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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0058

Petição - TJSP - Ação Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução - Embargos à Execução Fiscal

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é possível caracterizá-los como contraprestação de um serviço a ser remunerado, mas sim, como compensação ou indenização legalmente previstas com o fim de proteger e auxiliar o Trabalhador.

2. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); destarte, não há de incidir a contribuição previdenciária sobre tais verbas.

3. Apesar de esta Corte possuir o entendimento pacífico em sentido oposto ( REsp. 1.232.238/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.03.2011; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 25.11.2010; REsp. 1.149.071/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 22.09.2010), a relevância da matéria exige a reabertura da discussão perante a 1a. Seção.

4. Agravo Regimental provido para determinar a subida dos autos do Recurso Especial que, nos termos do art. 14, II do RISTJ, fica, desde já, submetido a julgamento pela 1a. Seção.

(AgRg no Ag (00)00000-0000/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 10/02/2012)

Portanto, como todo exposto, e com base na nova orientação jurisprudencial que está sendo construída perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o qual já firmou entendimento de que não há efetiva prestação de serviço pelo empregado durante a licença em função do pagamento do salário maternidade, razão pela qual, não é possível caracterizá-los como contraprestação de um serviço a ser remunerado, mas sim, como compensação ou indenização legalmente previstas com o fim de proteger o trabalhador, não há como incidir na base de cálculo da contribuição previdenciária.

3.9 - NATUREZA DAS CONTRIBUIÇÕES AOS TERCEIROS

No que se refere a contribuições destinadas aos "terceiros" (Sistema S, INCRA, FNDE e etc) vale dizer que possuem a mesma base de cálculo das contribuições denominadas previdenciárias, qual seja, folha de salários.

Por possuirem a mesma base de cálculo, a incidência da contribuição aos terceiros, deve observar o mesmo entendimento de fixação da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Esse inclusive é o entendimento proferido pela 5a Turma do TRF da 3a Região, conforme segue:

AGRAVO LEGAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERCEIRAS ENTIDADAS. TERÇO CONSTITUICONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIODOENÇA/ ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E NOTURNO. FÉRIAS GOZADAS. NÃO PROVIMENTO 1.[...]

7. Com relação à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema S, INCRA e salário-educação),verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema S); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Deste modo, aplica-se o mesmo entendimento considerado para a contribuição previdenciária patronal em relação à(s) verba (s) discutida (s). 8. Agravo Legal parcialmente provido.( AI 00327008720124030000, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 491109, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3, QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA 11/06/2013). (g.n)

As CDAs executada apresentam a exigência da contribuição aos terceiros. Logo, os valores devidos não estão de acordo com o determinado na ação 0000613-82.2015.403.6108, tampouco acompanham o entendimento pacificado no STJ, razão pela qual a CDA não encontra-se sólida.

Tanto os primeiros 15 dias de afastamento (acidente ou doença), o terço constitucional de férias e o aviso prévio indenizado, não podem constar na base de cálculo da contribuição aos terceiros.

Portanto as CDAs devem ser anuladas e os valores citados acima, excluídos da base de cálculo da contribuição aos terceiros e consequentemente retirados das CDAS.

4 - DO ENCARGO PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/69

A presente CDA trouxe na fundamentação legal do encargo legal a indicação e aplicação do art. do Decreto-Lei 1.025/69 c/c art. do Decreto- Lei 1569/77 c/c art. do Decreto-Lei 1.645/78.

Os diplomas citados acima, preveem a incidência do encargo legal de 20% (vinte por cento), que substitui a condenação do devedor em honorários advocatícios.

Logo, caso Vossa Excelência entenda pela improcedência dos embargos deve obstar-se em fixar honorários em favor ao Embargado, visto que já está abrangido pelo Decreto-Lei 1.025/69.

5 - DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

É cediço que o inciso LXXIV do art. da Carta Magna c/c os ditames estatuídos na Lei nº 1.060/50 autorizam a concessão dos benefícios da justiça gratuita àquelas pessoas que assim necessitem, como é o caso da ora embargante.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça pacificou recentemente o entendimento de é possível estender os benefícios da justiça gratuita às pessoas jurídicas (sem exceção quanto ao fim lucrativo da mesma). Confira:

Súmula 481: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais .

Atento a tais questões e orientações, buscando garantir o acesso a justiça, bem como o direito ao contraditório e ampla defesa (art. XXXV e LV da CF), o art. 98 do Código de Processo Civil possibilitou a concessão de gratuidade da justiça, inclusive para pessoa jurídica, conforme segue:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1o A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais;

Relevante ponderar que o e. Tribunal de Justiça de São Paulo reconhece a possibilidade de se conceder a assistência judiciária à pessoa jurídica que se encontra impossibilitada de arcar com as custas processuais, conforme se extrai das ementas abaixo:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Comprovada a impossibilidade de arcar com as custas processuais, a pessoa jurídica também faz jus à assistência judiciária gratuita. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido. ( 2089668520118260000 SP 0208966-85.2011.8.26.0000, Relator: Nogueira Diefenthaler, Data de Julgamento: 28/05/2012, 5a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/07/2012) - (G.N).

Assistência judiciária Hipossuficiência Prova inexistente Exigência inserida na Constituição Federal em vigor Súmula n. 481 do E. Superior Tribunal de Justiça: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica COM ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. Agravo de instrumento desprovido. (TJ/SP - 17a Câm. de Dir. Privado - AI nº 1853349320128260000 - Rel. Luiz Sabbato - DJ de 23/11/2012 - destacamos). (G.N).

Conforme se pode extrair do balanço e DRE relativos ao exercício findo em 31 de dezembro de 2016, em anexo, a empresa embargante não dispõe de recursos para pagamento das custas processuais.

A Demonstração do Resultado do Exercício (DRE), instituída pelo art. 187 da Lei 6.404/76, tem o objetivo de apresentar de forma vertical e resumida o resultado apurado em relação ao conjunto de operações realizadas num determinado período, normalmente, de doze meses. De acordo com a legislação mencionada, o Demonstrativo será composto por receitas, despesas, ganhos e perdas e terá definido claramente o lucro ou prejuízo líquido do Exercício.

Desta forma, o Lucro ou prejuízo do exercício será o Saldo Inicial da empresa em Janeiro mais todas as movimentações ocorridas durante o ano, refletindo por tanto a atual situação contábil de a mesma no encerrar do ano calendário, em Dezembro.

Através da análise do DRE podemos observar que a embargante, no ano de 2016, teve Receitas no total de R$ 00.000,00e, em contrapartida, gastos no total de R$ 00.000,00, o que lhe gerou um Prejuízo, no período, de R$ 00.000,00.

Ademais, nota-se que o Passivo Circulante é muito maior que o Ativo Circulante, o que denota um capital de giro negativo, ou seja, a embargante não dispõe de recursos em caixa, já que está sendo financiada com passivos circulantes.

Destarte, resta evidenciado que a embargante não dispõem de recursos para pagamento das custas processuais, sem prejuízo do pagamento dos parcelamentos tributário, pagamento de salários, fornecedores e outras obrigações comerciais, que são imprescindíveis para manutenção de suas atividades básicas.

Assim, demonstrado que a embargante não possui condições de recolher taxas judiciárias nesta fase de sua existência, dado seu demonstrado estado de fragilidade, observa-se ser de rigor a concessão da assistência judiciária gratuita a mesma, isentando-a, assim, de recolher as taxas judiciárias.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer a embargante:

(a) O recebimento dos presentes embargos no efeito suspensivo, seja da análise sistêmica dos dispositivos da Lei nº 6.830 0/80 ( 18, 19, 24, inciso I, e 32, § 2º, da LEF) e incompatibilidade na aplicação subsidiária do art. 919 9 do CPC C, seja do risco de dano que podem ser ocasionados a embargante, além de a execução encontrar-se suficientemente garantida;

(b) A intimação da Embargada, na forma da Lei, para que, querendo, impugne os presentes embargos;

(c) Levando-se em consideração as razões acima aduzidas, que os presentes Embargos sejam no mérito, julgados procedentes para:

1 - reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade e ilegalidade das normas que, em violação ao princípio da legalidade (art. , inciso II e art. 150, inciso I, da CF/88; art. 97, do CTN) alargaram a base de cálculo para abranger o "total das remunerações pagas" e nelas compreender inclusive as parcelas não destinadas a retribuir os serviços efetivamente prestados;

2 - determinar que sejam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores que não se revestem de caráter remuneratório - salário-maternidade, auxílio- doença, auxílio-acidente, terço constitucional de férias, férias gozadas, aviso prévio indenizado e adicional de horas extras -, por excedem a descrição constitucional e legal da base de cálculo, estabelecidas no art. 195, inciso I, alínea a da Carta de 1.988 e no art. 22, inciso I da Lei n. 8.212/91.

(d) em decorrência dos pedidos anteriores, determinar a redução dos valores dos créditos tributários constantes das Certidões de Dívida Ativa em questão, devendo ser excluídos os valores considerados indevidos pela embargante.

(e) A condenação da Embargada ao pagamento das custas e despesas processuais, assim como dos honorários advocatícios.

(f) Que, diante da demonstrada crise econômico-financeira da

embargante, e a impossibilidade de arcar com as despesas processuais, seja deferido os benefícios da assistência judiciária gratuita nos termos do art. 98 do CPC e Súmula 481 do STJ.

(f.1) Não sendo o entendimento de Vossa Excelência, que seja concedido o diferimento do recolhimento das custas, nos termos do inciso IV eParágrafo únicoo do art.5ºº da Lei Estadual nº.11.6088/2003;

(g) Subsidiariamente, na eventual possibilidade de improcedência dos presentes embargos, que a embargante não seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios, a teor do art. 37-A A, § 1ºº da Lei nº 10.522 2/02 e da Súmula nº1688/TFR.

Protesta ainda provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Por fim requer que todas as publicações sejam lançadas exclusivamente em nome de Nome, inscrito na OAB/SP sob nº 208.638 .

Dá se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

Pede deferimento.

Bauru/SP, 16 de fevereiro de 2018.

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