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21 de Junho de 2021

Petição - Ação Defeito, nulidade ou anulação

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 52a VARA CÍVEL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO-RJ.

Autos n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, neste ato postulando em causa própria, comparece com o consuetudinário acato e respeito perante Vossa Excelência, diante do contido na certidão de fls. 580 e com fulcro no artigo 1.022 e seguintes do CPC, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITO MODIFICATIVO PLENO, o que se faz nos seguintes termos:

O embargante esclarece que os presentes embargos de declaração não consubstanciam crítica à respeitável sentença de fls. 553/558 , mas lhe servem ao aprimoramento e, ao apreciá-los, Vossa Excelência deverá fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de se constituírem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal, nos termos do artigo 10, do CPC.

Nesta ordem de ideias, vale destacar que: “os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao oficio judicante, mas servem- lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal.” (STF - ED AgRg AI 163047-5-PR, 2a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 08.03.1996).

I. PRELIMINARES

A) - TEMPESTIVIDADE

O embargante foi cientificada da r. sentença de fls. 553/558, aos 29.01.2021 via sistema eletrônico e Diário Oficial, tendo início, portanto, o prazo recursal aos 01.02.2021 cujo quinquídio chega a termo aos

05.01.2021.

Tempestivos, portanto, os embargos.

B) - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O presente recurso deve ser aceito mormente manejado por parte legítima e capaz, processualmente interessada e regularmente representada.

O ato é recorrível e o recurso adequado, foi aviado dentro do quintídio legal.

Desta forma, impõem-se o conhecimento dos presentes embargos de declaração por estarem presentes, todos os pressupostos de admissibilidade exigidos.

Entretanto, convém destacar o conceito dos pressupostos intrínsecos do recurso de embargos de declaração, admissíveis quando da existência de obscuridade, contradição ou omissão no decisum , o que foi muito bem destacado pelo Professores Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio da Cruz Arenhart 1 , conforme trecho extraído da revista dos tribunais:

1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de processo de conhecimento.

5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 556.

“Obscuridade significa falta de clareza, no desenvolvimento das idéias que norteiam a fundamentação da decisão. Representa ela hipótese em que concatenação do raciocínio, a fluidez das idéias, vem comprometida, ou porque exposta de maneira confusa ou porque lacônica, ou ainda porque a redação foi mal feita, com erros gramaticais, de sintaxe, concordância, etc., capazes de prejudicar a interpretação da

motivação. A contradição, à semelhança do que ocorre com a obscuridade, também gera dúvida quanto ao raciocínio do magistrado. Mas essa falta de clareza não decorre da inadequada expressão da ideia, e sim da justaposição de fundamentos antagônicos, seja com outros fundamentos, seja com a conclusão, seja com o relatório (quando houver no caso de sentença ou acórdão), seja ainda, no caso de julgamento de tribunais, com a ementa da decisão. Representa incongruência lógica, entre os distintos elementos da decisão judicial, que impedem o hermeneuta de apreender adequadamente a fundamentação dada pelo juiz ou tribunal. Finalmente, quanto à omissão, representa ela a falta de manifestação expressa sobre algum “ponto” (fundamento de fato ou de direito) ventilado na causa e, sobre o qual deveria manifestar-se o juiz ou tribunal. Essa atitude passiva do juiz, em cumprir seu ofício resolvendo sobre as afirmações de fato ou de direito da causa, inibe o prosseguimento adequado da solução da controvérsia, e, em caso de sentença (ou acórdão sobre o mérito), praticamente nega tutela jurisdicional à parte, na medida em que tolhe a esta o direito de ver seus argumentos examinados pelo Estado. ”

Não obstante, a forma utilizada para corrigir o equívoco não causar qualquer prejuízo ao Embargante, obviamente do ponto de vista processual, os princípios da efetividade, da celeridade e da economia processual impõem a regular apreciação da questão de fundo, merecendo o enfrentamento das seguintes questões suscitadas, para a justa e perfeita aplicação da justiça!!!

