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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2009.5.17.0121

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 17/11/2009

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

PERITO: VIVALDO BENEVIDES PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

e-DOC - Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos

RECIBO

O Sistema e-DOC, da Justiça do Trabalho, registrou recebimento do documento descrito abaixo: Data e hora do

recebimento e-DOC: 27/03/2014 20:25:30 SIP: 28/03/2014 08:08:01

Número de e-DOC: (00)00000-0000 SIP: 000.00000-00

protocolo Número do 0000000-00.0000.0.00.0000

processo Destino da

Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região Petição

Tipo

APRESENTA CONTRA-RAZÕES Documento Responsável Nome

pelo Envio

(00)00000-0000Responsável

Nomepela assinatura

(00)00000-0000digital Nome do

documento Nomevs Nome- Pacotão - Contrarrazões RR.pdf

principal

Anexos

Sistema Integrado de Procedimentos Trabalhistas 28/03/2014 08:08:04

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos supra referendados, doravante denominado Reclamante , através dos seus advogados abaixo assinados, escritório no rodapé desta, onde recebem NOTIFICAÇÕES E INTIMAÇÕES DE ESTILO , vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTRARRAZÕES

aos termos do Recurso de Revista apresentado pelo ex adversus, devendo ser encaminhadas juntamente com aquele para apreciação do Tribunal Superior do Trabalho.

Termos em que

Pede e espera deferimento.

Vitória, 27 de Março de 2014

Nome

00.000 OAB/UF

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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Colenda Turma,

Eméritos Julgadores

PRELIMINAR DE TEMPESTIVIDADE

Foi publicada a intimação acerca da apresentação do Recurso de Revista pelo ex adversus no DJES no dia 19/03/2014, quarta-feira. Assim, o prazo para apresentação do presente Recurso Ordinário iniciou somente em 20/03/2014, estando tempestivo e passível de análise. Desta feita o prazo fatal é o de hoje, 27/03/2014. Atestada a tempestividade seja então o presente Recurso analisado em todos os seus termos e fundamentos.

DAS CONTRARRAZÕES

Não merece qualquer reforma o acórdão nos pontos apontados pela Recorrente, Sapientes Ministros. A Recorrente não apresenta qualquer motivo para tal. O acórdão prolatado pelo Egrégio Pretório Capixaba foi brilhante e extremamente profundo nos pontos analisados, não havendo o que retocar na decisão vergastada. Vejamos:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL EM CADEIA

EM MOMENTO ALGUM a Recorrente comprova o que alega, Oniscientes Julgadores. Não houve equiparação em cadeia. O laudo pericial produzido nos autos, claro, cristalino, não foi impugnado pela parte insatisfeita em momento algum.

Nada foi acostado aos Autos que pudesse ancorar as assertivas empresariais. Jamais foi requerida equiparação salarial em cadeia.

Ficou cabalmente demonstrado que o Recorrido desempenhava as mesmíssimas funções que o Sr. Marcelo

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Calmon, na mesma localidade, com a mesma perfeição técnica e em tempo não superior a 2 anos de diferenças na labuta.

Vejamos o que foi apurado, conforme observado no acórdão:

"As testemunhas qualificadas às fls. 1662 e 1663, cada qual trazida por uma das partes, afirmaram que o autor, na prática, exercia a função de"maquinista de viagens", atuando em Piraqueaçu.

O laudo pericial das fls. (00)00000-0000demonstra que tanto o autor quanto os seus colegas" Marcelo Calmon Soares, Nome, Mauri de Souza Baeta e Valsfrido Varanda dos Santos eram maquinistas, realizavam a mesma função (fl. 1520), inclusive com um rendendo o outro na direção da locomotiva, e tinham como local de trabalho a linha férrea, percorrendo os mesmos trechos (fls. (00)00000-0000), sendo que o reclamante, nos últimos anos anteriores à data da dispensa atuou nos percursos entre Piraqueaçu e Aymorés ou Portocel (Aracruz).

Disse o perito que reclamante e paradigmas tiveram as mesmas incorporações e promoções (resposta 7 - fl. 1523).

O vistor oficial esclareceu, às fls. (00)00000-0000, que o autor e o exemplo (Marcelo Calmon Soares), além de exercerem idêntica função, trabalhavam para o mesmo empregador com a mesma qualidade, produtividade e perfeição técnica, nos mesmos locais de trabalho, e com diferença de tempo na função inferior a dois anos."

Tendo sido cabalmente comprovado o cabimento do pleito, caberia à Recorrente a prova contrária, nos termos do art. 333, II, do CPC, do qual não se desincumbiu.

A Recorrida não comprova nada! Não há divergência jurisprudencial. Houve a estrita aplicação do texto legal do art. 461 da CLT de acordo com as provas obtidas nos autos. Ora, a Recorrente não produziu nenhuma prova contrária ao laudo pericial e demais fatos obtidos no transcorrer da instrução processual e agora recorre sob que argumento? Deseja revirar

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provas? Por certo que esse Glorioso Tribunal não acatará tão vazias teses a ponto de vilipendiar acórdão perfeito.

