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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0548

Recurso - TJSP - Ação Crimes do Sistema Nacional de Armas - Ação Penal - Procedimento Ordinário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE NomeDO ESTADO DE SÃO PAULO

O Nome, nos autos do RECURSO ESPECIAL0000000-00.0000.0.00.0000, da Comarca de Campinas, em que figura como recorrente Nome, vem apresentar suas CONTRARRAZÕES , nos seguintes termos:

1. RESUMO DOS AUTOS

Nome foi condenado em 1a. Instância por infração ao artigo 16 da Lei 10.826/2003 e apenado com 03 anos reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa, observado o valor unitário mínimo, sendo a pena corporal substituída por restritivas de direitos (fls. 458/460).

A Colenda 8º Câmara de Direito Criminal do E. Tribunal de NomeEstado de São Paulo, por votação unânime, negou provimento ao recurso da defesa e deu parcial provimento ao recurso da acusação para elevar-lhe as penas para 03 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de

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11 dias-multa, mantidos no mesmo valor. (fls. 615/623). O v. acórdão foi publicado em 09/02/2018. (fls. 627).

O ora recorrente opôs Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados pela Colenda Câmara, também por votação unânime, em conformidade com o voto do digno Relator (fls. 702/706). A publicação do "decisum" deu-se em 03/04/2018 (fls.707).

Inconformado, por seu patrono, interpôs RECURSO ESPECIAL, fundado no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, sustentando violação aos artigos 33, 59, 44, § 3º e 63, todos do Código Penal e ao artigo 387, incisos I e II, do Código de Processo Penal do, bem como ter a douta Turma Julgadora conferido-lhes interpretação diversa da empregada por outras Cortes pátrias em situações similares, pede a fixação o afastamento da reincidência, com a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a consideração do tempo de prisão processual para efeito de fixação do regime de penas.

O recurso foi protocolizado em 03/04/2018 .

2 - EM PRELIMINAR

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE

O artigo 1.029 "caput" do Código de Processo Civil preceitua que o Recurso Especial conterá: "I - a exposição do fato e do direito; II - a demonstração do cabimento do recurso interposto;

III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida".

Como é consabido, o Apelo Raro é um recurso de fundamentação vinculada e, via de consequência, além da indicação

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dos dispositivos legais porventura violados, é imprescindível sejam também apontados com clareza os motivos pelos quais a suposta violação teria ocorrido.

Oportuno registrar não ter havido, mesmo em tese, negativa de vigência ou contrariedade a dispositivos legais. Ao contrário, os ínclitos julgadores bandeirantes, dentro dos estritos limites da sua discricionariedade estabelecidos por lei e motivadamente, entenderam que, pelo fato do recorrente ser reincidente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado e não faz jus a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Poderia até prevalecer o entendimento de não ter o critério de aplicação da lei sido o melhor ou o mais adequado, mas nunca contrariedade à lei federal.

Dessa forma, por não atendidos os requisitos exigidos pelo citado artigo 1.029 "caput" do Código de Processo Civil, o recurso é formalmente inadequado, consubstanciando a hipótese prevista na Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal:

"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. DISPARO DE ARMA DE FOGO. LEGÍTIMA DEFESA, PUTATIVA OU REAL. DEFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. RECONHECIMENTO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No tocante à alegada afronta à legislação federal,

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diversamente do alegado, não restou demonstrada, com clareza, de que forma o acórdão recorrido ofendeu-a, caracterizando, desta maneira, a ausência de fundamentação jurídica e legal, conforme previsto na Súmula 284, do STF, que dispõe; "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia ." (...) 3. Agravo regimental não provido ( AgRg no AREsp 449217 / SP, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, Julgamento 27/03/2014, DJe 02/04/2014, destacamos).

REEXAME DE PROVA

A análise da pretensão deduzida no recurso implica inexoravelmente o reexame da prova, mas isso é vedado em sede de Recurso Especial, conforme disposto na Súmula 7 do Superior Tribunal de Nome1 .

REGIME

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO CRIME IMPOSSÍVEL.