II. DA OMISSÃO QUANTO A MATÉRIA DE FATO – ERRO DE PREMISSA – ELEMENTOS DE PROVA EM COMPLETO DIVÓRCIO DO JULGADO – NECESSIDADE DE VALORAÇÃO DAS PROVAS

Ao por termo a prestação jurisdicional, o que culminou com a prolação de sentença de fls. 553/558, Vossa Excelência interpretou que o cerne da questio – vício de consentimento -, estaria relacionado à

capacidade do agente, tanto que assim perfilhou o entendimento:

“ A autora alegou vício de vontade dela e o inventariante sustenta a fraude decorrente da ausência de registro prévio da matrícula do título anterior da transferência de domínio para a falecida autora. A escritura foi lavrada em 03/10/2017, e, o relatório médico de fl. 21, datado de 27 de julho de 2016 aponta que a autora era portadora de doença grave de oncohematológica, com necessidade de medicação, contudo, não há prova de que a autora não estivesse no pleno gozo de sua capacidade civil. Ao contrário, a prova oral e e as demais provas documentais indicam que a falecida estava ciente do conteúdo da escitura pública.”

É possível extrair do julgado, que Vossa Excelência, concluiu que a causa de pedir da Autora - vício de consentimento -, deveria ser comprovada pela incapacidade civil do agente, excluindo-se as demais hipóteses legais previstas pelo legislador e insertas nos artigos 138 ao 165, do Código Civil.

In casu , é flagrante o erro de premissa ao considerar que o vício de consentimento, no caso em apreço, deriva essencialmente da incapacidade civil da Autora.

Ao que parece, ao analisar o bojo processual, que o Réu acabou por omitir dolosamente informações essenciais a formação do

negócio jurídico, enquanto a Autora, foi nitidamente induzida em erro sobre o objeto principal da declaração, em manifesto vício de consentimento, que não foi perceptível naquele momento, sobretudo pela não presença do serventuário na realização do ato.

Esta questão foi minuciosamente debatida durante o depoimento da testemunha da Autora, ao revés do impregnado na r.

sentença 2 , confirmou com preciosismo de detalhes, que somente o Réu compareceu à residência da Autora. Registre-se:

“Aos costumes disse ser porteiro do prédio e conhecer ambas as partes, mas apenas, em decorrência da relação de trabalho. Dada a palavra ao advogado da parte autora, não apresentou contradita. Prestado compromisso legal, prometeu dizer a verdade. Dada a palavra ao i. advogado da parte autora, nada foi perguntado e respondido: que trabalha na portaria de oito da manhã às vinte horas com intervalo de almoço de treze às dezesseis horas; que neste intervalo não fica outro porteiro no local; que conhece o réu a dois anos ; que no momento em que conheceu o réu o marido da autora ainda morava no prédio; que indagado sobre a frequência em que Nomevisitava o casal, respondeu que sempre ia ao apartamento da autora; que pelo que sabe o réu tinha relação de amizade do casal e também era advogado deles ; que indagado se viu Nomeir até o apartamento da autora, na data de 03/10/2017, respondeu que sim e que Nomeestava sozinho ; que Nomesempre ia sozinho ao apartamento do casal; que neste momento indagado pela magistrada o motivo de se lembrar exatamente da data disse que se lembra deste dia porque se recorda que neste dia Nomedeixou o carro do lado de fora do prédio e foi o depoente quem abriu a porta do prédio para ele, que não era comum que Nomefizesse isto, pois sempre entrava com o carro e estacionava na garagem , pois tinha o controle da garagem. Dada a

2 O porteiro inquirido pouco contribuíu para o desfecho, eis que não se recorda dos fatos

com precisão.

palavra ao i. advogado da parte ré, foi perguntado e respondido que: neste dia, indagado sobre qual o horário que teria visto o réu entrar no prédio era cerca de 16:40h , que o réu estava com uma pasta e abriu a porta do prédio, para que entrasse; que o apartamento da autora é no quarto andar, que depois que abriu a porta, ele subiu ao quarto andar; que não interfonou para autora para autorizar a subida do réu, pois considerava que o réu "era de

casa" e, portanto, não precisava de autorização ; que nunca interfonou para o apartamento da autora para pedir autorização para que o réu fosse até lá; que não viu o réu sair do prédio ou do apartamento naquele dia; que pode ser que isto tenha ocorrido em um dos momentos em que ficava fora da portaria, por exemplo, recolhendo lixo; que não percebeu ao término de seu turno às 20 horas se o carro do réu, ainda estava estacionado na Endereçorecorda de reclamações da autora quanto à entrada forçada em seu apartamento por parte do réu, na data acima mencionada ou entra ocasião, respondeu que não, mas que a autora comentou sobre assinatura em um livro . Nada mais ocorrendo, foi a audiência encerrada às 14h50 e, para constar, lavrou-se o presente.”