Por todo o exposto REQUER seja mantido incólume o acórdão exarado pelo Pretório Trabalhista Capixaba.

INTERVALO INTRAJORNADA

Novamente, seguindo a tese do tópico anterior, a Recorrente não comprova os fatos levantados por ela. A prova testemunhal produzida pelo Reclamante foi clara ao afirmar que não havia gozo do intervalo para refeição.

Já a da Recorrente aduziu que eram gozados 15 minutos.

O art. 71 da CLT, ancorado pela súmula 437, IV do TST, é claro ao proferir entendimento de que caso a jornada habitual ultrapasse as 6h o intervalo para refeição e descanso deverá ser de 1h e não 15 minutos. Ora, a Recorrente CONFESSOU que o intervalo era de somente 15 minutos, sendo que a prova pericial constatou que quase que na totalidade do labor desempenhado havia a prorrogação da jornada para horário superior às 6h diárias. A Recorrente pleiteia a NÃO APLICAÇÃO DE TEXTO LEGAL. Isso é ridículo!

Vejamos a súmula deste Pretório:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nº s 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não- concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

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II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Nesse pedido em particular a Recorrente sequer aponta quais seriam as infrações ou divergências jurisprudenciais, fazendo referência apenas a uma doutrina.

Por todo o exposto REQUER seja mantido incólume o acórdão exarado pelo Pretório Trabalhista Capixaba.

DAS HORAS IN ITINERE

Sendo ônus do Recorrido tal prova, o mesmo de desincumbiu da mesma e, através de testemunha ouvida nos autos, comprovou de maneira irrefutável que o local onde trabalhava não era guarnecido por transporte público, tendo o Douto Magistrado de piso abraçado tal tese e acertadamente deferido o pedido. Nesta toada o Tribunal Capixaba manteve o entendimento de piso.

As horas deferidas foram aquelas gastas da residência do Autor até a estação de Piraqueaçú, onde assumia a locomotiva.

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Ademais é público e notório que nos horários próximos à 00:00h mal há transporte público nas capitais, quiçá no interior do Espírito. Não havia ônibus nesses horários, como devidamente apurado.

Sequer sabe a Recorrente do que fala, vindo a contestar fatos nunca ventilados. Nome-se de recurso genérico e afirma que "no trajeto da portaria ao seu local trabalho não executava ordem advinda do seu empregador" . Isso nunca foi requerido. Talvez se tivesse havido deferimento de pedido nesse sentido essa defesa faria algum sentido...

Assim, não tendo a Recorrente produzido qualquer prova em contrário, motivo pelo qual REQUER PELA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PISO.

DAS HORAS EM REUNIÕES

Em momento algum a Recorrente produziu qualquer prova que pudesse infirmar os fortes e contundentes argumentos constantes do laudo pericial. Sequer recorre em tópico específico, contando apenas com falas perdidas em outro tópico, contestadas apenas por dever de cautela e por amor ao debate.

Todas as provas produzidas o foram a requerimento das partes, e à grande custo. Conforme pode se observar, foi grande a batalha para que a Recorrente acostasse todos os documentos requeridos pelo Ilmo. Perito do Juízo, fazendo com que o processo se arrastasse por aproximadamente 3 anos apenas para ter prolatada a sentença.

Nada foi produzido pela Ré que pudesse infirmar o laudo pericial, nenhum documento que pudesse contrastar com o que foi comprovado. O laudo foi claro ao localizar diferenças não pagas a título de horas extras, reuniões fora da jornada e, ainda, feriados fora da escala. Está tudo lá," preto no branco ".

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Quanto aos documentos não apresentados, é uma falácia a Reclamada alegar que não deveria recair sobre a mesma a pena de confissão já que nunca fora intimada a juntar tais documentos. Ora, somente a mesma os detinha, foi realizada inclusive busca e apreensão dos mesmos já que se negava a juntar e agora alega isso? É inacreditável! Ademais, da intimação inicial para comparecimento à audiência inaugural e apresentação de contestação, constava a assertiva" deverá trazer todos os documentos para prova do seu direito sob pena de confissão ". Mesmo assim a mesma quedou inerte em cumprir com seu dever.

Pela teoria da aptidão da prova as partes devem acostar os documentos e provas que lhe incumbem produzir sendo, por conseguinte lógico, obrigação da Recorrida juntar os registros de frequência. Não o fazendo, acertadamente imputou à Ré, o Douto Magistrado, a pena de confissão.

O Colendo Tribunal acertadamente deferiu o pedido formulado acerca das horas em reuniões. O acordo coletivo mencionado pela Recorrente, somente no ponto em que a interessa, aponta também, em sua cláusula 26.3, b, que a jornada semanal de 36h SERÁ COMPLEMENTADA com as reuniões. Acontece que restou comprovado que as mesmas aconteciam ALÉM dos horários já prestados em labor. Tamanha é a má-fé da Recorrente que a mesma ignora o fato levantado de que sequer havia anotação desses horários, exatamente no intuito de burlar a justiça e mitigar mais um direito do trabalhador.

Assim, REQUER seja mantida a sentença de piso no tocante ao deferimento das horas extras reunião, confissão quanto aos períodos onde não houve juntada de documentos, horas em reuniões e horas por labor aos feriados.

