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24 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Incidência sobre Aposentadoria

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26/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 03/03/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: IRPF/Imposto de Renda de Pessoa Física, Incidência sobre Aposentadoria

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 12/11/2019 16:03 AP Nome24561 Apelação

341

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 2a VARA CÍVEL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ORDINÁRIA AUTOS N.o 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nome

RÉ: UNIÃO FEDERAL

A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , por sua Procuradora que esta subscreve, nos autos da ação em epígrafe, vem, tempestiva e respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

consoante as anexas razões, requerendo o seu recebimento, regular processamento e oportuna remessa ao Egrégio Tribunal Regional da Terceira Região.

Termos em que, Pede e espera deferimento, São Paulo, 12 de novembro de 2019. REGINA DE PAULA LEITE SAMPAIO PFN-SP

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RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL COLENDA TURMA, EMINENTES JULGADORES

I HISTÓRICO

Trata-se de procedimento comum por meio da qual a parte autora pretende obter provimento jurisdicional que declare:

1. a ilegalidade e a inexistência de relação jurídico tributária entre a União

Federal e a Autora/beneficiária das prestações previdenciárias ou assistenciais pagas pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, relativamente ao Imposto sobre a Renda que é exigido pelo recebimento desses benefícios, quando pagos acumuladamente em decorrência de processo administrativo ou judicial, tendo em vista serem de natureza alimentar;

2. a extinção do crédito tributário, tendo em vista o seu efetivo pagamento,

conforme artigo 156, inciso I do CTN, consubstanciada em deixar de exigir a qualquer tempo o imposto supostamente devido e de efetuar restrições do nome da parte Autora em cadastro de inadimplentes, tais como CADIN, ou inscrição em dívida ativa.

Pretende, ainda, a repetição do indébito e a suspensão da exigibilidade do suposto crédito restante, com a não inscrição do nome da parte Autora no cadastro de inadimplentes.

Sustenta a autora, em suma, que obteve o crédito tributário por meio de ação judicial que tramitou sob o nº 2002.71.00000-00, perante a 21a Vara do Juizado Especial Federal Previdenciária de Porto Alegre; que tal verba indenizatória acabou sendo paga em 05/2011 , com a devida atualização, chegando-se ao valor de R$ 00.000,00; que houve a retenção de imposto de renda na fonte na alíquota de 3%, conforme preconiza o artigo 27 da Lei 10.833/2003, sobre o montante pago.

Sustenta que a retenção do imposto de renda foi ilegal tendo em vista que, caso incida imposto de renda, este deve incidir sobre as parcelas apuradas mês a mês, consoante legislação e tabela vigente à época, ficando a parte Autora ou na faixa de isenção ou com alíquota reduzida, uma vez que os valores recebidos em atraso e de forma acumulada, se individualmente considerados nas respectivas datas de pagamento, com observância da tabela progressiva de IRPF, poderiam até mesmo não sofrer a incidência do tributo.

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A MM JuÍza “a quo” entendeu por bem julgar parcialmente procedente o pedido: “(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, resolvendo o mérito com fulcro no artigo, 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:

i. afastar o crédito tributário relacionado ao processo no 16592.729773/2016- 64 (id Num. 69093), incidente sobre a quantia relativa ao precatório no 2010.04.00000-00 (id Num. 690914), recebida cumulativamente e com atraso do INSS pela autora, devendo ser apurado através da aferição da efetiva incidência do tributo sobre o valor mensal da parcela do rendimento devido, no momento em que deveria ter sido recebido de forma correta, utilizando- se as respectivas tabelas e alíquotas da época, bem como as declarações de ajuste apresentadas nos períodos.

ii. declarar o direito da parte autora à restituição, nos termos da fundamentação supra.

A parte ré deverá se eximir de efetuar restrições do nome da parte Autora em cadastro de inadimplentes, tais como CADIN, ou inscrição em dívida ativa, em relação aos fatos discutidos neste processo. Condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, fixados nos moldes do artigo 85, § 3o, do NCPC, no percentual mínimo previsto nos incisos I a V, observando-se o disposto no § 5o do mesmo artigo. Custas ex lege. Sentença sujeita ao reexame necessário”. (SENTENÇA ID: (00)00000-0000– Págs. 1 a 8)

Não obstante o douto posicionamento, a União/Fazenda Nacional não pode concordar com a r. sentença, pelos motivos que a seguir serão expostos :

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Antes de adentrar ao mérito da legalidade ou não da incidência tributária sobre

determinadas verbas em função de sua natureza ou em razão de isenção legalmente estabelecida, a União (Fazenda Nacional) requer que seja pronunciada expressamente a prescrição de eventuais valores recolhidos aos cofres da União anteriores ao quinquênio que antecede à data da propositura da ação , em conformidade com o que estabelecem o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional, e os artigos 1o e 3o do Decreto no 20.910, de 6.1.1932.