Conforme se infere do depoimento, em 03.10.2017 o Réu/Embargado compareceu sozinho à residência da Autora, it est , sem a presença do escrevente, ainda que este altere a verdade dos fatos, insistindo que participou do ato.

Oportunamente, colaciona-se o depoimento do escrevente:

“Aos costumes disse ser escrevente do Décimo Sétimo Ofício de Notas da Capital e por isso conhece tanto a autora como o réu, por relação profissional; que sabe o motivo de estar depondo tendo o cartório sido instado a enviar os documentos para o juízo relativo a uma doação, ato que teve a escritura lavrada pelo depoente . Dada a palavra ao

advogado da parte autora, não apresentou contradita. Prestado compromisso legal, prometeu dizer a verdade. Dada a palavra ao i. advogado da parte ré, foi perguntado e respondido que: foi procurado pelo réu, que informou sobre uma doação que lhe seria feita, lembrando ainda que indagou sobre usufruto, tendo sido respondido pelo réu, donatário, que seria uma doação com reserva de usufruto, que a ora autora tinha ótima relação

com ora réu e por isso resolvera fazer a doação, segundo informações dadas ao depoente pelo próprio réu; que solicitou que fossem levados os documentos, com o comprovante de pagamento do ITD, pago para que fosse feita a minuta e posteriormente a leitura ; que preparou a escrita e recebeu a solicitação eu fosse à residência da outorgante para que fosse concluída a doação; que então foi à residência da autora, com os equipamentos necessários- laptop e impressora- fez a leitura e imprimiu na hora as escritura ; que foram exaradas as assinaturas e que foi levada até a portaria do prédio pelo ora réu ; que tudo ocorreu bem e voltou de metrô ao cartório que fica no centro , que alguns dias depois expediu translado e que somente ficou sabendo de que teria ocorrido algum problema quando o cartório foi notificado; que o ato de doação foi lavrado dentro do apartamento da doadora ; que o depoente foi recebido pela doadora, que não se recorda de haver mais alguém no apartamento, além das partes e do filho do réu; que não percebeu anomalia no comportamento da autora, que leu os termos e indagou a doadora e o donatário se estava tudo certo, tendo recebido resposta positivas, sendo o documento assinado e deixou o local. Dada a palavra ao i. advogado da parte autora, nada foi perguntado e respondido: que na data em que esteve no apartamento da autora, chegou no prédio antes do réu e ligou para ele ; que aguardou um pouco na entrada e logo depois o réu chegou, estacionou o carro na garagem do prédio e foi até a portaria , sendo aberta a porta por um funcionário e permitindo a entrada do depoente, subindo depois ao apartamento com o Nome; que a impressora e o laptop estavam em uma pasta que foi levada pelo

depoente ; que acredita que a marca da impressora seja canon; que a impressora faz parte do material de equipe composta pelo depoente e mais dois escreventes Guilherme e Rogério, sendo utilizado tal equipamento nas ocasiões em que precisam realizar atos fora do cartório, como se deu no presente caso ; que normalmente são cobradas despesas concernentes à diligência realizada fora do cartório; o que não ocorreu no presente caso, pois o

depoente não atentou para o fato e não constou o valor da diligência na escritura; que não foram cobrados emolumentos posteriormente diante da impossibilidade, uma vez que as despesas não estavam na escritura; que indagado se não fora feita uma reratificação do ato para que fosse possível cobrar emolumentos e ficasse claro que a escritura fosse lavrada fora do cartório, respondeu que essa hipótese não foi levantada pelas partes e que não pensou nisso; que dentre os documentos apresentados, estavam o RGI do imóvel, constando como compradores a autora e seu ex-marido, bem como a Sentença que homologou o acordo relativo ao divórcio consensual, pacto em que o imóvel ficara apenas para a autora, que diante disso para o depoente estava demonstrada a cadeia sucessória e o donatário, ora réu, lhe informou que iria tocando o divórcio e depois faria os registros necessários; que indagado se é comum esse procedimento no Décimo Sétimo, ou seja, que seja feita a doação sem que o imóvel esteja registrado no nome do doador, respondeu não haver óbice para tanto, pois a cadeia sucessória estava completa; que indagado se não havia vício de formalidade, respondeu que não, pois a cadeia sucessória estava formada. Nada mais ocorrendo, foi a audiência encerrada às 15h:25 e, para constar, lavrou-se o presente. Eu, ________, Secretária, digitei. Eu, ________, Escrivão, o subscrevo.”

