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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2010.4.01.3400

Recurso - TRF01 - Ação Energia Elétrica - Liquidação por Arbitramento - de Tulipas Planejamento Assessoria e Negocios contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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Eletrobrás

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 7a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE BRASÍLIA - DISTRITO FEDERAL.

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , devidamente qualificada nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA que lhe promove TULIPAS - PLANEJAMENTO ASSESSORIA E NEGOCIOS LTDA , vem à presença de V. Exa., nos termos dos artigos 513 e seguintes, apresentar recurso de APELAÇÃO , no prazo legal, observada a publicação da Sentença e considerando, eventualmente, o disposto no Art. 191 do CPC , requerendo a remessa das suas razões ao Egrégio TRF1a Região.

Termos em que

Pede deferimento.

Brasília, 30 de março de 2015

Nome

00.000 OAB/UF

Eletrobrás

RAZÕES DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal

Colenda Turma

Controverte-se na ação da qual ora se apela acerca dos critérios APURAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA SEM PREVISÃO LEGAL (Art. 170 do CTN) incidentes sobre os créditos oriundos do Empréstimo Compulsório sobre Energia Elétrica, instituído pela União Federal através da Lei n.° 4.156/62.

Preliminarmente, há que se apontar a prescrição total do direito pleiteado pela apelada. Verifica-se que a ação foi proposta em 05 de julho de 2010, ou seja, depois de transcorrido o prazo de 5 anos, contados a partir da última assembleia que converteu créditos decorrentes do empréstimo compulsório. Em julgamento nos termos do artigo 543-C, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a data limite para a proposição da ação 30 de junho de 2010. Passada essa data, a demanda da autora não pode ser reconhecida pelo judiciário.

DA CESSÃO DE CRÉDITOS

O acórdão recorrido entendeu pela legalidade da cessão dos créditos nos moldes em que foi realizada, conforme se observa do excerto abaixo:

Em 10 NOV 2004 a empresa ICL Indústria de Concretos Ltda cedeu a o Sr. Roberto Milton Mallman todos os créditos do ECEE recolhidos entre JAN/1987 e DEZ/1993 oriundo dos CICEs

(00)00000-0000, (00)00000-0000 e (00)00000-0000, totalizando 600,34618 UPs, bem como todos os benefícios inerentes. Em 06 DEZ 2004, o Sr. Roberto Milton Mallmann cedeu esses créditos à autora.

Ao que se vê, a empresa ICL Indústria de Concretos Ltda cedeu seus créditos 06 anos antes da propositura do processo n°

5012570-72.2010.4.04.7100 (ajuizado no ano de 2010), o que evidencia a legitimidade da empresa M Agresta Participações e Administração Ltda em propor esta ação.

Em julgamento do REsp 1.119.558 realizado nos termos do artigo 543-C do CPC, sedimentou a Primeira Sessão do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é possível a cessão de créditos do empréstimo compulsório.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ART. 543-C DO CPC. TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO DA

ELETROBRÁS. RESTITUIÇÃO DO VALOR RECOLHIDO PELO

Eletrobrás

CONTRIBUINTE. CESSÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. IMPEDIMENTO LEGAL. INEXISTÊNCIA. DISPONIBILIDADE DO DIREITO DE CRÉDITO. ART. 286 DO CÓDIGO CIVIL.

SUBSTITUIÇÃO DO SUJEITO PASSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO DOS DÉBITOS NO CONSUMO DE ENERGIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO TÍTULO EXECUTIVO. COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os créditos decorrentes da obrigação de devolução do empréstimo

compulsório, incidente sobre o consumo de energia elétrica, podem ser cedidos a terceiros, uma vez inexistente impedimento legal expresso à transferência ou à cessão dos aludidos créditos, nada inibindo a incidência das normas de direito privado à espécie, notadamente o art. 286 do Código Civil.

2. O art. 286 do Código Civil autoriza a cessão de crédito, condicionada a notificação do devedor. Da mesma forma, a legislação processual permite ao cessionário promover ou prosseguir na execução "quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos" (art. 567, II, do CPC).

3. No caso em exame, a discussão envolve relação processual entre o credor (possuidor de um título judicial exequível) e o devedor, cuja obrigação originou-se de vínculo público, qual seja, o empréstimo compulsório à Eletrobrás, denominação, por si, reveladora de sua natureza publicística, cogente, imperativa, a determinar o dever de "emprestar" os valores respectivos, nas condições impostas pela legislação de regência.

4. A liberdade da cessão de crédito constitui a regra, em nosso ordenamento jurídico, tal como resulta da primeira parte do art. 286 do vigente CC, cujo similar era o art. 1.065 do CC de 1916, o que, de resto, é corroborado, em sua compreensão, pelos arts. 100, § 13, da CF e 78 do ADCT, que prevêem a cessão de créditos consubstanciados em precatórios. A natureza da obrigação, a vedação legal expressa e cláusula contratual proibitiva constituem as exceções.

5. No caso em exame, não se verifica nenhuma exceção, uma vez que a transferência ocorreu após o trânsito em julgado da ação de conhecimento.

6. A regra contida no art. 123 do CTN, que dispõe sobre a inoponibilidade das convenções particulares à Fazenda Pública, em matéria tributária, destina-se a evitar acordo entre

particulares, que poderiam alterar a responsabilidade tributária para com a Fazenda. Seus destinatários são os sujeitos passivos das obrigações tributárias, o que não é o caso dos autos. 7. O art. 173, § 1°, II, da Constituição Federal submete as sociedades de economia mista (natureza jurídica da

ELETROBRÁS) ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, o que robustece, mais ainda, a aplicação da regra inscrita na primeira parte do art. 286 do Código Civil ao caso, observado, obviamente, o art. 290 do mesmo código.

8. In casu, sob o manto da coisa julgada, verifica-se que no título executivo, base da execução, não se facultou à devedora a compensação dos débitos com valores resultantes do consumo

Eletrobrás

de energia, o que afasta a alegação de ofensa às normas

contidas nos §§ 2° e 3° do art. 2° do DL 1.512/76.

9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 8/08.

(REsp 1119558/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2012, DJe 01/08/2012)

De fato, o precedente corrobora o entendimento de que não há óbice legal à cessão. O julgado, no entanto reafirma a necessidade de notificação da credora, nos termos do artigo 290 do Código Civil. A esse respeito, lê-se no ementa do julgado:

7. O art. 173, § 1°, II, da Constituição Federal submete as

sociedades de economia mista (natureza jurídica da

ELETROBRÁS) ao regime jurídico próprio das empresas

privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,

comerciais, trabalhistas e tributários, o que robustece, mais ainda, a aplicação da regra inscrita na primeira parte do art. 286 do Código Civil ao caso, observado, obviamente, o art. 290 do mesmo código .

Ora o artigo 290 do Código Civil cristalino ao exigir a notificação do credor para a eficácia da cessão. Esse procedimento foi ignorado pela ora agravada e, a despeito de inúmeros precedentes condicionando a eficácia da cessão à notificação, inclusive a autoridade do julgamento dos recursos repetitivos, a cessão foi considerada válida.

O entendimento, é reforçado em sede de Embargos Declaratórios ao REsp 1.119.558.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EMPRÉSTIMO

COMPULSÓRIO DA ELETROBRÁS. RESTITUIÇÃO DO VALOR RECOLHIDO PELO CONTRIBUINTE. CESSÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. IMPEDIMENTO LEGAL.

INEXISTÊNCIA. DISPONIBILIDADE DO DIREITO DE CRÉDITO. ART. 286 DO CÓDIGO CIVIL. SUBSTITUIÇÃO DO SUJEITO PASSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. NÃO

OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO DOS DÉBITOS NO

CONSUMO DE ENERGIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO

TÍTULO EXECUTIVO. COISA JULGADA.

IMPOSSIBILIDADE. OMISSÕES NÃO EVIDENCIADAS.

INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS.

IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração, a teor do art. 535 do Código de Processo Civil, prestam-se a sanar obscuridade, contradição ou omissão eventualmente presentes no julgado.

2. O acórdão embargado asseverou que a jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os créditos decorrentes da obrigação

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de devolução do empréstimo compulsório, incidente sobre o consumo de energia elétrica, podem ser cedidos a terceiros, uma vez inexistente impedimento legal expresso à transferência ou à cessão dos aludidos créditos, nada inibindo a incidência das normas de direito privado à espécie, notadamente do art. 286 do Código Civil.

3. O art. 286 do Código Civil autoriza a cessão de crédito, condicionada à notificação do devedor. Da mesma forma, a legislação processual permite ao cessionário promover ou prosseguir na execução "quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos" (art. 567, II, do CPC).

4. À parte não cabe inovar para conduzir à apreciação do

Tribunal, em embargos de declaração, temas não ventilados no recurso especial.

Os embargantes, no presente caso, inovam a lide ao pretender o exame de questões não debatidas nas instâncias ordinárias. 5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no REsp 1119558/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2013, DJe

07/05/2013)

O acórdão ora recorrido aplica a jurisprudência na medida em que permite a cessão dos créditos, mas se afasta daquilo que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça quando deixa de aplicar as condicionantes tão claramente estabelecidas Tribunal da Cidadania e pelo Código Civil Brasileiro.