DA PRORROGAÇÃO DAS HORAS NOTURNAS

O COL. TST CORRIQUEIRAMENTE VEM CONDENANDO A RECORRENTE POR NÃO RESPEITAR A SÚMULA 60, II:

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23/06/2010 - NomeDO RIO DOCE É CONDENADA AO PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO

Segundo a Súmula 60, II, do Tribunal Superior do Trabalho"cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Com este entendimento, a Sétima Turma do TST reformou sentença do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região (ES) e condenou a Companhia Nomedo Rio Doce - CVRD ao pagamento do adicional noturno a um ex-empregado. (...)

Para a relatora do recurso, juíza convocada Maria Doralice Novaes, a jurisprudência dominante do TST entende que, havendo a prorrogação da jornada de trabalho noturna do empregado no período diurno, é devido o adicional noturno, nos termos da Súmula 60, II, do TST, não afastando a sua incidência o fato de a jornada ser mista, pois o adicional noturno é devido como forma de compensar o desgaste sofrido pelo trabalhador, que é bem maior nas hipóteses de jornada mista . (...) "quando a jornada de trabalho é cumprida integralmente no período noturno, ou seja, no período compreendido entre 22h e 5h, implica possível contrariedade à Súmula 60, II, do TST". COM ESSES FUNDAMENTOS, MANIFESTOU-SE PELO CONHECIMENTO DO RECURSO DO EMPREGADO E, NO MÉRITO, CONDENOU A EMPRESA AO PAGAMENTO DO ADICIONAL NOTURNO NAS HORAS TRABALHADAS NA PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA.(TST- RR-15440-10.2009.5.17.0006) .

Porquanto deverá ser MANTIDA A PROCEDÊNCIA DO PLEITO CONCERNENTE A EXTENSÃO DA HORA NOTURNA E ADICIONAL NOTURNO QUANDO ESTA É PRORROGADA PARA O HORÁRIO DIURNO.

DE OUTRA SORTE, O RECORRIDO APRESENTOU APURAÇÃO DE UM MÊS DAS HORAS EXTRAS NOTURNAS EXTENDIDAS E NÃO PAGAS (ANEXO A IMPUGNAÇÃO).

Diante da prova robusta da extensão das horas noturnas, e ainda, de que estas horas noturnas / adicional noturno prorrogada não eram pagas, passou o Recorrido a pleitear retificação da r. sentença, tendo recebido o aval em seu entendimento pelo Tribunal da 17a Região, o qual requer seja mantido.

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DO ADICIONAL NOTURNO

NOUTRO NORTE, quanto às horas extras noturnas, entende a Recorrente que o Recorrido já recebia regularmente o adicional noturno, no percentual convencional de 60% e consoante fichas financeiras nos autos, não tendo provado qualquer diferença de pagamento dessa verba.

Não lhe assiste razão. É que tendo a hora noturna ficta 52’30 (cinqüenta e dois minutos e trinta segundos), a teor do que dispõe o art. 73 da CLT, é fácil compreender que, por força da hora reduzida, prestava o Reclamante, labor extraordinário à reclamada, sem que esta o remunerasse, como aliás, tacitamente, reconhece na peça defensiva, ao impugnar a vigência, pós-Constituição Federal de 1998, da hora ficta suso aludida.

Por outro lado não procede seu entendimento, haja vista que o percentual maior para o adicional noturno, não pode remunerar a redução prevista no § 1º do art. 73 da CLT, uma vez que é ilegal a referida clausula do acordo coletivo.

As regras que disciplinam a duração da jornada, insculpidas nos §§ 1º e do art. 73 e inciso IX, do art. da CF, são normas de ordem pública que tem o escopo de preservar a saúde do trabalhador, sendo impossível a sua flexibilização através de ajuste coletivo. Posicionamento este ratificado pelo Col. TST, em matéria similar relativa ao intervalo intrajornada, como se verifica da OJ 342 (SBDI-1).

Importante relevar que a Carta Política sobredita não revogou as normas consolidadas relativas à hora de cinqüenta e dois minutos e trinta segundos, estando hoje superado o entendimento jurisprudencial colacionado na defesa empresária.

Ensina mais o Colendo Tribunal, que o Direito do Trabalho não acolhe a designação complessiva de pagamentos feitos pelo empregador. Apontar simplesmente valores e alegar que os mesmos encontram-se incluído em uma única nomenclatura, p. ex , mesmo acompanhados de cálculos, não induz

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necessariamente à existência de parcelas já pagas , pois a prova deve ser cristalina, amparada em documentos indiscutíveis e exatos .

Havendo, desta forma, labor extrapolante da jornada convencional, em virtude da não-consideração da hora noturna ficta, deverá ser considerada a argumentação autoral para, ao fim, condenar a Reclamada ao seu pagamento, com igual adicional e respectivos reflexos.

Observa-se que durante TODO o período laborado o Reclamante trabalhava em escalas com horário noturno, sem receber, contudo, as horas extras de direito. Havendo labor em hora noturna, faz jus o obreiro às percepções das diferenças delas decorrentes e seus respectivos reflexos, pelo que deverá ser condenada a reclamada.