Notadamente que as provas constantes do bojo processual demonstram que o serventuário não participou do ato, que friso, deveria ser solene, não havendo que subsistir o depoimento da testemunha do Réu, entrementes, pelo (i) nítido interesse em afastar a falha na prestação de

serviços; (ii) divergência de local descrito no instrumento público; (iii) ausência de emolumentos relacionado a diligência externo; (iv) Ausência de reratificação do ato, e por fim; (iv) pelo descompasso da narrativa ofertada pelo escrevente, que chega à beira da zombaria, ao relatar praxe incomum aos serventuários de cartório.

Primeiramente, destaca-se que o serventuário deveria ter

pleno conhecimento das normas legais e da Corregedoria Extrajudicial, e pela especialidade, não poderia alegar desconhecimento da Lei, o que implica observação quanto ao local de realização do ato e dos incidentes fiscais, ou seja, emolumentos decorrentes da diligência externa.

Não bastasse isso, deveria ser afastada a fé pública do escrevente, considerando (i) o interesse no resultado do litígio – por eventual responsabilização por falha na prestação de serviços; (ii) a divergência de informação impregnada na escritura pública – local e emolumentos decorrentes de diligência externa; (iii) as guias de DARJ referente o ITD foram recolhidas em 27.09.2017 (fls. 84); (iv) que as provas testemunhais eram conflitantes, o que se percebe pela narrativa dos depoimentos, antagônicos entre si.

Esta questão, inclusive, restou consignada na r. sentença hostilizada:

“Na escritura pública de doação constante de fls. 14/17 constou ter sido realizada a escritura dentro do cartório do 17o. Ofício de notas, embora a mesma tenha sido lavrada na residência da falecida autora, na Endereço, Ipanema, o que restou confirmado pelo escrevente do 17o. Ofício de Nota, Affosn Celso Jannuzi, ao ser inquirido pelo Juízo. Causa estranheza a ausência de rerratificação, pelo vício de local, contudo, tal conduta não é suficiente para nulificar o negócio jurídico, já que o artigo 242, Inciso I do código de

normas da Corregedoria-Geral de Justiça não implica em nulidade do ato, sendo possível a averbação ou rerratificação, já que não alcança a modificação do sujeito ou do objeto do negócio jurídico.”

Como se percebe, era imprescindível a produção de provas supervenientes para dar suporte a questão fática, o que implicaria, necessariamente, no deferimento da prova pericial a fim de aferir se a

escritura pública teve origem da impressora destinada à equipe do cartório, nos termos do depoimento do escrevente. Registre-se:

“que acredita que a marca da impressora seja canon; que a impressora faz parte do material de equipe composta pelo depoente e mais dois escreventes Guilherme e Rogério”

Logicamente que na hipótese de conclusão da prova pericial documentoscópica, no sentido de que a escritura não possui as mesmas características proveniente do material da equipe cartorária, exsurgiria, consequentemente, quatro premissas essenciais para o julgamento de mérito da causa, a saber: (i) que o escrevente falseou a verdade quando do julgamento; (ii) que a escritura foi impressa no cartório, o que justifica os termos do instrumento; (iii) que o escrevente não realizou a diligência externa, ou seja, não estava presente no ato de assinatura; (iv) que os termos do negócio, a solenidade do negócio, não existiu, portanto, há vício de consentimento.

Há cristalino vício de formalidade no ato jurídico, por violação expressa ao artigo 215, do CC, o que permite integrar o cartorário no pólo passiva da relação processual, já que é delegatário de serviço público e não pode se desvincular do princípio da legalidade.

Dessarte, uma vez afastado a presunção de veracidade da escritura pública ante as inconsistências de local e cobrança de

emolumentos, o ônus da prova deveria ser direcionado ao Réu, e mais, no pólo passivo deveria constar o cartorário, sobretudo por conta do requerimento expresso do Réu ao formular a peça resistiva.

