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6 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição Inicial - Ação Compensação de Du Jour Chocolate

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO -SP.

DU JOUR CHOCOLATE LTDA., pessoa jurídica de direito privado, com sede na EndereçoCEP 00000-000, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 00.000.000/0000-00, por seus advogados (Docs. 01) vem, respeitosamente, perante V. Exa., com fundamento no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal e na Lei nº 12.016/09, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido de concessão liminar da medida, contra ato manifestamente ilegal do Ilmo. Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil , com endereço na EndereçoCEP 00000-000, ou quem lhes faça às vezes no exercício da coação impugnada, representada processualmente pela D. Procuradoria Geral da EndereçoCEP 00000-000, ato este que viola o direito líquido e certo da Impetrante, conforme será demonstrado pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I - DOS FATOS

1. A ora Impetrante, conforme documentos societários anexos (Docs. 01), é pessoa jurídica de direito privado que se dedica ao comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes.

2. No desempenho de suas atividades, a Impetrante estásujeita (i) à incidência de Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, e (ii) ao recolhimento de contribuição ao Programa de Integracao Social - PIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, incidentes sobre a receita bruta ou o faturamento.

3. Tais contribuições foram instituídas e reguladas pelasLeis Complementaresnº 7/70 e nº 70/91, Leis nº 9.718/98, nº 10.637/02,nº 10.833/03 e alterações da Lei nº 12.973/14.

4. Atualmente, em razão das alterações promovidas pela Lei nº 12.973/14, o conceito de receita bruta, aplicável tanto para efeitos de apuração de PIS e COFINS para as empresas submetidas ao regime cumulativo, regidos pela Lei nº 9.718/98, quanto àquelas sujeitas ao regime não cumulativo de apuração, regidos pelas leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, está previsto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, tendo

em vista que as 3 (três) leis mencionadas se remetem ao referido dispositivo, conforme se observa das transcrições abaixo:

a) REGIME CUMULATIVO - LEI Nº 9.718/98 :

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento,

observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. O faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598 , de 26 de dezembro de 1977.

(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

b) REGIME NÃO CUMULATIVO - PIS - LEI Nº 10.637/02 :

Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica,

independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598 , de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os

respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

c) REGIME NÃO CUMULATIVO - COFINS - LEI Nº 10.833/03 :

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598 , de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os

respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

Art. 12. A receita bruta compreende:

d) CONCEITO DE RECEITA BRUTA - DECRETO-LEI Nº 1.598/77 :

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

(...)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

§ 5º Na receita brutaincluem-se os tributossobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , das operações previstas

no caput, observado o disposto no § 4º.

5. Assim, a legislação passou a prever de modo expresso a inclusão dos tributos incidentes sobre a

receita bruta na base de cálculo das contribuições tanto para empresas sujeitas ao regime cumulativo quanto àquelas sujeitas ao regime não cumulativo de apuração do PIS e da COFINS.

6. Vale destacar que, antes mesmo das alterações promovidas pela Lei nº 12.973/14, a Autoridade

Coatora já interpretava, equivocadamente, os dispositivos legais constantes nas Leis supracitadas,de modo a exigir a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores a título de ICMS incidentes sobre as mercadorias que comercializa,o que resulta na majoração significativa da carga tributária da Impetrante.

7. A citada exigência constitui flagrante ato ilegal e inconstitucional, de modo que, não resta alternativa

à Impetrante senão a propositura do presente mandamus, a fim de resguardar seu direito líquido e certo, conforme abaixo comprovado.

II - DO DIREITO

II. - FUMUS BONI IURIS

1

II. 1.1 Das bases de cálculo do PIS e da COFINS: Faturamento e Receita Bruta

8. Conforme já mencionado, a Impetrante, em razão da natureza de suas atividades, sempre se sujeitou

à incidência das contribuições para o PIS e da COFINS, nos termos dos artigos 149, 195, I, b e 239 da Constituição Federal de 1988.