Quanto a este pedido, requeremos vênia ao Culto Juízo para transcrever decisão de vários processos em desfavor da mesma reclamada, de pleito análogo:

Acórdão

Processo : 00397-2003-099-03-00-7 RO

Data da Publicação : 21/10/2006

Órgão Julgador : Quarta Turma

Juiz Relator : Juiz Luiz Otavio Linhares Renault

Juiz Revisor : Juiz Julio Bernardo do Carmo

Recorrente: COMPANHIA NomeDO RIO DOCE - CVRD

Recorrido : Nome

HORAS EXTRAS NOTURNAS E ADICIONAL NOTURNO

O fato de a Reclamada adotar percentual superior ao legal para o pagamento do adicional noturno, não está em desacordo com a determinação insculpida no caput do art. 73, da CLT, que dispõe que o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno em pelo menos 20%.

Contudo, a concessão pelo empregador, em razão de Acordo ou Convenção Coletiva, de percentual superior ao previsto em lei, não supre a previsão contida no inciso IX, do art. 7o., da Constituição Federal, mormente porque é sabido que o labor nestas condições é mais danoso ao organismo

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humano, comprometendo até mesmo a vida social e familiar do trabalhador, encontrando-se, por conseguinte, as horas noturnas, no âmbito dos direitos irrenunciáveis e indisponíveis, infensos à negociação coletiva. A mais abalizada jurisprudência trilha pelo mesmo caminho. Veja-se, a propósito, o seguinte aresto: "REDUÇÃO LEGAL DA HORA NOTURNA - ADICIONAL NOTURNO PAGO EM LIMITE SUPERIOR AO LEGAL . O fato de a empresa pagar adicional noturno, em percentual superior ao legalmente devido, constitui liberalidade que adere ao contrato de trabalho do Autor, o que não exclui a obrigatoriedade da redução legal da hora noturna". (TRT - RO - 14643/97 - 4a T. - Rel. Juíza Denise Alves Horta - Publ. MG. 9/5/98)

Data venia, após a promulgação da Constituição da Republica, a redução ficta da hora noturna, contida no parágrafo 1o., do art. 73, da CLT, continua prevalecendo, eis que não foi por ela derrogado, expressa ou tacitamente.

Releva salientar, por oportuno, que o fato de o Reclamante trabalhar em turnos ininterruptos de revezamento não é óbice para a redução da hora noturna em turnos, posto que a disposição contida no parágrafo 2o., do art. 73, consolidado, aplica-se, também, para o trabalho realizado nesse regime.

Por outro lado, como bem observou o d. Juízo a quo, o Reclamante faz jus, ainda, às diferenças de adicional noturno decorrentes do reconhecimento do labor em sobrejornada ainda não quitado pela Reclamada, o que leva-nos à conclusão de que o Reclamante laborou mais tempo em horário noturno do que aquele considerado pela empresa. DESPROVEJO."

Acórdão

Processo : 01256-2003-099-03-00-1 RO

Data de Publicação : 11/06/2005

Órgão Julgador : Quinta Turma

Juiz Relator : Juiz Eduardo Augusto Lobato

Juiz Revisor : Juiz NomeMurilo de Morais

Recorrente: COMPANHIA NomeDO RIO DOCE - CVRD

Recorrido: Nome

Nome

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A reclamada sustenta que as normas coletivas de trabalho prevêem o pagamento de um percentual superior ao legal para a remuneração de horas noturnas trabalhadas, qual seja, de 60% para os sete minutos e trinta segundos, o que consta dos contracheques do reclamante sob a rubrica 0134. Ora, o fato de acordos coletivos de trabalho estabelecerem percentuais distintos para remunerar horas extras noturnas e os 7 minutos e 30 segundos resultantes da aplicação da redução ficta não implica que a empregadora esteja liberada de observar a hora noturna de 52 minutos e 30 segundos, tese defendida pela recorrente.

Se tal fosse a disposição das entidades sindicais que estipularam esse forma de remuneração de horas extras noturnas, precisariam deixar clara e expressa a liberação da observância da hora ficta noturna. Nego provimento."

Continuando, invocar cláusula de CCT que determina a não redução da hora é um ABSURDO! Um instrumento coletivo não deve ser utilizado como ferramenta de coação, que obriga o trabalhador a se submeter a condições degradantes de trabalho. Nunca um acordo coletivo deve ser em desfavor dos empregados! A jurisprudência, inclusive do Respeitável TST, coaduna com tal pensamento:

RECURSO DE REVISTA - HORAS IN ITINERE - SUPRESSÃO - CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO - INVALIDADE DA PACTUAÇÃO PREJUDICIAL APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 10.243/2001. Até o advento da Lei nº 10.243/2001, era possível pactuação coletiva em torno das horas de percurso, porque se tratava de construção jurisprudencial sem previsão expressa em lei. Assim, a partir da edição da referida lei, o período relativo às horas itinerantes passou a constituir norma mínima de proteção ao trabalhador e, como tal, somente poderá ser alvo de negociação coletiva se dela resultar norma mais benéfica. Em reforço a esse entendimento, a Lei Complr nº 123/2006 introduziu o § 3º ao art. 58 da CLT, permitindo a flexibilização coletiva desse direito apenas na hipótese de microempresas e empresas de pequeno porte. Dessa forma, reputa-se inválido o instrumento coletivo juntado que suprime o direito às horas in itinere. Recurso de revista conhecido

e provido. (TST - RR: 206407320085240091 20640-

73.2008.5.24.0091, Relator: Luiz Philippe Vieira

de Mello Filho, Data de Julgamento: 11/05/2011, 1a

Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2011)

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NORMAS COLETIVAS DE TRABALHO: LIMITE DE EFICÁCIA: CLÁUSULA PREJUDICIAL AO TRABALHADOR. - UNIÃO FEDERAL: SÚMULA 331/TST: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: LIMITAÇÃO INDEVIDA. FAZENDA PÚBLICA: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA: LEI 9.494/1997, ARTIGO 1º-F, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11. - 960/2009: DIFERENCIAÇÃO E EFEITO: INCIDÊNCIA EM RELAÇÃO AO DÉBITO DO RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO APENAS APÓS O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO (ressalvas do Relator). Recurso do Reclamante conhecido e provido em parte. Recurso da União conhecido e provido em parte. (TRT-10 - RO: 1310200901610009 DF 01310-2009-016-10-00-9 , Relator: Desembargador Alexandre Nery de Oliveira, Data de Julgamento: 09/02/2010, 2a Turma, Data de Publicação: 26/02/2010)

É corolário básico da Consolidação das Leis do Trabalho a proteção ao trabalhador, parte evidentemente mais fraca em um contrato de trabalho. A justiça, a fim de alcançar de seu objetivo, deve tratar de forma desigual os desiguais.

É uma absurdo inenarrável querer considerar que norma QUE BUSCA RESGUARDAR A SAÚDE DO TRABALHADOR É MITIGA EM DETRIMENTO DA PERSEGUIÇÃO PATRONAL POR LUCROS!

Tal pensamento também é compartilhado pela 3a Turma deste Pretório, que analisou matéria análoga na RT 0131500-37.2012.5.17.0014 e manteve a condenação ao pagamento de horas in itinere , fundamentando como reza o trecho a seguir:

Cumpre esclarecer que, não obstante a Constituição Federal de 1988 reconheça a validade dos acordos e convenções coletivas (art. , XXVI, CF/88), a flexibilização permitida por meio da negociação coletiva não é irrestrita. Com efeito, há normas que visam assegurar a integridade física e mental do trabalhador, a exemplo daquelas voltadas à limitação da jornada de trabalho, normas cogentes.

Nesse sentido é oportuna a transcrição do seguinte aresto do Egrégio TST, in verbis:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. HORA NOTURNA REDUZIDA.

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O entendimento desta Corte é no sentido de que o empregado que labora em regime de compensação de jornada, em escala de 12x36 horas, ainda que convencionada mediante norma coletiva, faz jus à hora noturna reduzida, por se tratar de direitos assegurados em normas de ordem pública e, portanto, indisponível pela vontade das partes, uma vez que tutelares da higiene, saúde e segurança do trabalho. (TST-RR-292/2006-127-15-00.0, Ac. 3a Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 24.10.2008".

Destarte REQUER pela manutenção do acórdão no tocante ao deferimento das HORAS NOTURNAS pela não redução das mesmas.

DAS HORAS EXTRAS FRAÇÕES

Conforme constatado, o Recorrido laborava em horários variados. Em assim sendo laborava em alguns horários

fracionários, isto é, até 12:15 hs; 00:45hs.;

06:15hs.

COMPULSANDO OS CONTRACHEQUES DO RECORRIDO CONCLUIU-SE

INDUBITAVELMENTE O NÃO PAGAMENTO DESTAS HORAS

FRAÇÕES, VEZ QUE INEXISTE PAGAMENTO A ESTE TITULO.

O não pagamento do direito pleiteado é fato

inconteste. A Recorrente insiste na tese de que

estaria amparada pela lei, pedindo pela reforma do

pedido.

Alvitra-se que a presente matéria já foi

pacificada pelo Egrégio TRT da 3a Região: Acórdão Processo : 01102-2006-135-03-00-1 RO Data de Publicação : 28/02/2008

Órgão Julgador : SEXTA TURMA

Juiz Relator : Desembargadora Emilia Facchini

Juiz Revisor : Juiz Convocado João Bosco

Pinto Lara

RECORRENTES - 1- Companhia Nomedo Rio Doce - CVRD

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2- Tiago Coelho Gonçalves

RECORRIDOS - Os mesmos

EMENTA - FRAÇÕES DE HORAS EXTRAS - Frações de hora, na forma do art. 242 da CLT, superiores a dez minutos, serão computadas como meia hora. Trata-se de regra geral para os ferroviários, já que o citado artigo não especifica a categoria.

2.2. RECURSO DO RECLAMANTE

2.2.2. Frações de horas

No apelo, o Reclamante salienta a discrepância entre horas extras com frações de horas do artigo 242 da CLT; que, através da impugnação e das folhas de ponto coligidas, demonstra que laborava em horário fracionado, mas não recebia o arredondamento delas. Por amostra, às fs. 182-193, que em todos os dias há horas fracionadas e, colocadas em confronto com os espelhos financeiros (fs. 118-125), nada recebera a tais títulos.

A Reclamada alega pagamento ou compensação (f. 92).

Frações de hora superiores a dez minutos serão computadas como meia hora. Trata-se de regra geral para os ferroviários, já que o artigo 242 da CLT não especifica a categoria.

Às fs. 989-991, o autor demonstra por amostra a resultante do cotejo dos documentos de freqüência com os financeiros de fs. 182-193 e 118-125, respectivamente, que é a configuração de horas fracionais na forma legal. Não arredondadas frações, devido o pagamento, como postuladas na alínea f de f. 17, em regular liquidação. PROVEJO. ...omissis...

Acórdão

Processo : 00026-2006- 099 -03-00-8 RO

Data da Publicação : 15/12/2006

Órgão Julgador : PRIMEIRA TURMA

Juiz Relator : Juiz Marcus Moura Ferreira

Juiz Revisor : Juiz Mauricio J. Godinho

Delgado

RECORRENTES : 1) COMPANHIA NomeDO RIO DOCE- CVRD

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2) AMARÍLIO ARAÚJO ROCHA

RECORRIDOS: OS MESMOS

"HORAS EXTRAS-FRAÇÕES

Pugna o reclamante PELA CONCESSÃO DAS HORAS EXTRAS RELATIVAS ÀS FRAÇÕES SUPERIORES A 10 MINUTOS QUE, NOS TERMOS DO ART. 242 DA CLT, SERÃO REMUNERADAS À RAZÃO DE MEIA HORA.

Inicialmente, cumpre destacar que a perícia realizada nos autos não se destinou a apurar as horas extras aqui pleiteadas pelo recorrente (neste sentido, vide despacho de f. 1089), daí porque as suas conclusões não desoneram a empresa, especialmente porque esta não negou a existência das horas extras frações, mas tão-somente limitou-se a argumentar que estas já foram corretamente pagas (f. 119).

OCORRE QUE A ANÁLISE DOS DEMONSTRATIVOS DE PAGAMENTO ACOSTADOS AOS AUTOS NÃO PERMITE CONCLUIR PELA QUITAÇÃO INTEGRAL DAS HORAS EXTRAS LABORADAS , RAZÃO PELA QUAL DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA ACRESCER À CONDENAÇÃO AS HORAS EXTRAS/FRAÇÕES , CONFORME PREVISÃO DO ART. 242 DA CLT, AUTORIZADA A COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A IDÊNTICO TÍTULO, COM OS MESMOS REFLEXOS JÁ DEFERIDOS, TUDO CONFORME SE APURAR EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, A PARTIR DA ANÁLISE DOS REGISTROS DE HORÁRIO.

PROVEJO NOS TERMOS ACIMA.

Conforme consignado no acórdão, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho também já enfrentou tal matéria, sendo inclusive de funcionário do setor administrativo e não MAQUINISTA DE TRECHO, como era o Autor:

Ementa: RECURSO DE REVISTA. (...) 2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS POR FRAÇÕES DE MINUTOS. FERROVIÁRIO. ENQUADRAMENTO.

Não é necessário que a atividade desenvolvida pelo funcionário que trabalha em empresa do ramo ferroviário esteja diretamente relacionada com o transporte em estrada de ferro, podendo o empregado desempenhar funções administrativas, enquadrando-se na categoria descrita na alínea a do artigo 237 da CLT. Desse modo, a função exercida pelo reclamante - técnico de programação - encontra-se perfeitamente inserida nas

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atividades desempenhadas pelos ferroviários, de maneira que a eles se aplicam as normas especiais dessa categoria, inclusive aquela contida no artigo 242 da CLT (horas extraordinárias por frações de minutos), nos termos do artigo 236. Recurso de revista não conhecido. (...) Processo: RR - 28800- 86.2007.5.17.0004 Data de Julgamento: 28/03/2011, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 08/04/2011.(Grifei)

Destarte, requer pela manutenção do acórdão no tocante às HORAS EXTRAS DEFERIDAS A TÍTULO DE HORAS FRAÇÕES - ART. 242 DA CLT.

DAS HORAS EXTRAS - PENA DE CONFISSÃO

Entende o Recorrido que a aplicação da pena de confissão foi adequada consoante determina a súmula 338 do COL. TST. e do art. 359 / CPC.

Por óbvio que a Recorrente não acostou determinados períodos de contracheques e registros de frequência exatamente por constar neles as dolorosas jornadas apontadas na peça de ingresso.

Não é caudaloso ressaltar que o Recorrido em sua inicial, tendo plena ciência das articulosas manobras empresariais, especialmente em ocultar os cartões de ponto, elaborou um TÓPICO ESPECIFICO PARA QUE JUNTASSE TODAS AS FICHAS DE FREQUENCIA E AS FOLHAS DE PONTO DA CATEGORIA C, SOB PENA DA APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 338 DO TST (FLS.02/03).

Ademais, o Recorrido em seus pedidos requereu, novamente, a juntada dos respectivos cartões de ponto da categoria c, com égide ao artigo 74 § 2º e Enunciado 338 do TST.

E AINDA HOUVE EXPRESSA NOTIFICAÇÃO JUDICIAL ( FLS. 213 ) DETERMINANDO "A APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS CUJA EXIBIÇÃO FOI REQUERIDA NA INICIAL, SOB PENA DE CONFISSÃO."

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É CRUCIAL RELEMBRAR AO DD. JUIZ, QUE OUVIU DE ALTO E BOM SOM A DECLARAÇÃO DA PROCURADORA QUE ENFATICAMENTE DISSE TER JUNTADO TODOS OS CARTÕES DE PONTO DO PERÍODO IMPRESCRITO AOS AUTOS. Não tendo a Reclamada HONRADO seu caniço comprometimento em juntar AS FICHAS DE FREQÜÊNCIA DO PERÍODO IMPRESCRITO ATÉ 31 DE MAIO DE 2008, aplicou- se A PENA DE CONFISSÃO, NA CONFORMIDADE DA SÚMULA Nº 338 DO TST, e do art. 359 / CPC.

ABAIXO ESTÃO MINUCIOSAMENTE APONTADAS QUANTAS FOLHAS DE REGISTRO DE FREQÜÊNCIA DEIXARAM DE SEREM ACOPLADAS, TRAZENDO A BAILA NOVAMENTE CONTEÚDO DA PEÇA DE INGRESSO QUE VISA DEMONSTRAR A MÁ-FÉ DA RECORRENTE AO OCULTAR DOCUMENTOS:

DOS REALIZADOS JUNTO COM AS FOLHAS DE FREQÜÊNCIAS

Não foi acostado qualquer documento.

DAS FOLHAS DE FREQÜÊNCIAS

PERÍODO DE 05/08/04 A 31/05/08 - FLS.470/529 -

ANO DE 2004

21/08/04 A 10/09/2004 11/09/04 A 10/10/2004 11/10/04 A 10/11/2004 11/11/04 A 10/12/2004 11/12/04 A 31/12/2004

ANO DE 2005

01/01/05 A 10/01/2005 11/01/05 A 10/02/2005 11/02/05 A 10/03/2005 11/03/05 A 10/04/2005 11/04/05 A 10/05/2005 11/05/05 A 10/06/2005 11/06/05 A 10/07/2005 11/07/05 A 10/08/2005 11/08/05 A 10/09/2005 11/09/05 A 10/10/2005

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11/10/05 A 10/11/2005 11/11/05 A 10/12/2005 11/12/05 A 31/12/2005

ANO DE 2006

01/01/06 A 10/01/2006 11/01/06 A 10/02/2006 11/02/06 A 10/03/2006 11/05/06 A 10/06/2006 11/06/06 A 10/07/2006 11/07/06 A 06/08/2006 07/08/06 A 10/08/2006 11/08/06 A 10/09/2006 11/09/06 A 10/10/2006 11/10/06 A 10/11/2006

ANO DE 2007

11/03/07 A 10/04/2007 11/04/07 A 10/05/2007 11/05/07 A 10/06/2007 11/06/07 A 10/07/2007 11/07/07 A 10/08/2007 11/08/07 A 10/09/2007 11/09/07 A 10/10/2007 11/10/07 A 10/11/2007

NO ANO DE 2004 FALTARAM 16 "CONTROLES DE FREQÜÊNCIA";

NO ANO DE 2005 NÃO FALTARAM " CONTROLES DE

FREQÜÊNCIA";

NO ANO DE 2006 FALTARAM 112 " CONTROLES DE

FREQÜÊNCIA";

NO ANO DE 2007 FALTARAM 120 " CONTROLES DE

FREQÜÊNCIA";

NO ANO DE 2008 FALTARAM 151 " CONTROLES DE

FREQÜÊNCIA";

TOTAL DE CONTROLE DE FREQÜÊNCIA NÃO JUNTADAS........................................399 DIAS

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DAS FOLHAS DE PONTO DA CATEGORIA C

- PERÍODO DE 01/06/08 A 08/06/09 -

CARTÕES DE PONTO NÃO JUNTADOS ANO DE 2008 Junho - nenhuma folha juntada; Faltaram 30 Dias

Julho - nenhuma folha juntada; Faltaram 31 Dias

Agosto - nenhuma folha juntada; Faltaram 31 Dias

Setembro - nenhuma folha juntada; Faltaram 30 Dias

Outubro- nenhuma folha juntada; Faltaram 31 Dias

Novembro - nenhuma folha juntada; Faltaram 30 Dias

Dezembro- nenhuma folha juntada; Faltaram 31 Dias

TOTAL.............................................214 DIAS

CARTÕES DE PONTO NÃO JUNTADOS ANO DE 2009 Janeiro - nenhuma folha juntada; Faltaram 31 Dias

Fevereiro - nenhuma folha juntada; Faltaram 28 Dias

Março - nenhuma folha juntada; Faltaram 31 Dias

Abril- nenhuma folha juntada; Faltaram 30 Dias

Maio - nenhuma folha juntada; Faltaram 31 Dias

Junho - nenhuma folha juntada; Faltaram 08 Dias

TOTAL.............................................159 DIAS É VITAL APONTARMOS A APLICAÇÃO DA CONFISSÃO FICTA À CIA NomeDO RIO DOCE ANTE A INÉRCIA DA JUNTADA DOS CONTROLES DE JORNADA DA CATEGORIA C, PELO COL. TST.

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NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR - 405/2004-064-03-40 PUBLICAÇÃO: DJ - 12/12/2008

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-405/2004-064-03-40.7, em que é Agravante COMPANHIA NomeDO RIO DOCE - CVRD e Agravado MARCO ANTÔNIO PEIXOTO.

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fl. 135).

A C Ó R D Ã O

3a Turma

AB/grm/abn/os

HORAS EXTRAS

Alega a recorrente que não pode prevalecer o entendimento do juízo de primeiro grau, no sentido de que se aplicar o artigo 359 do CPC e a Súmula n.º 338 do TST, em relação aos documentos não assinados pelo autor.

Sustenta que "restou incontroverso, no curso da instrução processual que a Recorrente nunca se absteve de pagar aos seus empregados as horas extras prestadas" (f.1198). Assevera que o obreiro não se desincumbiu de seu encargo probatório, no aspecto.

SEM RAZÃO.

É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2.º da CLT, mediante registros mecânicos ou não. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

In casu, o documento apresentado, denominado "realizado", não substitui as folhas de ponto categoria C, porquanto não é controle de ponto, mas apenas lançamento feito no sistema de controle de ponto, não atendendo ao disposto ao § 4.º do artigo 239 da CLT.

É cediço que o ferroviário, submetido a escalas variadas, com alternância de turnos, faz jus à jornada especial de seis horas, estabelecida no art. 7.º, XIV, da CRF, de 1988 (O.J. n.º 274 da SDI/TST).

Releva notar que os relatórios dos "realizados" (f. 181/271) não foram assinados pelo recorrido, tendo sido firmados pelo

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obreiro apenas os documentos de f. 272/291. Assim sendo, correta a decisão de primeiro grau que aplicou o Enunciado n.º 338/TST, diante da omissão pela não juntada de documentos obrigatórios para apuração da real jornada do autor, ao determinar que "há de se aplicar o art. 359 do CPC e a Súmula 338 do TST, para se admitir como verdadeiro o horário de trabalho alegado na petição inicial, relativamente aos meses em que não houver folha de ponto da categoria C e"realizados"firmados pelo reclamante, juntado aos autos.

Portanto, deve prevalecer o entendimento do juízo, quanto ao deferimento das horas extraordinárias, ou seja, as excedentes à 36.a semanal, a ser apuradas em liquidação, tudo conforme o decisum de f.1161/1163.

NEGO PROVIMENTO.

Insurge-se a Agravante, alegando ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. Colaciona arestos.

Não se vislumbra a ofensa legal indicada, tendo em vista que a Reclamada não cumpriu fielmente a determinação judicial de trazer aos autos os registros de freqüência do Reclamante, relativos ao período imprescrito. A decisão está em conformidade com a Súmula 338/TST.

Na presença de situação moldada ao art. 896, § 4º, da CLT e à Súmula 333/TST, impossível pretender-se o processamento da revista, com base em divergência jurisprudencial, não se vislumbrando, em conseqüência, as ofensas legais indicadas.

MANTENHO O DESPACHO AGRAVADO".

É DE BOM FRUTO ALVITRAR QUE TODAS AS TURMAS RECURSAIS DA 3a REGIÃO SÃO HARMÔNICAS QUANTO A APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO À CVRD POR OMITIR A JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO DOS OBREIROS AOS AUTOS:

1a TURMA 00177-2006-099-03-00-6

3a TURMA 01513-2003-099-03-00-5

4a TURMA 01587-2003-059-03-00-2

5a TURMA 01256-2003-099-03-00-1

6a TURMA 01105-2003-099-03-00-3

7a TURMA 00532-2003-099-03-00-4

8a TURMA 00597-2003-099-03-00-0

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Isto posto, não tendo a reclamada atendido a determinação judicial no que tange a juntada de TODAS AS FICHAS DE FREQÜÊNCIA; TODOS REGISTROS DE FREQÜÊNCIA; E TODAS AS FOLHAS DE PONTO DA CATEGORIA C, OMITINDO A JUNTADA DESTES DOCUMENTOS DO PERÍODO SUSO APRESENTADO, REQUER PELA MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO, SOBRETUDO POR SEQUER TER CONTESTADO O DEFERIMENTO DAS HORAS APURADAS EM LAUDO PERICIAL.

DO PEDIDO

Destarte totalmente plausível os pedidos Autorais, devendo ser mantida incólume o acórdão prolatado EM TODOS OS PONTOS RECORRIDOS, POR SER MEDIDA DA MAIS LÍDIMA E CLARA JUSTIÇA!

Termos em que

Pede e espera deferimento.

Aracruz, 27 de Março de 2014

Nome

00.000 OAB/UF

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