Com a devida vênia que o caso é merecedor, in casu , Vossa Excelência incidiu em erro de premissa ao admitir que o vício de consentimento estar-se-ia adstrito a incapacidade civil da Autora, o que se

delimitou posteriormente ao saneamento do processo, inclusive em prejuízo das partes, devido à inobservação do disposto no artigo 357, II e V, do CPC.

Por outro ângulo, afastou a vigência do artigo 549 do Código Civil, sob o fundamento de que na data de doação a Autora era divorciada, desorientado do conjunto probatório dos autos, que demonstram a perpetuação do casamento civil, ou seja, da escritura pública de união estável e do testamento, que inclusive é anterior ao negócio jurídico e tem como testemunha o próprio Réu/Embargado. Transcreve-se:

“Conforme artigo 549 do Código Civil, na data da doação, em 03/10/2017, a autora era divorciada e não há como admitirmos a data declarada na escritura de união estável como sendo do reinício do relacionamento conjugal, já que ao propor a presente ação, a autora relatou fatos diversos e sempre se declarou divorciada, assim, a doação não pode ser considerada como inoficiosa.”

Entretanto, com a devida vênia, não houve a devida valoração da prova, considerando que logo após o divórcio (fls 140), a Autora realizou testamento (fls. 319/321) em favor do companheiro e formalizou à união estável (fls. 427/429), demonstrando a continuidade da união e esforços em comum.

Em conformidade com o ventilado, o julgamento fundou-se sob erro de premissas essenciais para desmitificar o cerce da questio , merecendo o reparo.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO [...] ACÓRDÃO EMBARGADO QUE PARTE DE PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. CORREÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA ANULAR O JULGAMENTO ANTERIOR. 1. O art. 535 do CPC dispõe que são cabíveis embargos de declaração quando a decisão for omissa, obscura ou contraditória, bem como para corrigir premissa fática equivocada ou erro material existente no acórdão impugnado. 2. No caso em análise, houve equívoco no julgado embargado ao negar provimento [...] Dessa forma, o acórdão embargado baseouse em premissa fática equivocada, motivo pelo qual os aclaratórios merecem acolhimento para anular o julgamento anterior e posterior novo exame do recurso especial. 4. Embargos de Declaração acolhidos. STJ - EDcl no AgRg no AREsp: 557722 CE 2014/00000-00, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de

Julgamento: 07/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data

de Publicação: DJe 14/04/2015

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. PREMISSA FÁTICA

EQUIVOCADA. POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. MA-FÉ CARACTERIZADA. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, além das hipóteses de omissão, obscuridade, contradição e erro material, é possível o cabimento dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, quando "(...) haver a decisão embargada se fundado em premissa fática equivocada que se traduza em errôneo julgamento

do feito, isto é, quando o aresto incorrer em erro de fato que conduza o magistrado à equívoco de avaliação." (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014).

Desta forma, requer-se a complementação e a correção dos fatos apontados na r. sentença, porque não revela identidade com o bojo processual, em especial com as provas produzidas pelas partes.

III. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – DA OMISSÃO QUANTO A NECESSÁRIA SUBSUNÇÃO DOS FATOS AS NORMAS JURÍDICAS – OMISSÃO A DISPOSITIVOS LEGAIS APLICAVEIS - NEGATIVA DE VIGÊNCIA À LEI FEDERAL.

Para além do flagrante erro de premissa, no caso em apreço houve falha na prestação jurisdicional, considerando que o magistrado deve ter o domínio e conhecimento das leis - d a mihi factum, dabo tibi ius -, mas deixou de aplicar diversos dispositivos legais incidentes ao caso em apreço, sobretudo os artigos 108, 138, I, 141, 147, 166, IV e V, 168, 169, 171, II, 215 IV, V, VI, VII e 391, ao conhecer das peculiaridades do negócio jurídico questionado e seus contornos.

Ao proferir julgamento sob premissas equivocadas, e sobretudo sem a fixação da matéria de direito e dos pontos controvertidos, Vossa Excelência entendeu que não foi comprovada à incapacidade da Autora, reduzindo a abrangência dos vícios sobre o ato volitivo, amplamente

abarcado no Código Civil, nas modalidades de (i) erro, (ii) dolo, (iii) coação,

(iv) Estado de Perigo, (v) Lesão e (vi) Fraude Contra Credores.

É inequívoco pela narrativa fática da Autora, que foi induzida a erro (art. 138, do CC) ao assinar a escritura pública (art. 108, do CC) ante a omissão dolosa (art. 147, do CC) do Réu decorrente da ausência de solenidade do ato (art. 166, V, do CC), porquanto o escrevente não

estaria presente no momento da celebração do negócio jurídico, o que consubstanciaria no vício de consentimento (art. 166, V e 215, § 1o, IV e VI).

In casu , como se percebe do instrumento objeto de litígio e dos depoimentos produzidos durante a AIJ, restou devidamente comprovado que a escritura pública não exauriu os pressupostos de validade insertos no artigo 215, § 1o, do CC, ensejando, consequentemente, em vício de formalidade essencial ante o contido no artigo 166, V, do CC.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena. § 1 o Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter :

I - data e local de sua realização ; II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;

IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes ; V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato ; VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram ;

VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.

Nem se diga que o negócio poderia ser objeto de reratificação, em virtude do reconhecimento da simulação e nulidade do ato, conforme disposto nos artigos 108, 166, V, 167 e 168, ambos do CC, mormente a solenidade do ato não observar a norma prevista no e 215, § 1o do diploma em análise.

Por outro ângulo, ainda que se desprezado o vício de consentimento para a formação do negócio jurídico, outra questão não permitira a convolação do negócio, visto que a verdadeira intenção do divórcio e do negócio, pretendia blindar o patrimônio e frustrar possíveis credores, tal como se infere da r. sentença.

“A autora também figurou como doadora e não demonstrou nos autos que o donatário tivesse lhe coagido, sendo que o fato do mesmo responder processos perante a Vara Criminal por ocultação de ativos não é motivo suficiente para acolhimento do pedido inicial. Cabe destacar que o inventariante e a falecida também teriam procurado se desvincular de seus dois bens imóveis no momento em que o inventariante foi preso e processado criminalmente.” “No entanto, a prova produzida é de que ela leu, de que o conteúdo expresso corresponde à vontade da doadora, não existindo doação inoficiosa, eis que era divorciada e não há prova de insolvência decorrente dessa doação, já que foi constituído

usufruto vitalício, que em verdade é uma simulação para resguardar o patrimônio dela inclusive, para que sobre ele não pudessem atuar credores e se existiu uma fraude, foi contra terceiros credores dela e de seu ex-cônjuge, que não pode, porém, alegar a própria torpeza.”

Destarte, conhecendo o verdadeiro motivo do negócio jurídico, e que seus contornos almejam o objetivo de fraudar lei imperativa

(art. 391, do CC), deve ser reconhecido como nulo, em conformidade com o art. 166, VI e 169, ambos do CC.

Assim, cristalino que Vossa Excelência negou vigência a diversos dispositivos de Lei, o que deverá ser objeto de manifestação deste Juízo, complementando o julgado e permitindo o exaurimento da prestação jurisdicional, para a lídima e perfeita aplicação da justiça.

IV. DO RECONHECIMENTO DA SIMULAÇÃO E DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTIGOS 167, 168 e 169, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – FALHA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O falso negócio jurídico em análise deve ser nulificado por ter motivo ilícito, e ter por objetivo fraudar lei imperativa, consoante previsão do art. 166 do Código Civil:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir- lhe a prática, sem cominar sanção.

Registra a doutrina que a ilicitude (art. 166, II, CC)

compreende a contrariedade à lei, à moral (bons costumes) e à ordem pública.

No caso concreto, o negócio orquestrado pelas partes, violou a lei, a moral e a ordem pública, eis que lançaram mão de simulação para fraudar lei imperativa - prejudicar credores (art. 391, do CC), além de vilipendiar a aplicação da Lei penal.

Sob este aspecto, pertinente a doutrina de Marcos Bernardes de Mello:

“é claro que o in fraudem legis agere requer o uso de procedimentos jurídicos que permitam alcançar o fim proibido, aparentando, no entanto, concordância com a lei. Quem pratica ato in fraudem legis procura revesti-lo de toda a aparência de ato lícito. E, em geral, obtém-se licitude formal. Substancialmente, porém, é impossível alcançar-se conformidade com o direito, porque a norma jurídica foi violada” 3

O ato in fraudem legis tem de ser tratado como um só ato, porque é, na verdade, conceitualmente unitário. Os diversos atos que são praticados para alcançar o fim proibido ou evitar o resultado imposto têm uma única e mesma finalidade, portanto, deverão ser considerados unitariamente, jamais isoladamente.

3 Marcos Bernardes de Mello. TEORIA DO FATO JURÍDICO, PLANO DA VALIDADE. Saraiva:

2004, página 91/101

A propósito, o negócio jurídico deve ser declarado NULO em razão da flagrante SIMULAÇÃO, pois aparenta conferir e transmitir direitos ao Réu/Embargado quando, em verdade, esses direitos jamais saíram da esfera de controle da Usufrutária.

Inclusive esta questão foi objeto de fundamentação quando da prolação da r. sentença. Registre-se:

“No entanto, a prova produzida é de que ela leu, de que o conteúdo expresso corresponde à vontade da doadora, não existindo doação inoficiosa, eis que era divorciada e não há prova de insolvência decorrente dessa doação, já que foi constituído usufruto vitalício, que em verdade é uma simulação para resguardar o patrimônio dela inclusive, para que sobre ele não pudessem atuar credores e se existiu uma fraude, foi contra terceiros credores dela e de seu ex-cônjuge , que não pode, porém, alegar a própria torpeza.”

Segundo Sílvio de Salvo Venosa 4 :

“Simular é fingir, mascarar, camuflar, esconder a realidade. Juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos simuladores é encoberta mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes. As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só produzir aparência. Trata-se de declaração enganosa de vontade. A característica fundamental do negócio simulado é a divergência intencional entre a vontade e a declaração. Há, na verdade, oposição entre o pretendido e o declarado. As partes desejam mera aparência do negócio e criam ilusão de existência.

4 Direito Civil – Parte Geral. Editora Atlas, São Paulo, 2004.

Os contraentes pretendem criar aparência de um ato, para assim surgir aos olhos de terceiros. A disparidade entre o querido e o manifestado é produto da deliberação dos contraentes. (...) Trata- se do chamado vício social, por diferir dos vícios de vontade. (...) Na simulação, as partes em geral pretendem criar na mente de terceiros falsa visão do pretendido. O campo fértil da simulação é o dos contratos. Há todo um processo simulatório. Na

maioria das vezes, o ato simulado esconde o ato verdadeiro, ou seja, o ato dissimulado.”

Pertinente, também, descrever sobre a prova da simulação, ainda nas palavras do doutrinador Sílvio de Salvo Venosa:

“É difícil e custosa a prova da simulação. Por sua própria natureza, o vício é oculto. As partes simulantes procuram cercar-se de um manto para encobrir a verdade. O trabalho de pesquisa da prova deve ser meticuloso e descer a particularidades.”

Raramente, surgirá no processo a chamada prova cabal, isto é, documento que estampa a vontade real dos contratantes e tenha sido elaborado secretamente pelos simulantes. Em razão disso, devem as partes prejudicadas recorrer a indícios para demonstrar a prova do vício.

O intuito da prova da simulação em juízo é demonstrar que há ato aparente a esconder ou não outro, e apenas em raras vezes, haverá possibilidade da prova direta.

Os indícios, no caso concreto, avultam de importância.

Lembrando que indício é rastro, vestígio, circunstância suscetível de levar, por via de inferência, ao conhecimento de outros fatos desconhecidos.

O CPC de 1939 estatuía, no art. 252 que “o dolo, a fraude, a simulação, e, em geral, os atos de má-fé poderão ser provados por indícios e circunstâncias”.

O estatuto processual em vigor não repetiu a disposição. Reza, porém, seu art. 332:

“Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”

Acrescente-se, a propósito, o art. 335:

“Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.”

É importante, destacar que a conclusão da existência de simulação do negócio jurídico, construiu-se através de um quadro, o mais completo possível, de indícios e presunções.

Alerte-se que são indícios palpáveis desta conclusão positiva de simulação: (i) amizade íntima entre os contraentes; (ii) o donatário é o profissional que atuou no divórcio, sendo testemunha do testamento lavrado posteriormente; (iii) objetivo de ocultar patrimônio e fraudar lei imperativa; (iv) inconsistência entre o negócio jurídico e os termos do testamento; (v) o fato do donatário e inventariante responder ação penal por ocultação de ativos; (vi) falta de possibilidade financeira do donatário, entre outros:

Além disso, é notório no caso em apreço que Vossa Excelência perquiriu se as partes contratantes possuíam motivos para

praticar um ato simulado, tanto que perfilhou entendimento neste sentido. Transcrevo:

“A autora também figurou como doadora e não demonstrou nos autos que o donatário tivesse lhe coagido, sendo que o fato do mesmo responder processos perante a Vara Criminal por ocultação de

ativos não é motivo suficiente para acolhimento do pedido inicial. Cabe destacar que o inventariante e a falecida também teriam procurado se desvincular de seus dois bens imóveis no momento em que o inventariante foi preso e processado criminalmente.”

Outra questão crucial para a declaração da simulação consiste no detalhamento da necessidade dos contratantes em praticar o negócio simulado, o que também foi objeto de manifestação na r. sentença.

“No entanto, a prova produzida é de que ela leu, de que o conteúdo expresso corresponde à vontade da doadora, não existindo doação inoficiosa, eis que era divorciada e não há prova de insolvência decorrente dessa doação, já que foi constituído usufruto vitalício, que em verdade é uma simulação para resguardar o patrimônio dela inclusive, para que sobre ele não pudessem atuar credores e se existiu uma fraude, foi contra terceiros credores dela e de seu ex-cônjuge, que não pode, porém, alegar a própria torpeza.”

Entretanto, causa espanto que ao reconhecer a simulação do negócio jurídico, Vossa Excelência tenha ao arrepio da Lei, convolado o ato, especialmente, quando a declaração de nulidade do negócio jurídico,

sob este prisma, é uma imposição, de acordo com os art. 166, V, 167 e 168 do Código Civil:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na

substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

É Importante destacar que o novo Código Civil não mais contém a distinção entre a simulação inocente e a fraudulenta, nem a proibição de que uma das partes alegue, em sua defesa, contra a outra, a existência de simulação 5 .

Desta forma, em que pese Vossa Excelência tenha apregoado que a parte não pode beneficiar da própria torpeza, é totalmente possível que uma das partes invoque a invalidade do negócio,

5 STJ-RDPr 29/353: 3a T., REsp 441.903.

em razão de simulação, de acordo com o seguinte precedente do STJ: RSTJ 139/351 (4a T., REsp 196.319).

Sobre este enfoque, necessário o conceito perfilhado por Sílvio de Salvo Venosa:

“Pelo atual Código, não há distinção expressa entre simulação relativa e absoluta, havendo em ambos

os casos a nulidade do negócio simulado.

(...) Não havendo a restrição do art. 104 do Código antigo, mormente porque se trata de caso de nulidade, os simuladores podem alegar a simulação um contra o outro, ainda porque a nulidade pode ser declarada de ofício”.

Conforme se infere do caso concreto, é necessário destacar que a simulação com objetivo de fraudar lei imperativa é causa de nulidade absoluta e não convalesce pelo decurso do tempo, bem como não depende de prazo para ser alegada.

Enfim, como dito alhures, são vários os indícios e provas da nulidade do negócio jurídico e sendo o negócio jurídico nulo, não são suscetíveis de confirmação, tampouco convalescem pelo decurso do tempo, conforme já apontado, de acordo com o art. 169 do Código Civil.

V - DOS PEDIDOS

Ex positis , requer-se:

(1) o recebimento dos embargos de declaração,

considerando o exaurimentos dos pressupostos legais;

(2) a retratação da situação fática, para imperar a

verdade processual, considerando todos os elementos de prova abarcados no processo;

(3) a correta subsunção dos fatos a norma jurídica,

suprindo-se a omissão aos artigos 108, 138, I, 141, 147, 166, IV e V, 168, 169, V, 171, II, 215, § 1o, IV, V, VI, VII e 391, ambos do CC;

(4) a atribuição dos efeitos infringentes para o fim

de declarar a nulidade do negócio jurídico, por vício de consentimento, decorrente da ausência de regular solenidade para realização do ato, nos termos dos art. 108, 166, V e 215, § 1o, IV e VI, ambos do CC;

(5) sucessivamente, atribuir os efeitos infringentes

para o fim de declarar a nulidade do negócio jurídico realizado mediante simulação com fito de fraudar lei imperativa, nos termos do artigo 166, VI e 169, ambos do CC.

Nestes termos, pede DEFERIMENTO.

Rio de Janeiro, 03 de fevereiro de 2021.

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