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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0404

Recurso - TJSP - Ação Liquidação / Cumprimento / Execução - Requisição de Pequeno Valor

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2 a VARA CÍVEL DA COMARCA DE ORLÂNDIA - ESTADO DE SÃO PAULO

Autos n.º 1000963-84.2016.8.26.0404

NomePREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE ORLÂNDIA - ORLÂNDIAPREV , já qualificado nos autos em epígrafe, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua advogada in fine assinado, apresentar

CONTESTAÇÃO

à Ação Ordinária - Ressarcimento de contribuição mensal descontada que lhe move o Sr. Nome, também qualificado, fundamentado nas razões jure et facto que passa a expor:

1) DA AUTONOMIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR

O Autor é servidor público municipal, ESTATUTÁRIO, vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social do Município de Orlândia - ORLANDIAPREV, que possui regramentos específicos, não sendo a ele aplicadas as disposições da CLT.

A Administração Pública em essência possui plena autonomia constitucional para legislar sobre a posição funcional de seus servidores, quer sejam federais, estaduais ou municipais, podendo estabelecer por meio de lei específica todos os critérios da relação entre ela e seus agentes públicos. E no município de Orlândia não foi diferente: o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, atualizado através da Lei Complementar n. 3.544, de 28/06/2007, e a demais legislação vigente, regem as atuais relações jurídicas entre o Ente e o servidor.

Dessa forma, foi também publicado o decreto nº 4.455 de 16 de junho de 2015, que "regulamenta a prestação do serviço extraordinário no âmbito da Administração direta do Município de Orlândia e o pagamento do correspondente adicional" , Referido documento legal vem regulamentar uma situação já definida nos Tribunais de Justiça, na qual o adicional de serviço extraordinário é verba de caráter temporário e não deve compor o cálculo da aposentadoria.

Entretanto, será visto à seguir que diante do caráter contributivo e solidário dos regimes próprios de previdência social, não há que se falar em devolução de contribuição previdenciária, como requer o Autor.

IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA

O Requerente é vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social por força da Lei Complementar n. 3.480, de 22 de maio de 2006, que determina no seu art. 8º, I que é segurado do ORLANDIAPREV "o segurado-ativo, assim classificado o servidor em atividade titular de cargo de provimento efetivo do Município de Orlândia" (...).

O Regime Próprio de Previdência Social vem se moldando ao longo do tempo e passou por diversas reformas até a elaboração da atual legislação. No período de 1988 a 1998, ou seja, enquanto em vigor o texto original do art. 40 da Constituição federal de 1988, era assegurado ao servidor público a aposentadoria calculada com base na última remuneração recebida, independentemente da natureza das verbas ali apuradas.

Assim, o primeiro Fundo Municipal de Seguridade dos servidores de Orlândia foi criado em 1992, através da Lei 2.599, de 09 de dezembro de 1992, e previa em seu art. 8º a contribuição dos segurados obrigatórios, "no valor de 8% da remuneração mensal de cada um".

A Emenda Constitucional n. 20, publicada em 16/12/1998, começou a mudar esse quadro ao determinar:

Art. 40 Constituição Federal: (...)

§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Passou-se então à discussão do conceito de "remuneração do cargo efetivo", para saber qual a base de cálculo para os proventos de aposentadoria, e os tribunais emitiram reiteradas decisões no sentido de que as verbas de caráter temporário, como as horas extras, não poderiam compor a base de cálculo dos proventos de aposentadoria, como segue exemplo abaixo:

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE . SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. CARÁTER PROPTER LABOREM. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO. ( Grifei )

(TJ-SC. MS 358824 SC 2004.035882-4. Des. Rel. Cesar Abreu.

Terceira Câmara de Direito Público. Julgamento: 12/07/2005).