Eis o que dispõe o acórdão recorrido:

Quanto à possibilidade de cessão dos créditos provenientes dos recolhimentos realizados a título de empréstimo compulsório de energia elétrica, o STJ firmou entendimento de que os créditos do contribuinte podem ser cedidos a terceiros na ausência de óbices na lei que instituir a exação (REsp 590.414/RJ, rel.

ministra Eliana Calmon, DJ de 10/8/2004). Não há de se falar em ilegitimidade ativa.

À guisa de cotejo analítico, transcreve-se abaixo os excertos dos acórdãos paradigmas do STJ que impõe a notificação da credora para a validade da cessão dos créditos:

2. O art. 286 do Código Civil autoriza a cessão de crédito,

condicionada a notificação do devedor. Da mesma forma, a legislação processual permite ao cessionário promover ou

prosseguir na execução "quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos" (art. 567, II, do CPC). (REsp 1119558/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/

Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA

SEÇÃO, julgado em 09/05/2012, DJe 01/08/2012)

3. O art. 286 do Código Civil autoriza a cessão de crédito, condicionada à notificação do devedor. Da mesma forma, a legislação processual permite ao cessionário promover ou prosseguir na execução "quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos" (art. 567, II, do CPC). (EDcl no REsp 1119558/SC, Rel. Ministro

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Nome, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2013, DJe 07/05/2013)

Fica clara a divergência jurisprudencial estabelecida com o STJ, verificada na ausência aplicação da condicionante de validade da cessão dos créditos.

Assim, merece a decisão ora recorrida ser reformada para adequar-se aos termos do Julgado no REsp 1.119.558, que determina a obrigatoriedade notificação da agravada para a validade da cessão de créditos.

Há dissídio jurisprudencial também com o Tribunal Regional Federal da 5a Região, que entende esposa o entendimento aqui defendido.

ADMINISTRATIVO E CIVIL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO DE ENERGIA ELÉTRICA. ELETROBRÁS. CESSÃO DE CRÉDITO. ART. 290 DO CC. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA.

1. A 1a parte do artigo 290 do Código Civil exige a notificação do devedor para que a cessão de crédito tenha eficácia em relação a ele. Confira-se: "A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por noticiado se tem o devedor que, em instrumento público ou particular, se declarou ciente da cessão feita."

2. Em que pese a inexistência de vedação legal quanto à cessão dos créditos oriundos do empréstimo compulsório sobre energia elétrica, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça exige, além da observância do artigo 104 do Código Civil, a notificação do cedido. (REsp 988849 /RS - Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

3. Não é possível aferir, pelas ausências da íntegra do instrumento de cessão de fl. 35 e dos contratos sociais, a validade das cessões, na medida em que não há provas de que os subscritores dos instrumentos de cessão dispunham de poderes de representação das contribuintes cedentes.

4. Preliminar de ilegitimidade ativa acolhida. Apelações e remessa oficial prejudicadas.

(TRF 3a Região, QUARTA TURMA, APELREEX 0013657- 71.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 19/09/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/09/2013)

DO JULGAMENTO COM PREVISÃO NO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL

Em 2009, em acordo com o disposto no artigo 543 C do Código de Processo Civil o Resp n.° 1003.955, na fundamentação da decisão COLEGIADA, foram utilizados para o manejo e apreciação estreita previstos nos dispositivo esmiuçado acima, ficou ementado da seguinte forma:

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EMENTA

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA - DECRETO-LEI 1.512/76 E LEGISLAÇÃO CORRELATA - RECURSO ESPECIAL: JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE - INTERVENÇÃO DE TERCEIRO NA QUALIDADE DE AMICUS CURIAE - PRESCRIÇÃO: PRAZO E TERMO A QUO - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS REMUNERATÓRIOS - JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC.

1. AMICUS CURIAE : As pessoas jurídicas contribuintes do empréstimo compulsório, por não contarem com a necessária representatividade e por possuírem interesse subjetivo no resultado do julgamento, não podem ser admitidas como amicus curiae.

2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE : Não se conhece de recurso especial: a) quando ausente o interesse de recorrer; b) interposto antes de esgotada a instância ordinária (Súmula 207/STJ); c) para reconhecimento de ofensa a dispositivo constitucional; e d) quando não atendido o requisito do prequestionamento (Súmula 282/STJ).