9. Desse modo, a Impetrante foi tributada por essas contribuições sociais considerando-se como base

de cálculo o seu faturamento, atualmenteestando submetido à tributação da totalidade de suas receitas .

10. Faturamento , tal como definido pela doutrina, é composto pelas receitas auferidas, por

pessoas jurídicas, em razão da venda de mercadorias e/ou serviços, ou seja, aquelas decorrentes da atividade operacional das empresas, as quais integram seu objeto social. Nesse sentido elucida o professor Paulo de Barros Carvalho :

"(...) Faturamento é signo que representa o ingresso bruto de recursos externos provenientes de operações de vendas a prazo ou à vista, de mercadorias, produtos ou serviços ou serviços , tanto no mercado interno como no exterior." (CARVALHO, Paulo de Barros. Linguagem e Método . 6. ed. São Paulo: Noeses, 2015, p. 832). (g.n.)

11. A discussão não comporta dúvidas ou questionamentos, pois o entendimento foi ratificado

pelo Plenário do E. STF, quando do julgamento, em repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, sob a relatoria do Min. Cesar Peluso , conforme transcrito a seguir:

"O recurso extraordinário está submetido ao regime da repercussão geral e versa sobre tema cuja jurisprudência é consolidada nesta Corte, qual seja, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98,que ampliou o conceito de receita bruta, violando, assim, a noção de faturamento pressuposta na redação original do artigo 195, I, b da Constituição da

República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais." (DJE 28/11/08) (g.n.)

12. Importante destacar que já tramita proposta de súmula vinculante (PSV nº. 22), a qual pretende enunciar a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei nº 9.718/98, quando da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, por considerar nela abarcados os subsídios estranhos às receitas advindas do estrito exercício das atividades empresariais, de venda de mercadorias e de prestação de serviços de qualquer natureza.

13. Receita Bruta , por sua vez, gênero do qual faturamento é espécie [1] , somente poderá abranger os valores que, recebidos pela empresa, sejam incorporados em caráter definitivo ao seu patrimônio.

14. Isto é, como bem diz a doutrina, neste particular, de GERALDO ATALIBA e CLÉBER

GIARDINO, "A ele [conceito de receita], portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo" (ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. "PIS - Exclusão do ICMS de sua Base de Cálculo". Revista de Direito Tributário nº 35, p. 160) (g.n.).

15. Nesse mesmo sentido Paulo de Barros conclui (in verbis):

"(...) receita é o acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica, não a integrando quaisquer entradas provisórias ,

representadas por importâncias que se encontrem em seu poder de forma temporária, sem lhe pertencer em caráter definitivo." (CARVALHO, Paulo de Barros. Linguagem e Método . 6. ed. São Paulo: Noeses, 2015, p. 837). (g.n.)

16. Esse também é, como não poderia deixar de ser, o entendimento do E. STF, consoante se depreende do seguinte trecho extraído do voto proferido pelo Min. MARCO AURÉLIO nos autos do RE nº 390.840-5/MG, precedente do RE nº 00.000 OAB/UFcitado anteriormente, a saber:

"Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos pela pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial" (DJU 15/08/06) (g.n.)

17. Destacados os conceitos de Faturamento e Receita Bruta , que são as únicas duas

materialidades possíveis para o PIS e para a COFINS , conclui-se, então, que o faturamento ou a receita bruta expressam (e devem sempre expressar), apenas e tão somente, as receitas

auferidas pela própria empresa, ou seja, apenas o produto de seus negócios jurídicos podem ser alvo de incidência das contribuições para o PIS e para COFINS.

18. Desse modo, meros ingressos que simplesmente transitam pelo patrimônio da empresa sem a ele (patrimônio) se incorporar, tal como ocorre, notoriamente, com o ICMS destacado pelas Impetrantes em suas Notas Fiscais, não podem jamais fazer parte da composição da base de cálculo do PIS e da COFINS.

19. Caso contrário, estar-se-ia permitindo à lei ou ao intérprete que denominasse de

propriedade o que não é propriedade, de compra o que não é compra, de faturamento o que não é faturamento , o que ruinaria com o Sistema Constitucional Tributário, tal como decidido pela Corte Suprema, in verbis :

"Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de

exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o Sistema Constitucional Tributário inscrito na Constituição."(RE nº 71.758-GB, Rel. Min. Luiz Galotti, RTJ v. 66, p. 165) (g.n.)

20. Tanto isso é verdade que o artigo 110, do CTN, coíbe que determinado conceito, utilizado pela Constituição Federal para determinar a incidência de certo tipo tributário, seja alterado pelo legislador infraconstitucional, a saber:

"Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias." (g.n)

21. De seu turno, é irreparável a contribuição que o professor Roque Carrazza oferece a este

tema, em sua obra destinada ao estudo do ICMS:

"O ‘punctumsaliens’ é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhe pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal" (ICMS - 9a ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 434/435)(g.n.)

22. Tanto é verdade que o ICMS não representa receita para as empresas, tampouco, por

óbvio, seu faturamento , que a própria Constituição Federal é expressa ao apontar que os valores decorrentes da arrecadação deste imposto pertencem ao Estado, no percentual de 75%, e aos Municípios, em 25%, conforme disposto no artigo 158, inciso IV, da CF, a saber:

"Art. 158 - Pertencem aos Municípios:

(...)

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação." (g.n.)

23. No mesmo sentido, o art. 11 da Lei nº 4.320/64, que regula a elaboração e controle de

orçamentos.

24. Portanto, se o ICMS pertence aos entes federativos, não podem ser caracterizados como

"receita" e, assim, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS.

II. Violação aos artigos 149, 195, 154, I, 195, § 4º e 239, todos da CF/88 e 110, do CTN

1.2

25. Ao pretender, portanto, que a contribuição ao PIS e à COFINS alcancem os valores de ICMS, destacados nas notas fiscais de saída emitidas pela Impetrante, a Autoridade Impetrada acaba por ampliar, arbitrariamente, o campo de incidência destas contribuições (materialidade), instituindo, sem poder, uma nova fonte de custeio para Seguridade Social, tudo em clara e frontal agressão aos artigos 149, 195, 154, inciso I, 195, § 4º e 239, todos da CF e 110, do CTN.

26. A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola o princípio da legalidade, pois criou uma nova contribuição, o que somente poderia ter sido feito mediante Lei Complementar, conforme dispõe o § 4º do artigo 195 da CF/88. In verbis :

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos

orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido ao disposto no art. 154, I. (g.n.)

II. - Da violação aos artigos 145, § 1º e 150, IV, ambos da CF/88

1.3

27. Além disso, por pretender sujeitar a Impetrante ao pagamento do PIS e da COFINS sobre valores que não espelham nem de longe uma exteriorização de riqueza própria, a cobrança destas contribuições sobre o ICMS também afronta aos princípios constitucionais (i) da vedação ao confisco (artigo 150, IV, da CF/88) e (ii) da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º, da CF/88),

haja vista que será obrigada a recolhê-las, calculando-as com base em montantes que não lhe pertencem por direito e que estão em seu poder apenas para repasse ao Estado, em razão de determinação legal.

II. -ICMS Decisão Favorável no E. Supremo Tribunal Federal -

1.4

28. A respeito da impossibilidade do ICMS ser incluído a base de cálculo do PIS e da

COFINS, o E. Supremo Tribunal Federal definiu, no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, que a incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições é inconstitucional, pois" o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor

alusivo a certo tributo como base de incidência de outro ."(DJE 06/03/2015) (g.n).

29. Segundo o Ministro Relator MARCO AURÉLIO o ICMS não pode ser incluído na base de

cálculo da COFINS, porque não pode ele ser considerado como faturamento da empresa, sob pena de ofensa aos artigos 195, inciso I, e 195, § 4º, da Constituição Federal. In verbis:

" Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviço. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora de competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento . Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal"(g.n.)