1 Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja

recurso especial".

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SÚMULAS Nº 282 E 356 DO STF. ARTIGO 18, INCISO III, DA LEI Nº 6.368/76. AUSÊNCIA DE PARTICULARIZAÇÃO DO DISPOSITIVO A QUE SE TERIA DADO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SIMPLES TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. AUSÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. NÃO CONHECIMENTO. CONCURSO DE AGENTES. SUFICIÊNCIA DE PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ. TRANSPORTE DE DROGA. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. INVIABILIDADE. DELITO CONSUMADO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM DIVERSAS PROVAS. SÚMULA Nº 283/STF. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SÚMULA Nº 7/STJ. REINCIDÊNCIA. DUPLA VALORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

13. Afora casos excepcionais de caracterizadas ilegalidades ou abuso de poder, fazem-se estranhos ao âmbito estreito e, pois, ao cabimento do recurso especial, os pedidos de modificação ou de reexame do juízo de individualização da sanção penal, na sua quantidade e no estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena de prisão, enquanto requisitam a análise aprofundada dos elementos dos autos, vedada pelo Enunciado nº 7 desta Corte Federal Superior, referentes ao fato criminoso, às suas circunstâncias, às suas consequências, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade e aos motivos do agente, bem como ao comportamento da vítima.

(...)

( REsp 564972 / SC, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, Julgamento 21/09/2004, DJ 13/12/2004 p. 468, RSTJ vol. 197 p. 603).

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PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. NÃO CORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO DEMANDA REEXAME DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ . 2. OFENSA AO ART. 33 DO CP. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO NOS CRIMES DE TRÁFICO. POSSIBILIDADE. ART. , § 1º, DA LEI N. 8.072/1990 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. FASE EXECUTÓRIA NÃO INICIADA. 3. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA DETERMINAR À CORTE DE ORIGEM A FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

1. Para alterar o entendimento proferido pelas instâncias ordinárias, que constataram a impossibilidade de substituição da pena, seria inevitável adentrar no contexto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via do recurso especial, conforme o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte Superior. 2. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990, determinou-se, na decisão agravada, o encaminhamento dos autos ao Juízo das Execuções para aplicação do regime adequado. Entretanto, ainda não se formou o processo de execução, haja vista não ter ocorrido o trânsito em julgado, bem como em virtude de a recorrente ter respondido ao processo em liberdade. Dessa forma, não tendo se iniciado a fase executória, nem ao menos de forma provisória, devem os autos ser encaminhados à Corte local para que fixe o regime de cumprimento da pena com base no Código Penal. 3. Agravo regimental a que se dá parcial provimento apenas

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para determinar ao Tribunal de origem que fixe o regime de cumprimento de pena com base no Código Penal ( AgRg no AREsp 436062 / SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgamento 04/02/2014, DJe 10/02/2014).

ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR FIRMADA EM SENTIDO CONTRÁRIO.

Nos termos do art. 1.030, inciso I, b, do CPC, o recurso especial terá seguimento negado, quando o acórdão recorrido adotar a orientação do Superior Tribunal de Nome.

A orientação do Superior Tribunal de Nomeé no sentido de que a folha de antecedentes é documento suficiente para comprovar os maus antecedentes e a reincidência do réu e de que o réu reincidente não pode ser cumprir a pena desde logo em regime aberto:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. , XLVII, B, LIV E LV, DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 59 DO CP. TESE JURÍDICA. CERTIDÃO CARTORÁRIA JUDICIAL PARA COMPROVAR OS MAUS ANTECEDENTES. DESNECESSIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE AS CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS NÃO SERVEM PARA CARACTERIZAR OS MAUS ANTECEDENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo

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Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal.

2. A jurisprudência desta Egrégia Corte Superior tem orientação firme "no sentido de que a folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária" (HC nº 00.000 OAB/UF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de 18/04/2013) 3. "O intuito de debater novos temas por meio de agravo regimental, não trazidos inicialmente no agravo em recurso especial, se reveste de indevida inovação recursal, não sendo viável, portanto, a análise, ainda que se trate de matéria de ordem pública, porquanto imprescindível a prévia irresignação no momento oportuno, bem como o efetivo exame da matéria". ( AgRg no AREsp 335.371/RN, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 10/02/2014) 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

( AgRg no AREsp 496.939/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 21/11/2014)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II E V, DO CP). RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO. PRESCINDIBILIDADE. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE

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PESSOAS E RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. FRAÇÃO DE AUMENTO DE PENA (3/8). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443/STJ. ILEGALIDADE MANIFESTA. PARECER ACOLHIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Nomenão têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. Precedentes.

2. Quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora, situação verificada de plano, admite-se a impetração do mandamus diretamente nesta Corte para se evitar o constrangimento ilegal imposto ao paciente.

3. Esta Corte tem entendido que a falta de certidão cartorária (certidão de objeto e pé) não impede o reconhecimento dos maus antecedentes, o que pode ser feito pela folha de antecedentes criminais.

4. Na terceira fase de aplicação da pena, a presença de mais de uma causa de aumento não é motivo obrigatório de exasperação da sanção no percentual máximo previsto, salvo se o juiz, analisando o caso concreto, constate a existência de circunstâncias que impliquem a necessária majoração (precedentes do STJ e do STF e Súmula 443/STJ).

Do contrário, haveria violação do princípio constitucional da individualização da pena.

5. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, para tão somente redimensionar a pena do paciente Nomepara 8 anos, 3 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 20 dias-multa, e a do

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paciente Nomepara 7 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 16 dias-multa, mantido, no mais, o acórdão impugnado.

(HC 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 12/12/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. ACRÉSCIMO DA SANÇÃO BÁSICA. COMPROVAÇÃO POR CERTIDÃO CARTORÁRIA. DESNECESSIDADE.

1. Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a ausência de certidão cartorária não impede o reconhecimento dos maus antecedentes, o que pode ser legitimamente feito com base na folha de antecedentes.

2. Havendo referência no acórdão recorrido quanto à existência nos autos de folha de antecedentes do recorrente que registra condenação definitiva anterior, não se pode falar em afronta ao art. 59 do CP ou ao enunciado do verbete n. 444 da Súmula do STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

( AgRg no REsp 1417107/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 13/05/2014)

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL

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QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. 3. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. SUFICIÊNCIA. 4. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU GRAU MÁXIMO. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. PACIENTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DE CRIMES DESSA NATUREZA. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 44, I, DO CP. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. 6. APELO EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS AUTORIZADORES DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. 7. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Nome, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Atento a essa evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar decisões no sentido de não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial, no afã de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de

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ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

2. É firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que a folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária. Precedentes.

3. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido expressamente a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de que o réu se dedica a atividades criminosas, não cabe a esta Corte, na via exígua do mandamus, afastar referida conclusão.

4. Não obstante o Pretório Excelso, no julgamento do mandamus nº 00.000 OAB/UF, ter admitido a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, tem-se que não foi preenchido o requisito relativo à quantidade de pena, previsto no art. 44, I, do Código Penal.

5. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Nome, não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação.

Precedentes. No caso, o Juízo monocrático e o Tribunal de Nomeestadual entenderam adequado manter a prisão cautelar, destacando persistirem os motivos ensejadores da custódia provisória durante toda a instrução processual.

6. Habeas corpus não conhecido.

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( HC 175.538/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 18/04/2013)

Pacificada a questão perante os Tribunais Superiores, não se admite o recurso especial para rediscutir a matéria, nos termos do artigo 1.030, I, b, do Código de Processo Civil e da Súmula 83 do STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

O recorrente aduziu que o v. acórdão deu interpretação divergente de outros Tribunais (art. 105, III, c da Constituição Federal), mas não logrou demonstrar o dissídio jurisprudencial porque : a) transcreveu apenas ementa do acórdão paradigma; b) não fez o cotejo analítico de semelhança; c) não fez a demonstração de similitude fática; d) deixou de juntar cópia autêntica do julgado paradigma.

Com isso, acabou por descumprir a exigência do artigo 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e do artigo 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Nomee jurisprudência respectiva:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO COTEJO ANALÍTICO NA COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO.

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VEDAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO GENÉRICA DE PRECEITOS INFRACONSTITUCIONAIS. SÚMULA 284/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO .

1 . Conforme asseverado no decisum agravado, é imprescindível o atendimento dos requisitos dos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, § 1º, a, e § 2º, do RISTJ, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, pois além da transcrição de acórdãos para a comprovação da divergência, é necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional.

(...)

4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 189454 / DF, 2012/00000-00, Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgamento 04/02/2014, Data da Publicação/Fonte: DJe 12/02/2014, grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. (...) 2 . O dissenso pretoriano deve ser comprovado por certidão, cópia autenticada ou citação do repositório de jurisprudência oficial ou credenciado em que publicada a decisão divergente, com indicação da respectiva fonte, providência a que se furtou o agravante. 3. "Indispensável, para efeito de configuração do dissídio, que o especial venha instrumentalizado com cópia hábil do acórdão alegadamente divergente ou com menção de

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repositório autorizado. A tanto não equivale a citação do Diário de Justiça em que tenha sido publicado o aresto" ( REsp 151008/PE, DJU 24/02/2003). 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no Ag (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 15.05.2008, DJ 09.06.2008 p. 1, grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESERÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RENOVAÇÃO DO PEDIDO. DESNECESSIDADE. PROCESSO CIVIL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. BASES FÁTICAS DISTINTAS. 1. A assistência judiciária gratuita estende-se a todas as instâncias e a todos os atos do processo. 2. A renovação do pedido ou a comprovação de que a parte recorrente é beneficiária da justiça gratuita não é necessária quando da interposição do recurso especial. 3. A transcrição da ementa ou do inteiro teor dos julgados tidos como divergentes é insuficiente para a comprovação de dissídio pretoriano viabilizador do recurso especial. 4. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes cuidam de situações fáticas diversas . 5. Agravo regimental desprovido ( AgRg no AREsp 604562 / SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, Julgamento 01/09/2015, DJe 04/09/2015).

3) IMPROCEDÊNCIA DAS RAZÕES

Na hipótese de o Recurso ter seguimento, sem razão o recorrente.

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Como já destacado, no presente inconformismo, o recorrente afirma que a folha de antecedentes não é documento hábil a comprovar a reincidência. Assim, não assiste razão a manutenção do regime inicial de cumprimento de pena mais severo, bem como o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem, como já analisado no item "orientação do tribunal superior firmada em sentido contrário", o Colendo Superior Tribunal de Nomeentende que a folha de antecedentes é documento suficiente para comprovar a reincidência do réu.

Partindo do fato de que o recorrente é reincidente, o

E. Tribunal do Nomeagiu bem em fixar regime mais severo ao recorrente, bem como afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que a medida não é mais socialmente recomendada.

Aliás, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Nome:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO.

PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.

AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME INTERMEDIÁRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. SÚMULA N. 269/STJ. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, sendo consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do Código Penal, e a pena privativa de liberdade for inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, afigura-se possível o

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estabelecimento do regime inicial semiaberto aos condenados reincidentes, como se deu no caso dos autos . Inteligência da Súmula n. 269 desta Corte Superior de Nome.

Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

( AgRg no AREsp 1199852/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 30/04/2018)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO MAJORADO. ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA EM DELITOS DE ESPÉCIES DIFERENTES. REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO A QUO.

1 . Ainda que o réu seja reincidente, o art. 44, § 3º, do Código Penal, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito . 2. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.

3. Agravo regimental improvido.

( AgRg no REsp 1717985/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018)

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Ante o exposto, aguarda o Nomeseja indeferido o processamento do Recurso Especial e, caso admitido, seja-lhe negado provimento pelo Colendo Superior Tribunal de Nome.

São Paulo, 14 de maio de 2018.

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