3. TERMO A QUO DA PRESCRIÇÃO : 3.1. O termo inicial da prescrição surge com o nascimento da pretensão ( actio nata ), assim considerada a possibilidade do seu exercício em juízo. Conta-se, pois, o prazo prescricional a partir da ocorrência da lesão , sendo irrelevante seu conhecimento pelo titular do direito. 3.2. Em relação ao empréstimo compulsório de energia elétrica, a lesão ocorreu com o efetivo PAGAMENTO , sendo necessárias as seguintes considerações:

a) no que se refere à pretensão relativa à incidência de correção monetária sobre os juros remuneratórios de que trata o art. 2° do Decreto- lei 1.512/76, a lesão ao direito do consumidor ocorreu, efetivamente, em julho de cada ano vencido , no momento em que a ELETROBRÁS realizou o pagamento da respectiva parcela, mediante compensação dos valores nas contas de energia elétrica, valor esse correspondente a 6% (seis por cento) da soma das importâncias compulsoriamente recolhidas no ano anterior, conforme apurado em 31/12, sem qualquer correção entre a data da apuração e o efetivo pagamento. Nesse momento, surgiu para o contribuinte a pretensão, desencadeando-se o prazo prescricional para reclamar o pagamento "a menor" de juros porque efetuado com valor defasado. Cada creditamento "a menor" correspondia a uma lesão e, por conseguinte, exsurgia uma pretensão que ensejava ação exercitável sujeita a um prazo prescricional;

b) quanto à pretensão referente à correção monetária incidente sobre o principal (e reflexo de juros remuneratórios sobre essa diferença de correção monetária) , a lesão ao direito do consumidor somente ocorreu no momento do pagamento "a menor", ou seja:

• no vencimento da obrigação (20 anos após a retenção compulsória): através do resgate; ou

• antecipadamente: com a conversão dos créditos em ações. 3.3. Enquanto não ocorrido o pagamento (em dinheiro, no vencimento da

obrigação, ou em ações, por antecipação), não havia lesão e, por conseguinte pretensão exigível, mas apenas uma ameaça de lesão ao direito dos contribuintes, diante da possibilidade de pagamento "a menor".

3.4. No período entre o pagamento dos juros e a data do efetivo pagamento do principal (e respectiva correção monetária), o contribuinte somente poderia requerer, preventivamente, a proteção do Poder Judiciário, o que afasta a fluência do prazo prescricional.

3.5. Refutadas, pois, as seguintes teses: a) a lesão ocorreu no momento do reembolso dos juros; b) a lesão ocorreu no momento da constituição do crédito (quando a ELETROBRÁS calculou e contabilizou a correção monetária "a menor" e, com base nisso, também pagou juros inferiores aos devidos); c) o prazo em discussão tem natureza decadencial e não

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prescricional.

3.6. Em relação aos créditos convertidos em ações, o pagamento ocorreu, efetivamente, na data em que a Assembléia-Geral Extraordinária homologou a conversão , a saber:

a) 20/04/1988 - com a 72a AGE - 1a conversão;

b) 26/04/1990 - com a 82a AGE - 2a conversão;

c) 30/06/2005 - com a 143a AGE - 3a conversão. 3.7. Como o pagamento dos juros remuneratórios deu-se em momento distinto do pagamento do principal, conseqüência lógica e jurídica é que o termo inicial da prescrição para cada uma das pretensões ocorra em momento diverso. Ademais, o próprio Código Civil, ao cuidar da prescrição, dispensa tratamento diferenciado para os juros periódicos, cuidando deles de forma independente da prescrição relativa ao principal (art. 178, § 10, III, do CC/1916 e art. 206, § 3°, III, do CC/2002). Trata-se, pois, de típico caso em que se excepciona a regra de que o acessório segue a sorte do principal.

4. PRAZO PRESCRICIONAL : A ação que visa a correção monetária e respectivos juros sobre valores recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre energia elétrica sujeita-se ao prazo prescricional qüinqüenal , como estabelecido pelo art. 1° do Decreto 20.910/32. Jurisprudência pacífica do STJ. Na hipótese dos autos, considerando que a ação foi ajuizada em 2002, encontram-se prescritas as pretensões de recebimento de correção monetária sobre o principal e sobre os juros remuneratórios relativamente aos créditos convertidos em ações em data anterior à 3a conversão, porque decorridos mais de cinco anos (Súmula 85/STJ).

5. CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O PRINCIPAL : 5.1. Os valores compulsoriamente recolhidos devem ser devolvidos com correção monetária plena (integral), não havendo motivo para a supressão da atualização no período decorrido entre a data do recolhimento e o 1° dia do ano subseqüente porque:

a) o art. 2° do Decreto-lei 1.512/76 não expurgou a correção monetária incidente sobre período inferior a um ano; apenas estabeleceu que o crédito ficaria constituído em 1° de janeiro do ano seguinte e determinou a incidência de correção monetária anual, com base na variação do poder aquisitivo da moeda entre o mês de dezembro do último ano e a média anual de cada um dos anos anteriores;

b) o art. 3° da Lei 4.357/64 determinou fosse assegurado o poder aquisitivo da moeda;

c) a devolução do empréstimo em valor inferior ao devido importa em enriquecimento ilícito e desconfigura a própria natureza jurídica do compulsório;