30. O Ministro Relator foi acompanhado pelos Ministros RICARDO LEWANDOWSKI,

Nome Nome, , , e

SEPÚLVEDA PERTENCE. Divergiram, pois, os Ministros EROS GRAU e GILMAR MENDES . A Ministra ROSA WEBER não participou da votação, em razão de não ter assistido aos debates e não se considerar habilitada a votar.

31. Não obstante o julgamento da matéria pelo E. STF (RE nº 00.000 OAB/UF) referir-se à discussão da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, nos moldes da LC nº 70/91, pode-se aplicar o mesmo entendimento ao PIS (LC nº 7/70) e à legislação posterior, qual seja, Leis nºs 9.718/98, 10.637/02, 10.833/03 e às alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/14, bem como às demais que vierem a dispor no mesmo sentido.

32. Nesse sentido, indispensável ressaltar que, sobre o mesmo tema, foi julgado o RE 00.000 OAB/UF, este afetado pela repercussão geral, definindo que"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

33. A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS alarga o conceito de faturamento, em

flagrante ofensa ao direito líquido e certo da Impetrante, pois não representa receita, mas tão somente impostos indiretos dos quais o contribuinte é mero agente arrecadador.

34. Portanto, baseado nos princípios constitucionais da vedação ao confisco e da capacidade

contributiva, referida exação não pode prevalecer por configurar-se inconstitucional.

II. - ICMS -Da aplicação do entendimento do STF pelos Tribunais Regionais Federais - TRF’s

1.5

35. Tendo em vista que o STF decidiu que"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do

PIS e da Cofins", pela legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, os TRF’s e os Juízes de 1a Instância devem aplicar o posicionamento adotado pelo STF, como já vinham fazendo conforme abaixo transcrito:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECURSO IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 240.785/MG, posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de Notícias nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.

2. O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS a da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.

3. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta Turma, em consonância com o entendimento do STF.

4. Apelação e remessa oficial não providas. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 361122 - 0000811-59.2015.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 15/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 18/01/2017 ). (g.n)

36. Nesse mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO.

I - As alegações do contribuinte são bastante verossímeis e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, a ser julgado na forma de recurso repetitivo. II - Assim, julgo prudente a determinação do não recolhimento dos tributos - PIS E COFINS - com o ICMS compondo sua base de cálculo (faturamento), o que faço com esteio na até o momento reconhecida inconstitucionalidade da cobrança tendo em vista o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema.

(...)

VII - Apelação e Remessa oficial não providas. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 365437 - 0025579-36.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 15/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 18/01/2017 ) (g.n.)

37. O TRF da 1a Região também se pronunciou sobre o tema:

PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS - COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. NÃO CABIMENTO.

(...)

4. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição (STF, RE 240785/MG, DJe de 16/12/2014).

5. O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN.

6. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (AMS 0025286-53.2007.4.01.3400 / DF, Rel. JUIZ FEDERAL BRUNO CÉSAR BANDEIRA APOLINÁRIO (CONV.), OITAVA TURMA, e-DJF1 de 09/12/2016 ) (g.n.)

38. Ademais:

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E DA COFINS - ILEGITIMIDADE - NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO - CF/88, ART. 195, I - RE Nº 240.785/MG - AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC

(...)

(...)

2 . O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato - não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de 'todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica', ser considerado faturamento.

(AC 0005214-80.2014.4.01.3600 / MT, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 de 02/12/2016 ) (g.n.)

III - DO PERICULUM IN MORA

39. Incontestável é a existência do periculum in mora , pois, caso a Impetrante exclua o ICMS da base de

5. Apelação provida para eximir a parte impetrante da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS/COFINS, observada a prescrição quinquenal .

cálculo do PIS e da COFINS, a partir dos próximos recolhimentos, a autoridade impetrada poderáprosseguir na exigência dos valores, com aplicação de multas e juros.

40. Nesse sentido, a concessão da medida liminar é indispensável, para assegurar-se a suspensão da

exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, IV, do CTN), condição necessária para que a IMPETRANTE esteja protegida de sofrer sanções e medidas coercitivas por parte do IMPETRADO, tais como:

(i) Lavratura de Auto de Infração com aplicação de pesados percentuais de multa;

(ii) Inscrição do crédito tributário na Dívida Ativa da União Federal, com o posterior

ajuizamento da ação de Execução Fiscal e penhora de bens para garantia do juízo;

(iii) Negativa de certidões de regularidade fiscal; e

(iv) Inclusão de seus nomes no cadastro"Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do

Setor Público Federal"- CADIN, bem como todas as consequências daí advindas, como, por exemplo, impossibilidade de celebrar os negócios jurídicos inerentes à sua atividade, de contrair empréstimos de gozar de benefícios fiscais, dentre inúmeros outros de notório conhecimento deste MM. Juízo

41. Por fim, cumpre ressaltar que cada recolhimento realizado implica aumento indevido da carga tributária

e, ainda, necessidade da competente medida para recuperar o indébito indevidamente pago aos cofres públicos.

IV - DIREITO À RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO

42. Uma vez demonstrada a ilegalidade da exigência de inclusão dos valores do ICMS na base de cálculo do

PIS e da COFINS, deve ser reconhecido o direito à exclusão dos valores que integraram a base de cálculo dos mencionados tributos, nos últimos cinco anos, com o consequente reconhecimento do direito à restituição dos valores que tenham sido ou venham a ser recolhidos em razão de tal indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

43. Nas situações em que tenha havido ou venha a ocorrer pagamento indevido, deve ser reconhecido o

direito à restituição e/ou compensação, com as parcelas vincendas de quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos exatos termos dos art. 170, do CTN, e art. 74, da Lei nº 9.430/96, que atualmente regulamentam a matéria.

V - ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO

44. Reconhecido o direito ao crédito pretendido, o valor a ser restituído ou compensado deve ser ajustado

pela Taxa de Juros SELIC, nos termos do artigo 39, da Lei nº 9.250/95, que determina a aplicação da referida taxa, a partir de janeiro/1996, na atualização de débitos e créditos tributários.

VI - DO PEDIDO

45. Por todo o exposto, é o presente para, respeitosamente, requerer a V. Exa.:

(i) A CONCESSÃO DE LIMINAR autorizando a imediata exclusão dos valores apurados de ICMS das bases de cálculo doPISS e da COFINS , a partir do próximo recolhimento das citadas contribuições;

(ii) Que seja expedido ofício à D. Autoridade IMPETRADA, dando ciência da concessão da Medida

Liminar requerida, bem como concedendo-lhe o competente prazo para que preste as Informações que julgar cabíveis; e

(iii) Após ouvido o D. Representante do Ministério Público, seja, ao final, CONCEDIDA DEFINITIVAMENTE A SEGURANÇA , ratificando a liminar ora requerida e reconhecendo o direito líquido e certo à exclusão dos valores de ICMS das bases de cálculo doPISS e da COFINS , inclusive desde os cinco anos anteriores à impetração e em relação a todos os períodos posteriores à impetração e, por

conseguinte, seja autorizada a restituição/compensação do montante recolhido indevidamente a esse título, corrigido monetariamente e ajustado pela Taxa de Juros SELIC, ou qualquer outro índice que vier substituí-la no ajuste dos débitos fiscais federais, conforme previsão do artigo 165, III do CTN, desde a data do pagamento indevido.

46. Dá-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00.

47. Requer-se que as intimações relativas ao presente feito sejam realizadas, apenas e tão somente, em nome

do advogado Dr. Nome(00.000 OAB/UF) , com endereço eletrônico email@email.com, sob pena de nulidade.

48. Outrossim, os patronos da IMPETRANTE certificam a autenticidade das cópias ora acostadas.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

São Paulo, 10 de abril de 2017.

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Nome

00.000 OAB/UF

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Nome

00.000 OAB/UF

(00)00000-0000.DOCX

[1] "Há um consenso: faturamento é menos que receita bruta" (RTJ v. 149, p. 287, Min. Sepúlveda Pertence) (g.n)