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QUESTÃO DE FUNDO – ESCLARECIMENTOS INICIAIS Com relação aos benefícios previdenciários ou aqueles decorrentes de

rendimento do trabalho recebidos acumuladamente, poderão ocorrer as seguintes hipóteses:  recebimento pela via judicial posteriormente a 01 de janeiro de 2010 - já sob a égide do artigo 44 da Lei 12.350 de 20/12/2010;recebimento pela via administrativa posteriormente a 01 de janeiro de 2010 - já sob a égide do artigo 44 da Lei 12.350 de 20/12/2010;recebimento pela via judicial anteriormente a 01 de janeiro de 2010 - incidência de 3% sobre o valor levantado, sujeito ao ajuste no mês de abril do exercício subseqüente;

recebimento pela via administrativa anteriormente a 01 de janeiro de 2010 – tributação  operada com base na tabela progressiva, também sujeita ao posterior ajuste;  imposto a pagar gerado na declaração de IR- não raro, ainda, o contribuinte, entendendo que os rendimentos seriam considerados isentos ou não tributáveis, acaba por proceder preenchimento equivocado da DIRPF, o que provoca um saldo de imposto a pagar.

RECEBIMENTO PELA VIA JUDICIAL OU ADMINISTRATIVA POSTERIORMENTE A 01 DE JANEIRO DE 2010

A parte autora sustentou ser ilegal a retenção de 3% ocorrida durante a vigência da Lei 12.350 de 20/12/2010.

Na dicção do disposto no artigo 7-A da IN RFB n. 1.310, de 28 de dezembro de 2012, “verbis”:

“Art. 1º A Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, passa a vigorar acrescida do art. 7o-A: “Art. 7o-A Na hipótese em que a pessoa responsável pela retenção de que trata o caput do art. 3o não tenha feito a retenção em conformidade com o disposto nesta Instrução Normativa ou que tenha promovido retenção indevida ou a maior, a pessoa física beneficiária poderá efetuar ajuste específico na apuração do imposto relativo aos RRA na DAA referente ao ano-calendário correspondente, do seguinte modo:

I - a apuração do imposto será efetuada:

a) em ficha própria;

b) separadamente por fonte pagadora e para cada mês-calendário, com exceção da hipótese em que a mesma fonte pagadora tenha realizado mais de um pagamento referente aos rendimentos de um mesmo ano-calendário, sendo, neste caso, o cálculo realizado de modo unificado; e

II - o imposto resultante da apuração de que trata o inciso I será adicionado ao imposto apurado na DAA, sujeitando-se aos mesmos prazos de pagamento e condições deste.

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§ 1o Aplica-se o disposto no caput à hipótese de que trata o § 3o do art. 13-A. § 2o A faculdade prevista no caput será exercida na DAA relativa ao anocalendário de recebimento dos RRA, e deverá abranger a totalidade destes no respectivo ano-calendário. § 3o A pessoa responsável pela retenção:

I - na hipótese de já ter apresentado a Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (Dirf), deverá retificá-la de modo a informar os RRA na ficha própria;

II - caso tenha preenchido o Comprovante de Rendimentos Pagos e de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte sem informar os RRA no quadro próprio para esses rendimentos, deverá corrigi-lo e fornecê-lo ao beneficiário;

III - não deverá recalcular o IRRF. § 4o O disposto neste artigo aplica-se inclusive para as DAA referentes aos anos calendário de

2010 e de 2011.” Art. 2o Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3o Fica revogado o art. 13-B da Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011. [...]”

Como se vê da Instrução Normativa no 1.310/2012 se o contribuinte preencher corretamente a declaração, com os descontos previstos, previdência, honorários advocatícios e outros, talvez resulte na restituição integral do valor retido. No entanto, tais informações só podem ser acrescentadas pelo autor, com o campo de rendimentos acumulados preenchido corretamente.

No caso em tela, por meio do exame da documentação acostada com a inicial, pode-se constatar que o autor nada informou na ficha “Rendimentos recebidos acumuladamente”.

E , não tendo havido pretensão resistida por parte da União Federal, não se pode admitir que o contribuinte venha a pleitear , junto ao Poder Judiciário, questão que pode ver deferida no próprio âmbito administrativo, sem maiores transtornos.

Com o advento da MP 497/2010 convertida na Lei 12.350 de 20/12/2010, que, em seu artigo 44 , trata da forma de tributação e restituição do IR retido sobre valores recebidos acumuladamente, a presente medida tornou-se absolutamente desnecessária , não restando demonstrada lesão ou ameaça a direito , a justificar a intervenção do Poder Judiciário no deslinde da questão.

Por mais que a lei e a Constituição não mais exijam o prévio exaurimento das instâncias administrativas para a propositura de qualquer ação, não pode o Judiciário se substituir à Administração pública, pois sua tarefa há que se cingir à lide ou resistência que lhe é apresentada.

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Frise-se, antes de se buscar a solução judicial, cumpre ao contribuinte demonstrar que levou o seu pleito à solução na esfera administrativa, em consagração ao princípio da igualdade (art. 5o da Lei Maior) , sob pena de se vir a transformar o Poder Judiciário, e em particular, os Juizados Especiais Cíveis, em meros “balcões” de soluções administrativas , o que não se coaduna, definitivamente, com os princípios que instituíram esta Justiça.

Assim, é de se reconhecer a carência da presente ação, por falta de interesse de agir, uma vez que não se comprovou a resistência administrativa do atendimento do pedido do autor, razão pela qual o feito merecia ser extinto, sem julgamento do mérito, nos termos do inciso VI do artigo 485, do Código de Processo Civil.

DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA

Cumpre mencionar a existência de legislação, vale dizer, a Medida Provisória no. 497/2010, convertida na Lei 12.350 em 20/12/2010, que, em seu artigo 44, introduziu o artigo 12- A à Lei 7.713/88, que assim preceitua:

“Art. 12-A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês . § 1o O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos , mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. § 2o Poderão ser excluídas as despesas, relativas ao montante dos rendimentos tributáveis, com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. § 3o A base de cálculo será determinada mediante a dedução das seguintes despesas relativas ao montante dos rendimentos tributáveis:

I – importâncias pagas em dinheiro a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado por escritura pública; e II – contribuições para a Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4o Não se aplica ao disposto neste artigo o constante no art. 27 da Lei no 10.833, de29 de dezembro de 2003, salvo o previsto nos seus §§ 1o e 3o. § 5o O total dos rendimentos de que trata o caput, observado o disposto no § 2o, poderáintegrar a base de cálculo do Imposto sobre a Renda na Declaração de Ajuste Anualdo ano-calendário do recebimento, à opção irretratável do contribuinte. § 6o Na hipótese do § 5o, o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte será consideradoantecipação do imposto devido apurado na Declaração de Ajuste Anual.

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§ 7o Os rendimentos de que trata o caput, recebidos entre 1o de janeiro de 2010 e o diaanterior ao de publicação da Lei resultante da conversão da Medida Provisória no 497,de 27 de julho de 2010, poderão ser tributados na forma deste artigo, devendo serinformados na Declaração de Ajuste Anual referente ao ano-calendário de 2010. § 8o (VETADO) § 9o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.” (grifos nossos)

Assim, como se pode observar, pelo atual ordenamento, e no caso dos presentes autos, não se há falar em recomposição de declarações de ajuste ou cálculo “mês a mês”, ou mesmo em devolução pura e simples do valor retido, mas efetivamente no cálculo consoante a tabela progressiva através da aplicação da mencionada lei.

No que se refere ao objeto da presente demanda, pede vênia para transcrever as seguintes as conclusões do Parecer:

“PARECER/PGFN/CRJ/No 2379/2010 Medida Provisória n. 497/2010. Art. 12-A da Lei n. 7.713/88. Suspensão do Ato Declaratório n. 01/2009. Imposto de Renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente.

1. A nova sistemática do art. 12-A da Lei n. 7.713/88 aplica-se tão somente para os rendimentos acumulados recebidos a partir de 1o de janeiro de 2010 (§ 7o).

2. Para as ações que digam respeito a rendimentos acumulados recebidos anteriormente a esta data, deverão os Procuradores responsáveis voltar a contestar e recorrer diante da Suspensão do Ato Declaratório n. 01/2009.

Parecer PGFN/CRJ n. 2331/2010. (...)

14. Conclui-se, portanto, que nas ações que demandem atuação da PGFN:

a) caso a ação diga respeito a rendimentos recebidos acumuladamente antes de 1o de janeiro de 2010, deverão os Procuradores responsáveis voltar a contestar e a recorrer de decisões judiciais que fixem o entendimento de que, no cálculo do imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global ; b) caso a ação diga respeito a rendimentos recebidos acumuladamente APÓS 1o DE JANEIRO DE 2010, aplica-se a Medida Provisória, com a adoção do REGIME DE CAIXA, observando-se a tabela progressiva do momento do recebido dos valores respectivos, multiplicada pela quantidade de meses a que se refiram os rendimentos.”

DA LEGITÍMA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA

No caso dos presentes autos, a parte autora não logrou demonstrar qualquer ilegitimidade nos descontos regulares a título de Imposto de Renda e/ou Contribuição Previdenciária incidentes sobre as verbas recebidas.

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Não se verifica nenhuma parcela que não poderia ser alcançada pela incidência tributária em tela .

E, segundo o Código Tributário Nacional, fato tributável tanto pode ser uma situação de fato como uma situação jurídica:

“Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.”

“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica , desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.”

Desde o momento em que a situação jurídica esteja definitivamente constituída, ou seja, desde que se constate o efetivo e indiscutível direito ao recebimento das prestações devidas, exsurge instantaneamente a relação tributária , no exato momento em que o sujeito passivo passa a ter “disponibilidade” sobre tal direito.

E o fato gerador do imposto de renda é a efetiva “aquisição” da disponibilidade econômica ou jurídica , nos termos do art. 43 do CTN.

“Art. 43 . O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica :

I - de renda , assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza , assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.”

Neste diapasão, dispõe o art. 640 do RIR/99 no Livro III -Tributação na Fonte; no Capítulo l - Rendimentos Sujeitos à Tabela Progressiva; na Seção V - Rendimentos Recebidos Acumuladamente (com fundamento no art. 12 da Lei 7713/88 e art. da lei nº 8.134/90):

Seção V Rendimentos Recebidos Acumuladamente "Art 640 - No caso de rendimento recebidos acumuladamente, o imposto na fonte incidirá sobre o total dos rendimentos pagos no mês, inclusive sua atualização monetária e juros".

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Ainda sobre a legalidade da retenção do imposto de renda, incidente sobre os rendimentos tributáveis pagos em cumprimento de decisão judicial, cite-se o art. 718 do Decreto 3.000/99 que, em seu § 3o expressamente determina que a exação incidirá sobre o valor total dos rendimentos pagos.

“Responsabilidade no Caso de Decisão Judicial Art. 718 . O imposto incidente sobre os rendimentos tributáveis pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte , quando for o caso, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário (Lei no 8.541, de 1992, art. 46). § 1o Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no mês, para aplicação da alíquota correspondente, nos casos de (Lei no 8.541, de 1992, art. 46, § 1o):

I - juros e indenizações por lucros cessantes;

II - honorários advocatícios;

III - remuneração pela prestação de serviços no curso do processo judicial, tais como serviços de engenheiro, médico, contador, leiloeiro, perito, assistente técnico, avaliador, síndico, testamenteiro e liquidante.

§ 2o Quando se tratar de rendimento sujeito à aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês do pagamento (Lei no 8.541, de 1992, art. 46, § 2o). § 3o O imposto incidirá sobre o total dos rendimentos pagos, inclusive o rendimento abonado pela instituição financeira depositária, no caso de o pagamento ser efetuado mediante levantamento do depósito judicial.”

Cumpre esclarecer que o s rendimentos tributáveis, inclusive juros e correção monetária, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte no mês do efetivo recebimento, bem como mantendo-se as multas aplicadas ( ID Num. 690911)

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Assim, por tudo o que foi dito, esperava-se que o pedido autoral fosse julgado improcedente, merecendo reforma por esse E. Tribunal.

DA CONCLUSÃO Ante o exposto, a União Federal aguarda o provimento do presente recurso,

para que essa Egrégia Corte reforme a r. sentença, por ser medida de direito e de Justiça!

Nestes termos, pede e espera deferimento. São Paulo, 12 de novembro de 2019.

Nome-SP

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