d) tem aplicação do princípio da isonomia, uma vez que o consumidor estava obrigado a pagar correção monetária no caso de não-recolhimento do compulsório na forma da lei (além de multa e juros) e havia previsão de aplicação da correção monetária trimestral aos débitos fiscais (art. 7°, § 1°, da Lei 4.357/64), de modo a não ser possível que o crédito do particular adotasse critério diverso para períodos inferiores a um ano;

e) o art. 49 do Decreto 68.419/71 não se aplica à hipótese dos autos porque diz respeito à cobrança do compulsório com base na legislação originária, que não se confunde com o novo empréstimo instituído pela LC 13/72, cuja sistemática foi substancialmente alterada com o advento do Decreto-lei 1.512/76; por isso, não é possível conferir efeitos ultra-ativos a legislação revogada para autorizar o expurgo de parte da correção monetária. 5.2. Em conclusão: da data do recolhimento até o primeiro dia do ano

seguinte, a correção monetária deve obedecer à regra do art. 7°, § 1°, da Lei 4.357/64 e, a partir daí, o critério anual previsto no art. 3° da mesma lei. 5.3. Devem ser computados, ainda, os expurgos inflacionários, conforme pacificado na jurisprudência do STJ, o que não importa em ofensa ao art. 3° da Lei 4.357/64.

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5.4. Diversamente, descabida a incidência de correção monetária em relação ao período compreendido entre 31/12 do ano anterior à conversão e a data da assembléia de homologação porque:

a) houve alteração da natureza jurídica do direito do consumidor em razão da conversão, transmudando-se os créditos escriturais em participação acionária, de forma que as ações preferenciais passaram a ser reguladas pelas regras de mercado (cotação em bolsa), não mais incidindo as regras pertinentes à correção monetária dos créditos escriturais;

b) em 31/12 do ano anterior à conversão também foi atualizado o valor patrimonial das ações da ELETROBRÁS, estando ambos os valores equilibrados e aptos a serem comparados a fim de se obter o número de ações correspondentes. 5.5. Entretanto, sobre a diferença a ser paga em dinheiro do saldo não convertido em número inteiro de ações deverá incidir correção monetária plena (incluindo-se os expurgos inflacionários) e juros remuneratórios no período de 31/12 do ano anterior à conversão até o seu efetivo pagamento porque, nesse particular, não houve alteração da natureza jurídica do crédito.

6. CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE JUROS REMUNERATÓRIOS : Devida, em tese, a atualização monetária sobre juros remuneratórios em razão da ilegalidade do pagamento em julho de cada ano, sem incidência de atualização entre a data da constituição do crédito em 31/12 do ano anterior e o efetivo pagamento, observada a prescrição qüinqüenal. Entendimento não aplicado no caso concreto por ausência de pedido da parte autora. Acórdão reformado no ponto em que determinou a incidência dos juros de 6% ao ano a partir do recolhimento do tributo, desvirtuando a sistemática legal (art. 2°, caput e § 2°, do Decreto-lei 1.512/76 e do art. 3° da Lei 7.181/83).

7. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA : Observado o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ, cabível o cômputo dos seguintes expurgos inflacionários em substituição aos índices oficiais já aplicados: 14,36% (fevereiro/86), 26,06% (junho/87), 42,72% (janeiro/89), 10,14% (fevereiro/89), 84,32% (março/90), 44,80% (abril/90), 7,87% (maio/90), 9,55% (junho/90), 12,92% (julho/90), 12,03% (agosto/90), 12,76% (setembro/90), 14,20% (outubro/90), 15,58% (novembro/90), 18,30% (dezembro/90), 19,91% (janeiro/91), 21,87% (fevereiro/91) e 11,79% (março/91). Manutenção do acórdão à míngua de recurso da parte interessada.

8. TAXA SELIC : Como índice de correção monetária, a taxa SELIC não tem aplicação sobre os créditos do empréstimo compulsório por falta de amparo legal. O art. 39, § 4°, da Lei 9.250/95 prevê sua aplicação tão-somente na compensação ou restituição de tributos federais pagos indevidamente ou a maior, dentre os quais não se inclui o empréstimo compulsório porque: a) não houve pagamento indevido ou a maior; e b) na fase da restituição, a natureza é de crédito público comum.

9. JUROS REMUNERATÓRIOS : São devidos juros remuneratórios de 6% ao ano (art. 2° do Decreto-lei 1.512/76) sobre a diferença de correção monetária (incluindo-se os expurgos inflacionários) incidente sobre o principal (apurada da data do recolhimento até 31/12 do mesmo ano). Cabível o pagamento dessas diferenças à parte autora em dinheiro ou na forma de participação acionária (ações preferenciais nominativas), a critério da ELETROBRÁS, tal qual ocorreu em relação ao principal, nos termos do Decreto-lei 1.512/76.

10. JUROS MORATÓRIOS: Sobre os valores apurados em liquidação de sentença devem incidir, até o efetivo pagamento, correção monetária e juros moratórios a partir da citação:

a) de 6% ao ano, até 11/01/2003 (quando entrou em vigor o novo Código Civil) - arts. 1.062 e 1.063 do CC/1916;

b) a partir da vigência do CC/2002, deve incidir a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Segundo a jurisprudência desta Corte, o índice a que se refere

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o dispositivo é a taxa SELIC.

A taxa SELIC é devida, portanto, a título de juros moratórios e não como índice de correção monetária. Sendo assim, a partir da incidência da taxa SELIC, não pode haver cumulação qualquer outro índice de correção monetária para evitar-se bis in idem, considerando que a taxa SELIC, em sua essência, já compreende juros de mora e atualização monetária. Não aplicação de juros moratórios na hipótese dos autos, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus.

11. Recursos especiais da Fazenda Nacional não conhecidos. Recurso especial da ELETROBRÁS conhecido em parte e parcialmente provido. Recurso de fls. 416/435 da parte autora não conhecido. Recurso de fls. 607/623 da parte autora conhecido, mas não provido.

DOS JUROS EMUNERATÓRIOS

Há patente equívoco na sentença ora impugnada no tocante aos juros remuneratórios. Conforme se sabe, o tributo - na versão de que ora se trata - foi cobrado entre 1977 e 1993, tendo sido restituído aos contribuinte mediante a entrega de ações da Eletrobrás em três oportunidades, a saber:

a) 72a AGE, de 20.04.88: restituição dos pagamentos feitos entre 1977 e 1984. b) 82a AGE,

de 26.04.90: restituição dos pagamentos feitos em 1985 e 1986;

c) 143a AGE, de 30.06.2005: restituição dos pagamentos feitos entre 1987 e 1993.

No dia 1° de janeiro de cada ano, os recolhimentos feitos no ano anterior eram somados em seu valor histórico, constituindo-se um crédito em favor do contribuinte.

A partir de então, tal crédito era corrigido normalmente, e sobre ele incidiam juros remuneratórios de 6% ao ano, apurados em 31.12 de cada ano e compensados com a conta de energia do contribuinte referente ao mês de julho do ano seguinte. Não havia correção monetária entre o momento do cálculo dos juros remuneratórios e a data de seu creditamento.

Tal sistemática aplicava-se de forma invariável em todos os anos de vigência do empréstimo compulsório, e o pagamento dos juros só cessava com a restituição do principal ao contribuinte (nas referidas AGE’s).

Assim, por exemplo, no ano 2000, o contribuinte recebeu juros remuneratórios referentes aos pagamentos feitos em 1987 (pois os anteriores já haviam sido resgatados, não gerando mais juros), 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998 (pois o primeiro pagamento de juros quanto a 1999 se daria apenas em 2001).

Eletrobrás

Na sentença, restou decidido que no que interessa à presente Apelação:

Quanto aos juros remuneratórios, a contagem do prazo prescricional inicia no dia do efetivo pagamento, realizado na forma de compensação e ocorrido no mês de julho do ano seguinte ao do recolhimento do empréstimo compulsório. Esse foi o momento em que ocorreu a lesão ao direito dos consumidores e, conseqüentemente, surgiu o direito de reclamá-los judicialmente. Como o último recolhimento ocorreu ainda no ano de 1994, com o conseqüente pagamento/compensação dos juros remuneratórios no mês de julho/1995, entendo prescrita a pretensão no ponto. Ou seja, possíveis diferenças a título de juros previstos no art. 2° do Decreto-Lei n.° 1.512/76 e art. 4° do Decreto 81.668/78 não podem ser mais asseguradas em juízo vez que prescritas. Vale ressaltar que o prazo prescricional dos juros remuneratórios é independente do da correção dos valores a título de desconto compulsório, tendo em vista que a forma de pagamento também era distinta, conforme já esposado supra. Não há vinculação entre o prazo prescricional da correção monetária e dos juros remuneratórios. No primeiro caso, tem-se a correção da base sobre que incidem os juros

remuneratórios, ao passo que no segundo tem-se a correção dos próprios juros, depois de calculados pela multiplicação da referida base pela taxa legal de 6% ao ano.

Quanto aos juros remuneratórios, certo que o contribuinte podia, por mero cálculo aritmético, detectar não apenas a falta de correção destes entre 31.12 de cada ano e julho do ano seguinte (conforme reconheceu o acórdão), mas também a falta de correção da base de cálculo desses mesmos juros (vale dizer: a não-atualização de seus pagamentos do compulsório, entre a data em que feitos e o dia 1° de janeiro do ano seguinte).

