DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, a Impetrante requer o quanto segue:

a seja o presente writ recebido juntamente com todos os documentos que o

acompanham em cópia simplificada (declarada a autenticidade pelo próprio advogado-subscritor nos termos do artigo 425, inciso IV do CPC);

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

b seja concedida liminarmente a segurança inaudita altera pars , nos exatos

termos em que postula, uma vez que estão presentes os pressupostos exigidos pelo artigo , inciso III, da Lei nº 12.016/09, especialmente para o fim de para autorizar a suspensão d a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS e do Programa de Integracao Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, até decisão de mérito do presente writ ;

c seja determinada a expedição de ofício endereçado à Autoridade Coatora

descrita no preâmbulo, para que tome conhecimento da liminar concedida e tome as providências necessárias para a consecução dos fins almejados;

d seja expedido Ofício ao ilustre representante do Ministério Público

Federal para que emita seu v. Parecer;

e ) ao final, conceder definitivamente a segurança, para o fim de ser declarada a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da contribuição para o Programa de Integracao Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, haja vista os diversos

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

vícios de inconstitucionalidades e ilegalidades que cercam a instituição das contribuições;

f) quando da concessão da segurança em definitivo, seja consagrado a impetrante o direito de compensar os valores ora indevidamente recolhidos com demais contribuições a serem recolhidas aos cofres do erário; e

g-) Em cumprimento ao disposto no artigo 39 do CPC, requer-se que as intimações, notificações e publicações sejam formalizadas em nome do patrono da impetrante, Nome, inscrito na OAB/SP 166.229, com escritório na Rua Primeiro de Maio, nº 36, Centro, Santo André - SP.

Atribui-se à presente o valor de R$ 00.000,00, para os efeitos meramente fiscais e pagamento de custas.

Termos em que,

Pede deferimento.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Santo André, 28 de agosto de 2017

L EANDRO M ACHADO

00.000 OAB/UF

M ILENA A RAUJO

00.000 OAB/UF