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24 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.23.0107

Petição - Ação Anotação / Baixa / Retificação

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Poder Judiciário

Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 23a Região

Agravo de Petição 0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 30/08/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes: AGRAVANTE: Nome E Nome

ADVOGADO: Nome

AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

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AGRAVANTE: Nome ADVOGADO: NomeADVOGADO: Nome AGRAVADO: Nome ADVOGADO: Nome

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA 2a VARA DO TRABALHO DE VARZEA GRANDE/MT.

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

O ESTADO DE MATO GROSSO , já qualificado nos autos, neste ato representado pela Procuradora do Estado signatária, vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 900 da Consolidação das Leis Trabalhistas, apresentar CONTRARRAZÕES ao Recurso Ordinário interposto pela parte reclamante, em consonância com as razões anexas.

Termos em que pede deferimento.

Cuiabá/MT, 10 de dezembro de 2018.

Nome

Procuradora do Estado

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23a REGIÃO

ÍNCLITO DESEMBARGADOR RELATOR

RAZÕES PARA DESPROVIMENTO DO RECURSO

A parte recorrente pleiteia a reforma da sentença para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado de Mato Grosso aos pedidos contidos na inicial.

Em que pese a irresignação da recorrente, sua pretensão não merece prosperar, conforme a seguir demonstrado.

CONTRATO DE GESTÃO E INTERVEÇÃO ADMINISTRATIVA QUE NÃO SE CONFUNDEM COM TERCEIRIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A recorrente insurge-se contra a decisão do juízo de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos apresentados em relação ao Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de que a prestação de serviços pelos empregados da 1a reclamada era inerente ao contrato de gestão celebrado, e que competia ao Estado fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e daquelas assumidas pelo contratado em face de seus empregados.

No entanto, não merece reforma o julgado neste ponto. Isso porque não se pode reconhecer a existência de terceirização no presente caso, que constitui contrato de gestão firmado com o Organização Social, seguido de legítima intervenção administrativa, conforme já exaustivamente debatido em sede de Contestação e nas próprias razões de decidir do juízo de primeiro grau.

Ao contrário do que defende a recorrente, a sentença deve ser mantida no que diz respeito ao afastamento da responsabilidade subsidiária por parte do Estado de Mato Grosso, eis que proferida em observância aos preceitos legais, sobretudo ao que determina o parágrafo único do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, e ao entendimento jurisprudencial dos tribunais superiores.

Os Contratos de Gestão previstos na Lei nº 9.637/1998 materializam ajustes firmados por pessoas jurídicas de direito público e Organizações Sociais, no desiderato da concretização de interesses públicos específicos, e não se confundem com contratação de mão de obra por pessoa interposta. Nas hipóteses de contrato de gestão, interessa à Administração o serviço público prestado pela entidade (equiparando-a a um concessionário de serviços públicos, mas com regime jurídico diferenciado), que tem como destinatário específico a própria população. Na terceirização, por sua vez, o cerne do contrato é o labor específico do próprio trabalhador, sendo que a própria Administração revela-se a destinatária direta do objeto contratual.

De outro lado, a intervenção do Estado em sociedade contratada não tem o condão de transferir ao ente público responsabilidade pelos atos praticados em decorrência da intervenção e nos limites desta, porquanto o interventor não pratica atos em nome próprio, e sim em nome da entidade cessionária sobre a qual interveio, retirando dos proprietários desta apenas temporariamente a administração do empreendimento.

Dessa forma, é indevida a pretensão de responsabilização do ente público solidária ou subsidiariamente com base na Súmula 331 do TST em relação a qualquer período de prestação laboral. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SÚMULA 331, IV. INAPLICABILIDADE. CONTRATO DE GESTÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. Não cabe a aplicação da Súmula 331, IV, TST em contrato de gestão de serviço público, por equiparação ao contrato de prestação de serviços . Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA GESTORA. A empresa reconhecida, no acórdão regional, como responsável pelo gerenciamento e fiscalização dos serviços de transportes públicos, não atua como tomadora de serviços. Observância aos arts. 30, inciso V e 37, § 6º da Constituição Federal. Não ocorre, portanto, a hipótese de incidência da responsabilidade subsidiária prevista na Súmula nº 331, inciso IV, do C. TST. Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 161340-76.2005.5.02.0072, Relator: Nomedo Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, Data de Julgamento: 02/05/2007, 1a Turma, Data de Publicação: 25/05/2007).

ACORDO DE COOPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. O contrato firmado com associação sem fins lucrativos, de cooperação entre a iniciativa privada e pública em prol de interesses da coletividade ou de parte dela, não se equivale a um contrato de prestação de serviços, não impondo qualquer responsabilidade, solidária ou subsidiária, à Universidade convenente sobre as verbas trabalhistas dos empregados da associação . (TRT da 3.a Região; PJe: 0010253-47.2017.5.03.0065 (RO); Disponibilização: 18/04/2018; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Convocado Ricardo NomeSilva)

CONVÊNIO. INEXISTÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE. O termo equivalente ao convênio firmado com associação de fins altruísticos que traz o elemento de cooperação entre iniciativa privada e pública em prol de interesses da coletividade, não se reveste das características de contrato típico de prestação de serviços e, por isso, não acarreta responsabilidade subsidiária sobre verbas trabalhistas para o Município convenente. (TRT da 3.a Região; PJe: 0010321-67.2017.5.03.0074 (RO); Disponibilização: 01/03/2018, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 2570; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: NomeBosco Pinto Lara)

Veja-se, também neste sentido, decisão do próprio e. TRT-23:

CONVÊNIO FIRMADO ENTRE ASSOCIAÇÃO DE DIREITO PRIVADO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 331 DO TST. Não se pode desconsiderar os novos paradigmas que prestigiam a descentralização da atividade estatal, em face dos quais o legislador albergou a possibilidade da formalização de contratos, acordos de cooperação, convênios, consórcios, e outros instrumentos de parceria entre a administração e entidades privadas, para a

realização de serviços de interesse coletivo. Assim, é facultado, ao Estado, fomentar a execução de determinados serviços pela iniciativa privada que, embora estejam dentre suas atribuições, não lhe são exclusivas. Nestes casos, não há delegação de serviço público, tampouco terceirização deste, posto que a entidade particular não estará exercendo atividades públicas em nome do Estado, mas atividades privadas, em seu próprio nome, porém, com incentivo do Estado, manifestado na transferência dos recursos públicos necessários aos objetivos firmados. Não há a prestação de labor, pelo obreiro, a uma empresa tomadora de serviços ou em benefício dela, traço fundamental do trabalho terceirizado. Afastada a hipótese de terceirização, tem-se por não aplicável, ao caso sob análise, o Enunciado n. 331 do c. TST. (TRT da 23.a Região; Processo: (00)00000-0000.026.23.00-0 RODEOF; Data: 17/07 /2003; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Relator: NomeSIMIONI; Revisor: NomeBERENICE CARVALHO CASTRO SOUZA)

A assunção da atividade é decorrência lógica do processo de intervenção e visa à garantia da continuidade da prestação do serviço público. Deste modo, é incabível a condenação do Estado, a que título for, no período de intervenção. Nesse sentido, as recentíssimas decisões do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

"Ementa: RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO DO MUNICÍPIO EM HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI .

1. A Corte de origem deu provimento ao recurso ordinário do Município, para afastar a responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos na demanda. Consignou que" a intervenção municipal na primeira reclamada decorreu das irregularidades praticadas pelo estabelecimento hospitalar e pelo descumprimento do TAC firmado, sendo certo que o Termo de Compromisso ajustado com o Município de Juiz de fora teve como objetivo adotar medidas meramente emergenciais para a garantia do devido funcionamento do estabelecimento até o encerramento de suas atividades "e que" a hipótese difere dos casos de terceirização, porque o ente público não figura como tomador de serviços e não exerce a intermediação de mão-de-obra ". 2. À luz do entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma, em hipóteses como a dos autos, em que o Município reclamado assumiu a administração da entidade hospitalar que se encontrava sob intervenção, não há falar em responsabilidade subsidiária, por não se tratar de contrato de prestação de serviços, mas, sim, de intervenção temporária. Precedentes. Recurso de revista conhecido e não provido" (grifei) (Processo: RR - 274-53.2014.5.03.0037. Data de Julgamento: 05 /04/2017. Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017).

"Ementa: RECURSO DE REVISTA. INTERVENÇÃO DO MUNICÍPIO EM HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. 1. A Corte de origem manteve a sentença, pela qual responsabilizado subsidiariamente o Município pelos créditos deferidos na demanda. Consignou que" em 23/04/2012, resolveu o Município "intervir" na atividade delegada, sob a justificativa de que havia denúncias de irregularidades na administração do Hospital e descumprimento das obrigações assumidas no Contrato de Gestão "e que" passou o ente estatal a gerir de forma direta a administração do Hospital, podendo "(...) movimentar, admitir e demitir empregados, bem como gerenciar toda administração pessoal necessária ao bom andamento dos serviços do

hospital; (...)", conforme dispõe o art. 6º, III do Decreto nº 6.550, de 23 de abril de 2012 (Decreto de intervenção do Município de Balneário Camboriú nos serviços delegados à organização social contratada para execução dos serviços ambulatoriais e hospitalares atribuídos ao Hospital Municipal Ruth Cardoso)". Assim, concluiu que"o Município também assumiu a responsabilidade pelos haveres trabalhistas dos empregados do Hospital". 2. À luz do entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma, em hipóteses como a dos autos, em que o Município reclamado assumiu a administração da entidade hospitalar que se encontrava sob intervenção, não há falar em responsabilidade solidária do referido ente público, uma vez que não há lei ou manifestação de vontade das partes nesse sentido, tampouco em responsabilidade subsidiária, por não se tratar de contrato de prestação de serviços, mas, sim, de intervenção temporária . Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (destaquei) (Processo: RR - 305-34.2013.5.12.0045 Data de Julgamento: 22/03/2017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1a Turma, Data de Publicação : DEJT 24/03/2017 ).

"Ementa: (...) PERÍODO POSTERIOR À INTERVENÇÃO MUNICIPAL. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. 1. Extrai-se da decisão proferida pelo Tribunal Regional que a responsabilidade imposta ao ente da administração pública decorreu do fato de ele ter assumido a administração da primeira reclamada - Cruz Vermelha Brasileira - em razão de intervenção, agindo, assim, como se empregador fosse, pois passou a gerir as atividades desenvolvidas pelo Hospital Ruth Cardoso, assumindo não só os serviços pertinentes à Nomepública, mas também os empregados que trabalhavam no hospital à época da intervenção. 2. Restou evidenciado, no entanto, que o Município passou a gerir o Hospital, por período de tempo determinado, necessário ao saneamento das irregularidades encontradas na reclamada, a fim de viabilizar o atendimento das necessidades inadiáveis da coletividade. 3. Por não se tratar de contrato de prestação de serviços, mas sim de intervenção temporária, não há falar em responsabilidade do ente público . Precedentes desta Corte superior. 4. Recurso de Revista conhecido e provido." (grifos apostos) (Processo: RR - 451-75.2013.5.12.0045 Data de Julgamento: 22/02/2017, Relator Desembargador Convocado: NomeLamego Pertence, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2017 ).

Como bem destacado pelo juízo de primeiro grau, não há que se cogitar em responsabilidade subsidiária, seja por não se tratar de terceirização propriamente dita, seja por conta do que prevê o parágrafo único do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (isentando a Administração Pública de responsabilidade).

Neste sentido, a r. sentença está em consonância com o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16 e, mais recentemente, no RE 760.931, com repercussão geral reconhecida, em respeito também ao teor da Súmula 331, item V, do C. TST.

No presente caso, para que se possa falar em responsabilidade subsidiária, não basta a mera alegação de ausência de fiscalização ou de inadimplência de verbas trabalhistas. Deveria ter sido comprovada, pela parte autora, a culpa in vigilando no cumprimento do contrato, à luz dos arts. 818 da CLT e 373, I, do Novo CPC. Desta forma, cumpriria à recorrente provar a ausência de fiscalização, ou

fiscalização deficiente, para que pudesse ser reconhecida a responsabilidade subsidiária, sendo descabida a inversão do ônus da prova.

Registre-se que mesmo que se admitisse ser tal ônus da reclamada, os documentos juntados aos autos comprovam a regularidade na contratação e na fiscalização da organização social, e garantem o afastamento da responsabilidade subsidiária no presente caso.

A responsabilização da administração pública por verbas trabalhistas somente pode ocorrer em casos excepcionais, se comprovada, casuisticamente, a falha ou ausência de fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas, o que evidentemente não ocorreu.

Ainda que o presente caso não seja de terceirização, cumpre salientar, outrossim, que, segundo entendimento que emerge dos debates havidos quando do julgamento do RE 760.931, o ônus de demonstrar a "ausência de fiscalização" por parte da Administração é da parte que busca a atribuição de sua responsabilidade, isto é, da parte autora.

Na mesma linha do STF, o entendimento recente do TST é de que cabe ao reclamante, e não ao ente público, o ônus da prova da alegada ausência de fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública.

Vejamos as seguintes ementas, que representam o atual entendimento do Tribunal Superior do Trabalho acerca da matéria:

REVISTA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO NÃO DEMONSTRADA. PROVIMENTO. Em recente decisão, no RE 760.931, com repercussão geral, o STF firmou o entendimento de que o ônus da prova da culpa in vigilando, no caso de terceirização trabalhista levada a cabo pela Administração Pública, deve recair sobre o reclamante . Assim, a conclusão do Regional no sentido de que "possuindo o ente público a obrigação de documentar todas as ocorrências decorrentes da execução do contrato de prestação de serviços (artigo 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93), e considerando o princípio da aptidão para a produção da prova, concluo que cabe a ele demonstrar ter exercido a necessária e obrigatória vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços, omissão que está inteiramente caracterizada no caso em exame, porquanto sequer comprovado o pagamento das verbas rescisórias", está em dissonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Ressalva de entendimento. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR - 20567- 53.2014.5.04.0122 , Relatora Ministra: NomeHelena Mallmann, Data de Julgamento: 04/10/2017, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 06/10/2017)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015 /2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 40 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. Ante a possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, deve ser provido o agravo de instrumento. II - RECURSO DE AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA "CULPA IN VIGILANDO". No

caso, não é possível extrair do acórdão recorrido a configuração da ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com o autor, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende ser necessário a fim de configurar a "culpa in vigilando", justificadora da condenação subsidiária. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. Assim, deve ser mantida a exclusão da responsabilidade subsidiária do ente público. [...] (Ag-AIRR-1250-08.2012.5.05.0641, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 14/06/2017, 3a Turma , Data de Publicação: DEJT 23/06/2017 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC /2015 (333, I, do CPC/73), determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N. º 13.105/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do acórdão regional, foi atribuída ao ente público, tomador de serviços, a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, com fundamento no fato de que ele, a quem incumbiria o ônus da prova, por força do princípio da aptidão para a prova, não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a prestadora. Diante do entendimento firmado pelo STF, quando do julgamento do RE 00.000 OAB/UF(pendente de publicação), não pode ser transferida à Administração Pública o ônus do fato constitutivo do direito do trabalhador, ou seja, caberá ao Autor comprovar que o ente público foi omisso no seu dever de fiscalização, sob pena de se lhe obstar a atribuição de responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. (00.000 OAB/UF- 34.2014.5.09.0072, Relatora Ministra: Nomede Assis Calsing, Data de Julgamento: 07/06/2017, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 16/06/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento, ficando sobrestado o julgamento dos recursos de revista do reclamante e do Município de Porto Alegre. RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é

inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto , nos termos da decisão proferida na ADC nº 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003 /PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. [...] (00.000 OAB/UF-61.2014.5.04.0022, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 31/05/2017, 5a Turma , Data de Publicação: DEJT 16/06/2017 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A DA CLT ATENDIDOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃO. Agravo de instrumento provido ante possível violação do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃO . A 6a Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado ser do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública . Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, e isso contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento diverso do relator -, ficou ausente registro factual específico da culpa in vigilando, na qual teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do órgão público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. (00.000 OAB/UF-34.2013.5.01.0204, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 07/06/2017, 6a Turma , Data de Publicação: DEJT 09/06/2017 )

RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - ÔNUS PROBATÓRIO - DECISÃO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 760931). 1. No julgamento da ADC nº 16-DF, o STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a Administração Pública responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Importante contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. 2. Na situação dos autos, em face da ausência de elementos fático-probatórios, a Corte regional elucidou a questão atinente à responsabilização do ente público pelas obrigações trabalhistas

devidas pela empresa terceirizada a partir das regras que regem a distribuição do ônus probatório. 3. Ressalvado o entendimento pessoal do Relator, no dia 30/3 /2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do tema de Repercussão Geral nº 246, representado pelo RE nº 760931, que discutia a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, à luz da questão do ônus da prova da culpa do ente público. Vencidos a relatora, Min. Rosa Weber, e os quatro Ministros que a acompanharam, prevaleceu no âmbito do STF, com eficácia vinculante, o entendimento divergente lançado pelo Ministro Luiz Fux, no sentido de que o ônus da prova da culpa in vigilando, no caso de terceirização trabalhista levada a cabo pela Administração Pública, deve recair sobre o reclamante, considerando que o julgamento da ADC nº 16 vedou a responsabilização automática da Administração Pública. 5. Assim, por obediência à decisão vinculante do STF, não se cogita de ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados, ante a decisão que atribui ao reclamante o ônus da prova da culpa in vigilando do ente público pelo contrato de prestação de serviços. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-693-89.2015.5.23.0002, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 24/05 /2017, 7a Turma , Data de Publicação: DEJT 26/05/2017 )

Desse modo, nota-se que também o TST se posiciona no sentido de que o ônus da prova da ausência de fiscalização compete à parte reclamante, não bastando a mera alegação de inadimplemento e de culpa in vigilando .

Por todo o exposto, diante da ausência de provas em favor da autora, além do fato de existir documentação contrária à sua pretensão, não há que se falar em responsabilidade subsidiária do ente público, devendo a sentença ser mantida quanto à improcedência dos pedidos apresentados em relação ao Estado de Mato Grosso, mormente por não se tratar, o presente caso, de terceirização de mão de obra ou sucessão trabalhista.

CONCLUSÃO

Em consideração ao exposto, a O ESTADO DE MATO GROSSO requer seja negado provimento ao Recurso Ordinário da Reclamante, em todos os seus termos.

Termos em que pede deferimento.

Cuiabá/MT, 10 de dezembro de 2018.

Nome

Procuradora do Estado