Não se trata aqui da simples possibilidade técnica de prever lesão futura, mas da plena possibilidade de conhecer lesão (admitindo-se que haja lesão) pretérita, eis que os juros já tinham sido creditados.

Desta forma. Temos que os juros remuneratórios não são acessórios da restituição do empréstimo compulsório. Basta lembrar que só aqueles são devidos enquanto esta não é realizada. A contradição interna não passou despercebida a dois eminentes julgadores:

Eletrobrás

"Todavia, o raciocínio não pode ser aplicado ao que a eminente Relatora chamou de ‘juros reflexos’, ou seja, juros pagos a menor por conta da não- contabilização da correção monetária sobre o principal.

Isso porque, quando o pagamento de 6% foi feito ‘a menor’, pois não incidiu sobre a correção monetária devida, aí ocorreu a lesão e, portanto, já se poderia exercer o direito de ação (actio nata)." (voto do Min. HERMAN BENJAMIN, fls. 127 do acórdão)

"Isso porque, como os juros remuneratórios eram pagos anualmente, mediante compensação nas contas de energia elétrica, era possível, a cada recebimento, apurar, por simples cálculo aritmético, qual era a base de cálculo dos juros e verificar que tal base de cálculo não correspondia à quantia recolhida a título de empréstimo compulsório com a devida correção monetária." (voto do Min. BENEDITO GONÇALVES, fls. 85 do acórdão)

Este é também o entendimento dos eminentes Min. HAMILTON CARVALHIDO, LUIZ FUX e TEORI ZAVASCKI, como se nota do acórdão da 1a Turma abaixo transcrito, proferido na sessão de 02.02.2010:

"Agravo regimental em recurso especial. Empréstimo compulsório incidente sobre o consumo de energia elétrica. Diferença de correção monetária sobre o principal e reflexo nos juros remuneratórios. Prescrição. Prazo quinqüenal. Decreto n° 20.910/32. Termo inicial. Tema já julgado pelo regime do art. 543- C do Código de Processo Civil e da Resolução n° 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça, que tratam dos recursos representativos de controvérsia. Violação. Princípio da reserva de plenário. Inocorrência. Honorários. Compensação. Súmula n° 306/STJ. Parcial provimento.

1. O termo inicial da prescrição da diferença de correção monetária do principal é a data da Assembléia Geral Extraordinária em que se homologou a conversão das obrigações ao portador em ações, a saber: a) 20 de abril de 1988, 72a Assembléia Geral Extraordinária, data da 1a conversão, b) 26 de abril de 1990, 82a Assembléia Geral Extraordinária, data da 2a conversão, e c) 30 de junho de 2005, 143a Assembléia Geral Extraordinária, data da 3a conversão. (...)

5. Os juros remuneratórios devem obedecer ao prazo prescricional quinqüenal, sendo certo que seu termo inicial é o mês de julho de cada ano vencido, isto é, no momento em que a Eletrobrás realizou o pagamento da respectiva parcela, mediante compensação dos valores nas contas de energia elétrica. (...)" (STJ, 1a Turma, AgRg no REsp. n° 954.210/RJ, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, j. em 02.02.2010)

Nesse sentido restou demonstrado a necessidade de reforma do julgado quanto ao termo a quo diferenciado entre a correção monetária sobre juros remuneratórios e os Juros remuneratórios sobre a diferença da correção monetária, sendo certo que o mesmo deve obedecer ao prazo prescricional quinqüenal, sendo certo que seu termo inicial é o mês de julho de cada ano vencido, isto é, no momento em que a Eletrobrás realizou o pagamento da respectiva parcela, mediante compensação dos valores nas contas de energia elétrica

Eletrobrás

DO PAGAMENTO DE JUROS

No tocante aos juros, de igual maneira, é imperioso colacionar o trecho legal reconhecer que a atuação da ELETROBRÁS se pautou exclusivamente no que dispõe a legislação específica acerca da matéria.

Veja-se o que consta dos dispositivos legais pertinentes:

Artigo 2° do Decreto-lei 1.512/76:

Art. 2° - O montante das contribuições de cada consumidor industrial apurado sobre o consumo de energia elétrica verificado em cada exercício constituirá, em primeiro de janeiro do ano seguinte, o seu crédito a título de Empréstimo Compulsório que será resgatado no prazo de 20 (vinte) anos e vencerá juros de 6 % (seis por cento) ao ano .

(...)

§ 2° - Os juros serão pagos anualmente no mês de julho aos consumidores industriais contribuintes, pelos concessionários distribuidores, mediante compensação nas contas de fornecimento de energia elétrica, com recursos que a ELETROBRAS lhes creditará."

Artigo 4° do Decreto 81.668/78:

"Art. 4° - Os juros serão pagos anualmente no mês de julho aos consumidores industriais contribuintes, pelos concessionários distribuidores, mediante compensação nas contas de fornecimento de energia elétrica, com recursos que a ELETROBRAS lhes creditará.

Parágrafo único - Os juros serâo devidos a partir do ano seguinte ao da constituição do crédito a título de Empréstimo Compulsório "

Artigo 3° da Lei n.° 7.181/83:

"Art. 3° - Os juros previstos no § 2° do art. 2° do Decreto-lei n.° 1.512, de 29 de novembro de 1976, poderão ser pagos em parcelas mensais ."

Por força desses comandos legais, a ELETROBRAS pagou os juros remuneratórios decorrentes do Empréstimo Compulsório em parcelas mensais, através de compensação nas contas de fornecimento de energia elétrica dos próprios consumidores contribuintes, a partir do ano seguinte ao da constituição do crédito do contribuinte, sendo conveniente lembrar que, segundo a determinação legal contida no artigo 2° do Decreto-lei 1.512/76 e no artigo 2° do Decreto 81.668/78, este crédito somente se constituiu em primeiro de janeiro do ano seguinte ao dos recolhimentos.

Cabe, então, destacar que a alegação de pagamento de juros a menor não merece prosperar, posto que os frutos civis em questão foram pagos nos estritos termos definidos em Lei

Eletrobrás

e foram calculados sobe uma base que, como mencionado anteriormente, foi atualizada monetariamente na forma da Lei.

Da Correção Monetária entre o Dia 31/12 do Ano Anterior Até a Data das Assembléias de

Conversão

O recurso MERECE PROVIMENTO NA PARTE que trata da correção monetária entre o dia 31/12 do ano anterior até a data da assembléias de conversão, conforme preceitua o entendimento do acórdão paradigma (543-c), BEM COMO NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CORREÇÃO MONETÁRIA DE AÇÕES QUE APÓS EMITIDAS PELO VALOR PATRIMONIAL SEGUEM AS REGRAS DO MERCADO:

"5.4. Diversamente, descabida a incidência de correção monetária em relação ao período compreendido entre 31/12 do ano anterior à conversão e a data da assembléia de homologação porque:

a) houve alteração da natureza jurídica do direito do consumidor em razão da conversão, transmudando-se os créditos escriturais em participação acionária, de forma que as ações preferenciais passaram a ser reguladas pelas regras de mercado (cotação em bolsa), não mais incidindo as regras pertinentes à correção monetária dos créditos escriturais;

b) em 31/12 do ano anterior à conversão também foi atualizado o valor patrimonial das ações da ELETROBRÁS, estando ambos os valores equilibrados e aptos a serem comparados a fim de se obter o número de ações correspondentes."

Dos honorários Avocatícios

A sentença recorrida reconheceu a prescrição de grande parte do pedido apresentado pela autora. Além disso, quanto à parte não prescrita do pedido, reconheceu-se como procedente apenas parte daquilo que foi pedido.

Em julgado recente, entendeu o STJ ser a sucumbência recíproca efeito implícito da decisão que prove apenas parcialmente o pleito.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL.

Eletrobrás

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO. 1 . A sucumbência recíproca é efeito implícito da decisão que provê apenas parcialmente o

pleito (art. 21, CPC).

2. Na linha da jurisprudência desta Corte

Superior de Justiça, sua proporção será aferida na liquidação da sentença, dada a inviabilidade de análise nesta instância especial.

3 .Embargos declaratórios acolhidos sem efeito modificativo.

(EDcl no REsp 1119803/MA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 13/12/2012)

Nos termos do precedente firmado pelo EDcl no REsp 1119803/MA, a sucumbência recíproca decorre do provimento parcial, conforme o presente caso, e uma vez caracterizada a sucumbência recíproca, o STJ determina a verificação da extensão da sucumbência de cada parte em liquidação de sentença.

No presente caso, há declarada condenação parcial, motivo pelo qual deve ser reconhecida sucumbência recíproca.

CONCLUSÃO:

Diante de todo o exposto, devem prevalecer os critérios de correção monetária e os índices aplicados pela ELETROBRÁS, requerendo, ainda, a observância do procedimento prescrito no artigo 97 da Constituição Federal, e na apreciação da matéria, protestando pelo conhecimento do recurso e a reforma de sentença para reconhecer a prescrição dos juros remuneratórios reflexos o afastamento da correção monetária entre 31/12 e a data da assembleia , e demais pontos constantes do julgamento do precedente do STJ com os quais não se coaduna a sentença prolatada.

.

Termos em que

Pede deferimento.

Brasília, 30 de março de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF