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30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Compensação de Du Jour Chocolate

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 7a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP

Mandado de Segurança

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

DU JOUR CHOCOLATE LTDA. , devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados infra-assinados, vem, tempestiva e respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao r. despacho publicado em 01/09/2017 e com fundamento nos artigos 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

interposto pela Nome(Fazenda Nacional), nos termos das razões a seguir aduzidas, requerendo desde já sua remessa ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Outrossim, requer sejam as publicações relativas ao presente feito realizadas apenas em nome do advogado Nome(00.000 OAB/UF) , com endereço eletrônico email@email.com .

Nestes Termos,

P. Deferimento.

São Paulo, 25 de setembro de 2017.

______________________________________ Nome 00.000 OAB/UF

_____________________________________ Nome 00.000 OAB/UF

_____________________________________ Beatriz de Almeida Moreno 00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: Nome (Fazenda Nacional)

Apelada: Du Jour Chocolate Ltda.

Origem: 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região,

Colenda Turma,

Excelentíssimos Desembargadores,

I - PRELIMINAR - TEMPESTIVIDADE

1. A Apelada foi intimada do despacho para apresentar contrarrazões em 04/09/2017 - disponibilização em 01/09/2017, sexta-feira, dispondo de 15 dias úteis para se manifestar. Considerando que não houve expediente no TRF da 3a Região nos dias 07 e 08 de setembro, conforme portaria CJF3R nº 86/2016, art. 1º e 2º, afigura-se plenamente tempestiva a apresentação das contrarrazões ao recurso de apelação na presente data.

II - FATOS

2. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, com pedido de Liminar, ajuizado com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Após decorridos os trâmites legais, o D. Juízo a quo sentenciou o feito nos seguintes termos, in verbis :

(...)

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA e julgo extinto o processo com exame do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para assegurar à parte impetrante o direito de recolher as contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão dos valores correspondentes ao ICMS.

Declaro, outrossim, o direito da impetrante a proceder a compensação/restituição dos valores recolhidos a maior, nos últimos cinco anos que antecederam à propositura da ação, bem como no curso da demanda, devidamente atualizados pela taxa SELIC, observado o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Competirá ao Fisco verificar a adequação dos valores a serem compensados e fiscalizar se o procedimento de compensação está sendo efetuado nos moldes previstos pela legislação vigente.

4. Inconformada com a r. Decisão proferida, a ora Recorrente interpôs o competente recurso de apelação, sustentando, em síntese, que o ICMS deve compor a base de cálculo das contribuições

ao PIS e à COFINS, razão pela qual a r. Sentença deveria ser reformada, sob os fundamentos a seguir detalhados.

III - RAZÕES DE APELAÇÃO DA UNIÃO

5. Preliminarmente, pugnou a Apelante pelo sobrestamento do feito até o julgamento em definitivo do RE 574.706, pelo E. Supremo Tribunal Federal, pois em seu entendimento "(...) são passíveis de discussão tanto os efeitos retroativos da decisão (o direito à restituição dos valores pagos no último quinquênio), quanto um efeito prospectivo da decisão (sua incidência somente a partir de 2018)".

6. No mérito, primeiramente, sustentou que a Impetrante não comprovou, nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil, que o ICMS fez parte da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

7. Em relação a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em comento, alegou a apelante que "(...) a lei só exclui o ICMS da base imponível das contribuições em exame quando foi ele pago em regime de substituição tributária. Esse regime, por sua vez, é excepcional e depende de expressa previsão legal (...)". Nesse sentido, transcreveu julgados do Superior Tribunal de Justiça.

8. No mais, sustentou que o "ICMS, como tributo indireto, integra o preço do produto e, se este é pago pelo adquirente ao alienante ele (o preço) ingressa totalmente no patrimônio do vendedor, inclusive a parcela correspondente ao ônus tributário".

9. Por fim, alegou que "(...) acolhendo a assertiva de que a pessoa jurídica empresarial alienante é contribuinte de direito do ICMS, os custos com o pagamento desse tributo são custos seus e não custos de terceiros, sendo certo que somente estes - os custos de terceiros - podem ser excluídos do faturamento da empresa".

10. Contudo, em que pese o respeito devido à Apelante, é certo que a Apelação apresentada não merece provimento, consoante restará demonstrado, devendo, portanto, ser mantida, neste aspecto, a r. sentença recorrida.

IV - QUESTÕES PROCESSUAIS SUSCITADAS IV.1 - Impossibilidade de Sobrestamento do Feito

11. A Apelante sustentou que RE 574.706 não foi julgado em definitivo e que, embora tenha se firmado a tese, nada se definiu quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, razão pela qual o referido recurso será objeto de nova apreciação pelo plenário da Suprema Corte.

12. Nesse sentido, pleiteou a aplicação do artigo 1.040 do atual Código de Processo Civil, para que o feito seja sobrestado até ulterior decisão do Supremo Tribunal Federal no âmbito do já mencionado RE 574.706.

13. No entanto, o referido artigo 1.040 não se aplica ao caso, uma vez que, como bem observado pela Apelante, a tese sobre o tema já está devidamente firmada e, ainda que estivesse pendente de apreciação a questão da possível modulação dos efeitos, a tese firmada não restará alterada.

14. Dessa forma, carece de fundamentação o pleito da Apelante neste aspecto, tendo em vista que o artigo 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil apenas prevê a possibilidade de sobrestamento nos casos em que a matéria ainda não houver sido decidida pelo Tribunal Superior, senão vejamos:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

(...)

III - sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; (g.n.).

15. Resta evidente, portanto, que uma vez firmada a tese pelo E. Supremo Tribunal Federal, ainda que esteja pendente a modulação de seus efeitos, não há previsão legal para o sobrestamento do feito nos termos pretendidos pela Apelante, razão pela o referido pleito não merece prosperar.

16. No mais, imperioso destacar que, embora o Juízo a quo tenha mencionado a decisão proferida no âmbito do RE 574.706, não o utilizou como fundamentação para o reconhecimento do

direito à exclusão do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

17. Nesse sentido, convém destacar o trecho da r. sentença proferida em que se demonstra a real fundamentação utilizada, senão vejamos:

"Assim, o entendimento deste Juízo, baseado no conceito de receita bruta/faturamento atualmente delineado pelo STF (RE 240.785/MG) permite a conclusão de que a alteração legislativa concebida pela Lei nº12.9733/2014 - a qual modificou o conceito de receita bruta prevista no art.122 do Decreto-lei nº1.5988/77, para fazer inserir em tal grandeza os tributos sobre ela incidentes - promoveu inconstitucional alargamento da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a receita bruta (incluídas as contribuições ao PIS e à COFINS), motivo pelo qual merece ser afastada". (g.n.).

18. Importante destacar que, em suas razões, a Apelante não se manifestou em relação a fundamentação utilizada pelo Juízo a quo , de forma que apenas se referiu a ausência de modulação dos efeitos do RE 574.706.

19. Por tais razões, não merecem prosperar as alegações da Apelante neste sentido, devendo ser mantida integralmente a r. Sentença, tal como proferida.

IV. - Ônus Probatório

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20. Sustenta a Apelante que a Impetrante, ora Apelada, não preencheu os requisitos do artigo 373 do Código de Processo Civil, uma vez que não acostou aos autos prova de que o ICMS efetivamente compôs a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, razão pela qual a r. Sentença deveria ser reformada.

21. Também não assiste razão à Apelante neste aspecto, tendo em vista que, conforme amplamente demonstrado no transcurso da presente lide, o que a Apelada pleiteou e ainda pleiteia, é o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas

contribuições, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

22. Nesse sentido, conforme amplamente destacado pela sentença recorrida, a segurança restou proferida para conceder o direito da então Impetrante de recolher as contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, ressalvado que "competirá ao Fisco verificar a adequação dos valores a serem compensados e fiscalizar se o procedimento de compensação está sendo efetuado nos moldes previstos pela legislação vigente".

23. Evidente que, em momento oportuno, qual seja, o momento da efetivação da compensação dos valores indevidamente recolhidos, é que será apurado o valor a ser compensado, ficando, inclusive, a cargo da Apelante a verificação dos valores pleiteados.

24. Portanto, uma vez demonstrado que o que se pleiteia na presente demanda é o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento do direito à respectiva compensação dos valores indevidamente recolhidos, não há que se falar em comprovação dos valores que efetivamente foram recolhidos a tais títulos nesta fase cognitiva.

25. A comprovação dos valores que serão devolvidos será levada a efeito em momento adequado, quando da efetiva compensação, razão pela qual não merece guarida o pleito da Apelante de reforma da sentença em função da ausência de provas, nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil.

V - DO DIREITO V. Das bases de cálculo do PIS e da COFINS: Faturamento e Receita Bruta

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26. Quanto ao mérito, com a devida vênia, equivoca-se a Apelante quanto a definição de conceitos básicos para a resolução da demanda, que levam a uma conclusão equivocada sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Para quem não restem dúvidas quanto aos conceitos envolvidos, necessário se faz firmar algumas premissas.

27. Conforme já mencionado, a Apelada, em razão da natureza de suas atividades, sempre se sujeitou à incidência das contribuições para o PIS e da COFINS, nos termos dos artigos 149, 195, I, b e 239 da Constituição Federal de 1988.

28. Desse modo, a Apelada foi tributada por essas contribuições sociais considerando-se como base de cálculo o seu faturamento (LC nº 07/70 e Lei nº 9.718/98) até o advento das Leis nº 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS) e, a partir destas até os dias atuais, a totalidade de suas receitas.

29. Faturamento , tal como definido pela doutrina, é composto pelas receitas auferidas, por pessoas jurídicas, em razão da venda de mercadorias e/ou serviços, ou seja, aquelas decorrentes da atividade operacional da empresa, a qual integra seu objeto social. Nesse sentido elucida o professor Paulo de Barros Carvalho :

"(...) Faturamento é signo que representa o ingresso bruto de recursos externos provenientes de operações de vendas a prazo ou à vista, de mercadorias, produtos ou serviços ou serviços , tanto no mercado interno como no exterior." (CARVALHO, Paulo de Barros. Linguagem e Método . 6. ed. São Paulo: Noeses, 2015, p. 832). (g.n.)

30. A discussão não comporta dúvidas ou questionamentos, pois o entendimento foi ratificado pelo Plenário do E. STF, quando do julgamento, em repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, sob a relatoria do Min. Cesar Peluso, conforme transcrito a seguir:

"O recurso extraordinário está submetido ao regime da repercussão geral e versa sobre tema cuja jurisprudência é consolidada nesta Corte, qual seja, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando, assim, a noção de faturamento pressuposta na redação original do artigo 195, I, b da Constituição da Republica, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais." (DJE 28/11/08) (g.n.)

31. Importante destacar que já tramita proposta de súmula vinculante (PSV nº. 22), a qual pretende enunciar a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei nº 9.718/98, quando da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, por considerar nela abarcados os subsídios

estranhos às receitas advindas do estrito exercício das atividades empresariais, de venda de mercadorias e de prestação de serviços de qualquer natureza.

32. Receita Bruta , por sua vez, gênero do qual faturamento é espécie [1] , somente poderá abranger os valores que, recebidos pela empresa, sejam incorporados em caráter definitivo ao seu patrimônio.

33. Isto é, como bem diz a doutrina, neste particular, de GERALDO ATALIBA e CLÉBER GIARDINO , "A ele [conceito de receita], portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo" (ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. "PIS - Exclusão do ICMS de sua Base de Cálculo". Revista de Direito Tributário nº 35, p. 160) (g.n.).

34. Nesse mesmo sentido Paulo de Barros conclui (in verbis):

"(...) receita é o acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica, não a integrando quaisquer entradas provisórias ,

representadas por importâncias que se encontrem em seu poder de forma

temporária, sem lhe pertencer em caráter definitivo." (CARVALHO, Paulo de Barros. Linguagem e Método . 6. ed. São Paulo: Noeses, 2015, p. 837). (g.n.)

35. Esse também é, como não poderia deixar de ser, o entendimento do E. STF, consoante se depreende do seguinte trecho extraído do voto proferido pelo Min. MARCO AURÉLIO nos autos do RE nº 390.840-5/MG, precedente do RE nº 00.000 OAB/UFcitado anteriormente, a saber:

"Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos pela pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial" (DJU 15/08/06) (g.n.)

36. Destacados os conceitos de Faturamento e Receita Bruta, que são as únicas duas materialidades possíveis para o PIS e para a COFINS, conclui-se, então, que o faturamento ou a

receita bruta expressam (e devem sempre expressar), apenas e tão somente, as receitas

auferidas pela própria empresa, ou seja, apenas o produto de seus negócios jurídicos, podem ser alvo de incidência das contribuições para o PIS e para COFINS.

37. Desse modo, meros ingressos que simplesmente transitam pelo patrimônio da empresa sem a ele (patrimônio) se incorporar, tal como ocorre, notoriamente, com o ICMS destacado pela Apelada em suas Notas Fiscais, não podem jamais fazer parte da composição da base de cálculo do PIS e da COFINS.

38. Caso contrário, estar-se-ia permitindo à lei ou ao intérprete que denominasse de propriedade o que não é propriedade, de compra o que não é compra, de faturamento o que não é faturamento, o que ruinaria com o Sistema Constitucional Tributário, tal como decidido pela Corte Suprema, in verbis :

"Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o Sistema Constitucional Tributário inscrito na Constituição." (RE nº 71.758-GB, Rel. Min. Luiz Galotti, RTJ v. 66, p. 165) (g.n.)

39. Tanto isso é verdade que o artigo 110, do CTN, coíbe que determinado conceito, utilizado pela Constituição Federal para determinar a incidência de certo tipo tributário, seja alterado pelo legislador infraconstitucional, a saber:

"Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias." (g.n)

40. De seu turno, é irreparável a contribuição que o professor Roque Carrazza oferece a este tema, em sua obra destinada ao estudo do ICMS:

"O ‘punctum saliens’ é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhe pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal" (ICMS - 9a ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 434/435)(g.n.)

41. Tanto é verdade que o ICMS não representa receita para as empresas, tampouco, por óbvio, seu faturamento, que a própria Constituição Federal é expressa ao apontar que os valores decorrentes da arrecadação deste imposto pertencem ao Estado, no percentual de 75%, e aos Municípios, em 25%, conforme disposto no artigo 158, inciso IV, da CF, a saber:

"Art. 158 - Pertencem aos Municípios:

(...)

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação." (g.n.)

42. Portanto, se o ICMS pertence aos entes federativos, não podem ser caracterizados como "receita" e, assim, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS.

V. Violação aos artigos 149, 195, 154, I, 195, § 4º e 239, todos da CF/88 e 110, do CTN

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43. Ao pretender, portanto, que a contribuição ao PIS e a COFINS alcancem os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de saída emitidas pela Apelada, a Autoridade Impetrada acaba por ampliar, arbitrariamente, o campo de incidência destas contribuições (materialidade), instituindo, sem poder, uma nova fonte de custeio para Seguridade Social, tudo em clara e frontal agressão aos artigos 149, 195, 154, inciso I, 195, § 4º e 239, todos da CF e 110, do CTN.

44. A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola o princípio da legalidade, pois criou uma nova contribuição, o que somente poderia ter sido feito mediante Lei

Complementar, conforme dispõe o § 4º do artigo 195 da CF/88. In verbis:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido ao disposto no art. 154, I. (g.n.)

V - Da violação aos artigos 145, § 1º e 150, IV, ambos da CF/88

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45. Além disso, por pretender sujeitar a Apelada ao pagamento do PIS e da COFINS sobre valores que não espelham nem de longe uma exteriorização de riqueza própria, a cobrança destas contribuições sobre o ICMS também afronta os princípios constitucionais:

(i) Da vedação ao confisco (artigo 150, IV, da CF/88); e

(ii) Da proteção à capacidade contributiva (artigo 145, § 1º, da CF/88)- A cobrança doPISS e da COFINS viola, incontestavelmente, a capacidade contributiva da Apelada, uma vez que será obrigada a recolhê-las, calculando-as com base em montantes que não lhe pertencem por direito e que estão em seu poder apenas para repasse ao Estado, em razão de determinação legal.

V. - ICMS Da ADC n - º 18 e dos Recursos Extraordinários no E. Supremo Tribunal Federal

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46. A respeito da impossibilidade do ICMS ser incluído a base de cálculo do PIS e da COFINS, o E. Supremo Tribunal Federal definiu, no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, que a incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições é inconstitucional, pois"o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro." (DJE 06/03/2015) (g.n).

47. Segundo o Ministro Relator MARCO AURÉLIO o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS, porque não pode ele ser considerado como faturamento da empresa, sob pena de ofensa aos artigos 195, inciso I, e 195, § 4º, da Constituição Federal. In verbis :

" Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviço. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora de competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento . Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal"(g.n.)

48. O Ministro Relator foi acompanhado pelos Ministros RICARDO LEWANDOWSKI , CÁRMEN LÚCIA CARLOS AYRES BRITTO CEZAR PELUSO CELSO DE MELLO , , , e SEPÚLVEDA PERTENCE . Divergiram, pois, os Ministros EROS GRAU e GILMAR MENDES . A Ministra ROSA WEBER não participou da votação, em razão de não ter assistido aos debates e não se considerar habilitada a votar.

49. Não obstante o julgamento da matéria pelo E. STF (RE nº 00.000 OAB/UF) referir-se à discussão da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, nos moldes da LC nº 70/91, pode-se aplicar o mesmo entendimento ao PIS (LC nº 7/70) e à legislação posterior, qual seja, Leis nºs 9.718/98, 10.637/02, 10.833/03 e às alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/14, bem como às demais que vierem a dispor no mesmo sentido.

50. Tanto assim, que recentemente, foi proferida a decisão favorável aos contribuintes, no âmbito do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, este afetado pela repercussão geral.

VI - DIREITO À RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO

51. Uma vez demonstrada a ilegalidade da exigência de inclusão dos valores do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser reconhecido o direito à exclusão dos valores que integraram a base de cálculo dos mencionados tributos, nos últimos cinco anos, com o consequente reconhecimento do direito à restituição dos valores que tenham sido ou venham a ser recolhidos em razão de tal indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

52. Nas situações em que tenha havido ou venha a ocorrer pagamento indevido, deve ser reconhecido o direito à restituição e/ou compensação, com as parcelas vincendas de quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos exatos termos dos art. 170, do CTN, e art. 74, da Lei nº 9.430/96, que atualmente regulamentam a matéria.

V - ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO

53. Reconhecido o direito ao crédito pretendido, o valor a ser restituído ou compensado deve ser ajustado pela Taxa de Juros SELIC, nos termos do artigo 39, da Lei nº 9.250/95, que determina a aplicação da referida taxa, a partir de janeiro/1996, na atualização de débitos e créditos tributários.

VI - PEDIDO

54. Ante o exposto, demonstrada a improcedência das alegações da Apelante, é a presente para, respeitosamente, requerer a essa C. Turma seja negado provimento ao Recurso de Apelação apresentado pela Nomepelas razões acima expostas, sendo mantida integralmente a r. sentença nos exatos termos em que proferida.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

São Paulo, 25 de setembro de 2017.

Nome 00.000 OAB/UF

_____________________________________ Nome 00.000 OAB/UF

_____________________________________ Beatriz de Almeida Moreno 00.000 OAB/UF

(00)00000-0000.DOCX

[1] "Há um consenso: faturamento é menos que receita bruta" (RTJ v. 149, p. 287, Min. Sepúlveda Pertence) (g.n)