Nesse sentido também se posicionou o mestre Nome, que trouxe seus ensinamentos para elucidar a questão:

"...certas vantagens pecuniárias incorporam-se automaticamente ao vencimento (v.g., por tempo de serviço) e o acompanham em todas as suas mutações, inclusive se converte em proventos de inatividade (vantagens pessoais subjetivas); outras apenas são pagas com o vencimento, mas dele se desprendem função ou de serviço); outras independem do exercício do cargo ou função, bastando a existência da relação funcional entre o servidor e a Administração (v.g., salário-família), e, por isso, podem ser auferidas mesmo na disponibilidade e na aposentadoria desde que subsista o fato ou a situação que as gera (vantagens pessoais objetivas)..." 1

No tocante as gratificações de serviço, ensina:

"Gratificação de serviço é aquela que a Administração institui para recompensar riscos ou ônus decorrentes de trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou de encargos para o servidor, tais como os serviços realizados com risco de vida e saúde ou prestados fora do expediente, da sede ou das atribuições ordinárias do cargo... Nessa categoria de gratificações entram, dentre outras, as que a administração paga pelos trabalhos realizados com risco de vida e saúde; pelos serviços extraordinários..." 2

E complementa:

"...Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que

1 Direito Administrativo Brasileiro. 22 edição. São Paulo: Malheiros. pág. 409 e seguintes.

2 Idem

labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue- se a razão de seu pagamento. Daí por que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidos na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando lei expressamente o determina por liberalidade do legislador." 3

Por fim, no ano de 2008 o Ministério da Previdência definiu na Portaria nº 402, de 10 de dezembro de 2008, que disciplina os parâmetros e as diretrizes gerais para organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em cumprimento das Leis nº 9.717, de 1998 e nº 10.887, de 2004:

Art. 23 (...)

§ 5º Considera-se remuneração do cargo efetivo, o valor constituído pelos vencimentos e vantagens pecuniárias permanentes desse cargo estabelecidas em lei de cada ente federativo, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes.:

Assim, com a evolução da legislação e conceitos previdenciários, tornou-se nítida a impossibilidade de incorporação da "hora-extra" aos proventos de

3 Idem

previdenciária, doutrina e jurisprudência atuais.

3) DA DIFERENÇA ENTRE REMUNERAÇÃO DO CARGO EFETIVO E

REMUNERAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO

A remuneração do cargo efetivo, acima discutida, não se confunde com a remuneração de contribuição.

Mesmo diante de todo o exposto e demonstrado que a verba denominada "hora extra" não compõe a remuneração do cargo efetivo, que servirá de base para limitação dos proventos de aposentadoria, ainda assim esta verba poderia integrar a remuneração de contribuição , ou seja, poderia incidir contribuição previdenciária sobre a referida verba em caso de previsão na lei para tanto.

E nesse sentido o Ministério da Previdência Social foi imperativo na Nota Técnica n. 04/2012/CGNAL CGACI/DRPSP/SPPS/MPS, ao versar que " existindo lei que contenha a previsão de incidência de contribuições sobre parcelas que não integram a ‘remuneração do cargo efetivo’, esta deverá ser observada e cumprida enquanto não revogada ..." (pg. 03).

Com as novas alterações no art. 40 da Constituição Federal, trazidos pela Emenda Constitucional n. 41/2003, de 31/12/2003, por muitos anos o Município de Orlândia utilizou como parâmetro as disposições da Lei n. 10.887, de 18 de junho de 2004, que dispõe sobre a aplicação das disposições da Emenda Constitucional n o 41, de 19 de dezembro de 2003 , altera dispositivos das Leis n os 9.717, de 27 de novembro de 1998, 8.213, de 24 de julho de 1991, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e dá outras providências. Referida legislação prevê assim dispunha em seu texto original:

Art. 4º (...)

§ 1 o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens , excluídas:

I - as diárias para viagens;

II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - a indenização de transporte;

IV - o salário-família;

V - o auxílio-alimentação;

VI - o auxílio-creche;

VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e

IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5o do art. 2o e o § dezembro de 2003.

Somente no ano de 2012, através da Lei no 12.688, de 18/07/2012 que alterou a redação do § 1º supracitado, é que no inciso XII, o adicional por serviço extraordinário foi expressamente excluído da remuneração de contribuição, passando a ter a seguinte redação:

§ 1 o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas : (...)

XII -o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

Dessa forma, até 18 de julho de 2012, não há que se falar em qualquer irregularidade ou ato ilegal na incidência da contribuição previdenciária sobre a verba denominada hora extra, pois a legislação previdenciária permitia o desconto realizado.

Há ainda uma grande discussão em trâmite no Supremo Tribunal Federal acerca do tema, ao qual inclusive já foi reconhecida a repercussão geral.

4) CARÁTER CONTRIBUTIVO E SOLIDÁRIO DO RPPS

A Emenda Constitucional n. 41/2003, de 31/12/2003, instituiu, via de regra, a realização do cálculo dos proventos através da média aritmética simples das 80% maiores remunerações de contribuição, de modo que qualquer verba sobre a qual por si só já seria motivo para não devolução de contribuições. Porém, ainda mais importante, é que a Emenda Constitucional alterou a redação do caput do art. 40, no qual passou a ser previsto um regime de previdência de caráter contributivo e SOLIDÁRIO :

Art. 40. "Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas as suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário , mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo".

(...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

É notório que a previdência social vem sendo reformulada com intuito de melhorar a distribuição de rendas e, ao mesmo tempo, garantir a viabilidade e sustentabilidade dos Regimes de Previdência.

previdência de caráter contributivo e solidário, verificando-se os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

O equilíbrio financeiro e atuarial é alcançado quando as contribuições do ente federativo e dos segurados, definidos no plano de custeio, somados a outros ativos com finalidade previdenciária que sejam vinculados ao sistema, proporcionam recursos suficientes para custear os benefícios futuros.

Entretanto, a contribuição social incidente sobre a remuneração dos servidores públicos não visa somente o custeio das aposentadorias dos servidores, mas também ao custeio dos demais benefícios, como: auxílio doença, salário maternidade, auxílio reclusão e salário família.

Assim, o equilíbrio atuarial pretendido não se destina apenas aos proventos de aposentadoria, tendo em vista que as contribuições devidas à seguridade social também se destinam a financiar os demais benefícios supracitados, razão pela qual não há que se acolher a tese do autor de devolução das contribuições previdenciárias.

Até 2012 a própria lei definiu a base da contribuição social como sendo o somatório do vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas determinadas verbas, dentre as quais não se incluía a hora extra.

Nesse sentido já se pronunciou o Tribunal Regional Federal da 1a Região, in verbis : .

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO SERVIDOR PÚBLICO.

HORAS-EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. SOLIDARIEDADE. 1. Integra a base de cálculo da contribuição social instituída pelo art. 10 da Lei n. 9.783/99 a remuneração do servidor público, formada pelo vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias, salvo as diárias para viagens (desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal), a ajuda de custo em razão de mudança de sede, a indenização de transporte e o salário-família.

2, Não há violação aos princípios da isonomia e da vedação ao confisco , porque, essa contribuição social, atende à proporcionalidade entre a incidência e a capacidade contributiva e absorve apenas parte da renda do contribuinte.

3 . Além disso, o principal postulado de qualquer regime de previdência é a solidariedade, no sentido de aqueles que têm melhores condições devem contribuir com uma parcela maior para financiar as aposentadorias e as pensões de todos.

4. Já o equilíbrio financeiro se refere à solvibilidade e à estabilidade do regime de previdência, enquanto o equilíbrio atuarial é a aplicação sistemática de aquele.

5. Segurança denegada".

(MS nº 1999.01.00.l21965-9/DF, Relator Juiz Eustáquio Silveira, Dl de 04.09.00, p. 03) ,

O sistema previdenciário é solidário, conforme já decidiu recentemente o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da incidência de contribuição social sobre as aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais.

O fato de o servidor contribuir sobre determinada verba prevista em lei, não significa que terá a exata contraprestação na inatividade, pois a contribuição não é destinada a cobrir única e exclusivamente um benefício futuro que aquele servidor venha a se valer, mas sim destinada a um todo, que beneficiará todos os segurados daquele regime previdenciário, inclusive de gerações futuras.

Nesse sentido, foi a decisão objeto do RE 593068 , em trâmite do Supremo Tribunal Federal, no qual foi reconhecida a repercussão geral:

TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PSS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. OUTRAS VERBAS. NATUREZA. LEI 9.783/99 E 10.887/2004. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS. PRESCRIÇÃO.

de férias, assim outras como gratificação natalina e horas extras, por exemplo, possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.

2. A Previdência Social é instrumento de política social do governo, sendo certo que sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social definidas como aquelas destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio- acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador.

3. No regime previsto no art. e seu parágrafo da Lei 9.783/99 (hoje revogado pela Lei 10.887/2004), a contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência era "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendiam, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família".

1/3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados ( CF, art. , incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos ( CF, art. 39, § 3º), e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, conseqüentemente, à contribuição previdenciária.

5. O regime previdenciário do servidor público hoje consagrado na Constituição está expressamente fundado no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente desse princípio é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas. Precedentes STJ: REsp 805.072/PE, T1, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12.12.2006, DJ 15.02.2007 p. 219; REsp 512848 / RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, T1, DJ 28.09.2006.

6. Decidiu a Corte Especial do STJ no ERESP 644736, em 27.06.2007, através do voto condutor do Ministro Zavascki, que, "a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco [anos] a contar da data do pagamento; e, relativamente aos pagamentos sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a conta da vigência da lei nova". Caso em que os pagamentos supostamente indevidos ocorreram antes de 9.6.2005.

7. Vencedora, a recorrente ré não responde por verba honorária na inteligência do art. 55 da Lei 9.099/95. 8. Recurso provido.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como „terço de férias", „serviços extraordinários", „adicional noturno", e „adicional de insalubridade". Discussão sobre a caracterização dos valores como cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida.

( RE/593068 - REPERCUSSÃO GERAL no RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Rel. Min. Joaquim Barbosa)

Observa-se que, até o momento, há dois votos que negam provimento ao recurso e os votos favoráveis foram no sentido de apenas parcial provimento, demonstrando que o Supremo Tribunal federal reconhece a existência da solidariedade e da impossibilidade de devolução da contribuição sobre determinadas verbas, fundamentando assim a decisão do NomePrevidência dos Servidores Públicos do Município de Orlândia no sentido de aguardar a decisão final da Suprema Corte acerca da possibilidade ou não da devolução da contribuição previdenciária.

Diante dos fatos e julgados apresentados, requer-se o reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria, e a suspensão dos autos para aguardar-se o julgamento do mérito do RE 593068, assim como requer-se desde já a manifestação acerca da matéria, para fins de prequestionamento e abertura das instâncias superiores.

Estado de São Paulo recentemente decidiu que a verba hora extra possui natureza remuneratória (e não indenizatórias) sobre a qual é legal a incidência da contribuição previdenciária:

(...) "no que se refere à incidência de contribuição previdenciária sobre as horas extraordinariamente trabalhadas, o inconformismo merece albergamento. Diante do caráter remuneratório, a jurisprudência acabou por firmar entendimento no sentido da incidência da exação sobre a verba extraordinária.

Registro os precedentes do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO- INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.

1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que as verbas pagas a título de terço constitucional de férias não estão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária devida sobre a folha de salários.

2. Incide a contribuição previdenciária no caso das horas extras .Precedentes do STJ.

3. Recurso Especial parcialmente provido"( REsp 1254224/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 05/09/2011).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte possui a orientação de que é possível a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras, tendo em vista o seu caráter remuneratório. Precedentes: AgRg no REsp 1.210.517/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 04.02.2011; AgRg no Resp 1.178.053/BA, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Dje 19.10.2010; REsp 1.149.071/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 22.09.2010. 2. Agravo Regimental desprovido"( AgRg no REsp 1.270.270/RN, 1a T., j. 25.10.2011, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho).

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA . HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA .

1. Após o julgamento da Pet. 7.296/DF, o STJ realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não- incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

2. Incide a contribuição previdenciária no caso das horas extras, porquanto configurado o caráter

Precedentes do STJ.

3. Agravos Regimentais não providos"( AgRg no REsp 1.210.517/RS, 2a T., j. 2.10.2010, Rel. Min. Herman Benjamin).

Nessa esteira, o julgamento de primeiro grau comporta reforma para afastar a restituição das contribuições previdenciárias que incidiram sobre as horas extraordinárias.

Observo que na repetição das contribuições previdenciárias deverá ser observada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio precedeu o ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ".

(TJSP - Apelação nº 0000700-57.2011.8.26.0400, da Comarca de Olímpia. Registro: 2014.0000619502. Des. Rel. José Maria Câmara Junior. 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. Julgamento: 01 de outubro de 2014).

5) DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O prazo de prescrição qüinqüenal em favor da Endereço, de 06 de janeiro de 1932, in verbis :

dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação éontra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram".

Não pode o Poder Judiciário tratar igualmente aqueles que procuram tardiamente a tutela jurisdicional, em detrimento dos que dela se socorrem no devido tempo.

As contribuições previdenciárias são parcelas de trato sucessivo, ou seja, cada parcela é atingida pela prescrição no momento em que decorre o qüinqüênio instituído em lei, sem manifestação do titular do direito.

É certo que se encontram prescritas as parcelas que venceram em período anterior aos cinco anos que precedem a propositura da presente ação.

E nesse sentido a disposição da Súmula 85 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula n. 85:"Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda 'Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação".

Dessa forma, desde já requer-se que seja reconhecida a existência da legalidade dos descontos da contribuição previdenciária até 18/07/2012 (data da publicação da Lei no 12.688) e a impossibilidade de qualquer devolução diante do caráter prescrição quinquenal.

6) DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

Caso entenda pela devolução das contribuições, respeitando-se o prazo prescricional, e sobre elas haja a condenação de juros e correção monetária desde já requer-se que sejam aplicadas as recentes determinações do STF no sentido de que os juros são de 0,5% (meio por cento) ao mês, devidos somente a partir da citação, e para fins de correção monetária deve ser utilizada a tabela modulada apresentada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para Fazenda Pública.

Se assim não entender, considerando que não se tratam de impostos estaduais, requer que seja aplicada a mesma forma de correção e juros estipulada na lei do Município de Orlândia, quando da ocorrência de devolução de valores aos contribuintes.

Diante do exposto , requer-se:

a) Seja reconhecida a inépcia da inicial, e caso assim não entenda, seja a ação julgada totalmente improcedente , diante dos fatos e direitos apresentados;

b) o reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria, e a suspensão dos autos para aguardar-se o julgamento do mérito do RE 593068, assim como requer-se desde já a manifestação acerca da matéria, para fins de prequestionamento e abertura das instâncias superiores

c) Requer seja negado o pedido de devolução das contribuições previdenciárias, mas, caso assim não entenda, requer sejam devolvidas as contribuições somente a partir da Lei n. 12.688 de 18/07/2012, data em que foi alterada a Lei 10.887/2004 e passou a excluir expressamente o adicional de serviço extraordinário da base de contribuição;

d) Requer seja aplicada a prescrição quinquenal, na forma da lei;

e) a condenação do Autor nas custas processuais e honorários advocatícios;

Por fim, o Requerido informa que deixa de anexar aos autos a legislação do ORLANDIAPREV, haja vista já ter sido juntada pelo Autor e pelo Município de Orlândia.

Protesta provar o alegado, por todos os meios de prova em direito admitidos.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Orlândia, 23 de julho de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF