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24 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Incidência sobre Aposentadoria

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26/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 03/03/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: IRPF/Imposto de Renda de Pessoa Física, Incidência sobre Aposentadoria

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 09/08/2017 17:26 Contestação 21979 Contestação

89

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2a DA VARA CÍVEL DA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

ProOrd 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR (A) : Nome

A União Federal (Fazenda Nacional), por sua Procuradora “ex lege”, que esta subscreve (LC 73/93, art. 12), vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua

C O N T E S T A Ç Ã O ,

consoante as razões de fato e de direito a seguir expostas.

DA SÍNTESE DOS FATOS PROCESSUAIS

Na petição inicial, a parte Autora sustentou ser indevida a incidência do imposto de renda e proventos de qualquer natureza (IR) incidente sobre valores pagos de maneira acumulada, em virtude de processo judicial, recebidos APÓS 2010 conforme se denota de suas alegações:

Ato contínuo foi expedido precatório em 18/02/2010, sendo que tal verba indenizatória acabou sendo paga em 05/2011, com a devida atualização, chegando-se ao valor de R$ 00.000,00, conforme comprovante de levantamento judicial.

Ocorre, Excelência, que no ato da transferência vislumbra-se o início da ilegalidade, qual seja: a retenção de imposto da fonte na alíquota de 3%, conforme preconiza o artigo 27 da Lei 10.833/2003, consoante comprovante de retenção de Imposto de Renda em anexo.”

Entretanto, não merecem prosperar seus argumentos, pelas razões adiante expostas.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Antes de adentrar ao mérito da legalidade ou não da incidência tributária sobre determinadas verbas em função de sua natureza ou em razão de isenção legalmente estabelecida, a União (Fazenda Nacional) requer que seja pronunciada expressamente a prescrição de eventuais valores recolhidos aos cofres da União anteriores ao qüinqüênio que antecede à data da propositura da ação , em conformidade com o que estabelecem o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional, e os artigos 1o e 3o do Decreto no 20.910, de 6.1.1932.

QUESTÃO DE FUNDO ESCLARECIMENTOS INICIAIS

Antes de mais nada, é importante salientar que, com relação aos benefícios previdenciários ou aqueles decorrentes de rendimento do trabalho recebidos acumuladamente, poderão ocorrer as seguintes hipóteses:

recebimento pela via judicial posteriormente a 01 de janeiro de 2010 - já sob a égide do artigo 44 da Lei 12.350 de 20/12/2010;

recebimento pela via administrativa posteriormente a 01 de janeiro de 2010 - já sob a égide do artigo 44 da Lei 12.350 de 20/12/2010;

recebimento pela via judicial anteriormente a 01 de janeiro de 2010 - incidência de 3% sobre o valor levantado, sujeito ao ajuste no mês de abril do exercício subseqüente;

recebimento pela via administrativa anteriormente a 01 de janeiro de 2010 - tributação operada com base na tabela progressiva, também sujeita ao posterior ajuste;

imposto a pagar gerado na declaração de IR- não raro, ainda, o contribuinte, entendendo que os rendimentos seriam considerados isentos ou não tributáveis, acaba por proceder preenchimento equivocado da DIRPF, o que provoca um saldo de imposto a pagar.

DO RECEBIMENTO PELA VIA JUDICIAL OU ADMINISTRATIVA POSTERIORMENTE A 01 DE

JANEIRO DE 2010

A parte Autora sustentou ser ilegal a retenção de 3% ocorrida durante a vigência da Lei 12.350 de 20/12/2010.

Na dicção do disposto no artigo 7-A da IN RFB n. 1.310, de 28 de dezembro de 2012, “verbis”:

“Art. 1º A Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, passa a vigorar acrescida do art. 7o-A: “Art. 7o-A Na hipótese em que a pessoa responsável pela retenção de que trata o caput do art. 3o não tenha feito a retenção em conformidade com o disposto nesta Instrução Normativa ou que tenha promovido retenção indevida ou a maior, a pessoa física beneficiária poderá efetuar ajuste específico na apuração do imposto relativo aos RRA na DAA referente ao ano-calendário correspondente, do seguinte modo: I - a apuração do imposto será efetuada: a) em ficha própria; b) separadamente por fonte pagadora e para cada mês-calendário, com exceção da hipótese em que a mesma fonte pagadora tenha realizado mais de um

pagamento referente aos rendimentos de um mesmo ano-calendário, sendo, neste caso, o cálculo realizado de modo unificado; e II - o imposto resultante da apuração de que trata o inciso I será adicionado ao imposto apurado na DAA, sujeitando-se aos mesmos prazos de pagamento e condições deste. § 1o Aplica-se o disposto no caput à hipótese de que trata o § 3o do art. 13-A. § 2o A faculdade prevista no caput será exercida na DAA relativa ao ano-calendário de recebimento dos RRA, e deverá abranger a totalidade destes no respectivo ano-calendário. § 3o A pessoa responsável pela retenção: I - na hipótese de já ter apresentado a Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (Dirf), deverá retificá-la de modo a informar os RRA na ficha própria; II - caso tenha preenchido o Comprovante de Rendimentos Pagos e de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte sem informar os RRA no quadro próprio para esses rendimentos, deverá corrigi-lo e fornecê-lo ao beneficiário; III - não deverá recalcular o IRRF. § 4o O disposto neste artigo aplica-se inclusive para as DAA referentes aos anos-calendário de 2010 e de 2011.” Art. 2o Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3o Fica revogado o art. 13-B da Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011. [...]”

Como se vê da Instrução Normativa no 1.310/2012 se o contribuinte preencher corretamente a declaração, com os descontos previstos, previdência, honorários advocatícios e outros, talvez resulte na restituição integral do valor retido. No entanto, tais informações só podem ser acrescentadas pelo autor, com o campo de rendimentos acumulados preenchido corretamente.

No caso em tela, por meio do exame da documentação acostada com a inicial, pode-se constatar que o autor nada informou na ficha “Rendimentos recebidos acumuladamente”.

E , não tendo havido pretensão resistida por parte da União Federal, não se pode admitir que o contribuinte venha a pleitear , junto ao Poder Judiciário, questão que pode ver deferida no próprio âmbito administrativo, sem maiores transtornos.

Com o advento da MP 497/2010 convertida na Lei 12.350 de 20/12/2010, que, em seu artigo 44 , trata da forma de tributação e restituição do IR retido sobre valores recebidos acumuladamente, a presente medida tornou-se absolutamente desnecessária , não restando demonstrada lesão ou ameaça a direito , a justificar a intervenção do Poder Judiciário no deslinde da questão.

Por mais que a lei e a Constituição não mais exijam o prévio exaurimento das instâncias administrativas para a propositura de qualquer ação, não pode o Judiciário se substituir à Administração pública, pois sua tarefa há que se cingir à lide ou resistência que lhe é apresentada.

Frise-se, antes de se buscar a solução judicial, cumpre ao contribuinte demonstrar que levou o seu pleito à solução na esfera administrativa, em consagração ao princípio da

igualdade (art. 5o da Lei Maior) , sob pena de se vir a transformar o Poder Judiciário, e em

particular, os Juizados Especiais Cíveis, em meros “balcões” de soluções administrativas , o que não se coaduna, definitivamente, com os princípios que instituíram esta Justiça.

Assim, é de se reconhecer a carência da presente ação, por falta de interesse de agir, uma vez

o feito que não se comprovou a resistência administrativa do atendimento do pedido do autor , razão pela qual merece ser extinto, sem julgamento do mérito, nos termos do inciso VI do artigo 267, do Código de Processo Civil.

DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA

Cumpre mencionar a existência de legislação, vale dizer, a Medida Provisória no. 497/2010, convertida na Lei 12.350 em 20/12/2010, que, em seu artigo 44, introduziu o artigo 12-A à Lei 7.713/88, que assim preceitua:

“Art. 12-A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão

tributados exclusivamente na fonte , no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês .

§ 1o O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos , mediante a utilização de tabela progressiva resultante da

multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. § 2o Poderão ser excluídas as despesas, relativas ao montante dos rendimentos tributáveis, com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. § 3o A base de cálculo será determinada mediante a dedução das seguintes despesas relativas ao montante dos rendimentos tributáveis:

I – importâncias pagas em dinheiro a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado por escritura pública; e II – contribuições para a Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4o Não se aplica ao disposto neste artigo o constante no art. 27 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, salvo o previsto nos seus §§ 1o e 3o. § 5o O total dos rendimentos de que trata o caput, observado o disposto no § 2o, poderá integrar a base de cálculo do Imposto sobre a Renda na Declaração de Ajuste Anual do ano-calendário do recebimento, à opção irretratável do contribuinte. § 6o Na hipótese do § 5o, o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte será considerado antecipação do imposto devido apurado na Declaração de Ajuste Anual. § 7o Os rendimentos de que trata o caput, recebidos entre 1o de janeiro de 2010 e o dia anterior ao de publicação da Lei resultante da conversão da Medida Provisória no 497, de 27 de julho de 2010, poderão ser tributados na forma deste artigo, devendo ser informados na Declaração de Ajuste Anual referente ao ano-calendário de 2010. § 8o (VETADO) § 9o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.” (grifos nossos)

Assim, como se pode observar, pelo atual ordenamento, e no caso dos presentes autos, não se há falar em recomposição de declarações de ajuste ou cálculo “mês a mês”, ou mesmo em devolução pura e simples do valor retido, mas efetivamente no cálculo consoante a tabela progressiva através da aplicação da mencionada lei

No que se refere ao objeto da presente demanda, pede vênia para transcrever as seguintes as conclusões do Parecer:

“PARECER/PGFN/CRJ/No 2379/2010 Medida Provisória n. 497/2010. Art. 12-A da Lei n. 7.713/88. Suspensão do Ato Declaratório n. 01/2009. Imposto de Renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente.

1. A nova sistemática do art. 12-A da Lei n. 7.713/88 aplica-se tão somente para os rendimentos acumulados recebidos a partir de 1o de janeiro de 2010 (§ 7o).

2. Para as ações que digam respeito a rendimentos acumulados recebidos anteriormente a esta data, deverão os Procuradores responsáveis voltar a contestar e recorrer diante da Suspensão do Ato Declaratório n. 01/2009.

Parecer PGFN/CRJ n. 2331/2010. (...)

14. Conclui-se, portanto, que nas ações que demandem atuação da PGFN:

a) caso a ação diga respeito a rendimentos recebidos acumuladamente antes de 1o de janeiro de 2010, deverão os Procuradores responsáveis voltar a contestar e a recorrer de decisões judiciais que fixem o entendimento de que, no cálculo do imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global ; b) caso a ação diga respeito a rendimentos recebidos acumuladamente após 1o de janeiro de 2010, aplica-se a Medida Provisória, com a adoção do regime de caixa, observando-se a tabela progressiva do momento do recebido dos valores respectivos, multiplicada pela quantidade de meses a que se refiram os rendimentos.”

DA LEGÍTIMA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA

DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA

No caso dos presentes autos, a parte autora não logrou demonstrar qualquer ilegitimidade nos descontos regulares a título de Imposto de Renda e/ou Contribuição Previdenciária incidentes sobre as verbas recebidas.

Não se verifica nenhuma parcela que não poderia ser alcançada pela incidência tributária em tela .

E, segundo o Código Tributário Nacional, fato tributável tanto pode ser uma situação de fato como uma situação jurídica:

“Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.” “Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica , desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.”

Desde o momento em que a situação jurídica esteja definitivamente constituída, ou seja, desde que se constate o efetivo e indiscutível direito ao recebimento das prestações devidas, exsurge instantaneamente a relação tributária , no exato momento em que o sujeito passivo passa a ter “disponibilidade” sobre tal direito.

E o fato gerador do imposto de renda é a efetiva “aquisição” da disponibilidade econômica ou jurídica , nos termos do art. 43 do CTN.

“Art. 43 . O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer

natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica :

I - de renda , assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza , assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.”

Neste diapasão, dispõe o art. 640 do RIR/99 no Livro III - Tributação na Fonte; no Capítulo l - Rendimentos Sujeitos à Tabela Progressiva; na Seção V - Rendimentos Recebidos Acumuladamente (com fundamento no art. 12 da Lei 7713/88 e art. da lei nº 8.134/90):

Seção V Rendimentos Recebidos Acumuladamente

"Art 640 - No caso de rendimento recebidos acumuladamente, o imposto na fonte incidirá sobre o total dos rendimentos pagos no mês, inclusive sua atualização monetária e juros".

Ainda sobre a legalidade da retenção do imposto de renda, incidente sobre os rendimentos tributáveis pagos em cumprimento de decisão judicial, cite-se o art. 718 do Decreto 3.000/99 que, em seu § 3o expressamente determina que a exação incidirá sobre o valor total dos rendimentos pagos.

“Responsabilidade no Caso de Decisão Judicial Art. 718 . O imposto incidente sobre os rendimentos tributáveis pagos em cumprimento de decisão

judicial será retido na fonte , quando for o caso, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário (Lei no 8.541, de 1992, art. 46).

§ 1o Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no mês, para aplicação da alíquota correspondente, nos casos de (Lei no 8.541, de 1992, art. 46, § 1o):

I - juros e indenizações por lucros cessantes;

II - honorários advocatícios;

III - remuneração pela prestação de serviços no curso do processo judicial, tais como serviços de engenheiro, médico, contador, leiloeiro, perito, assistente técnico, avaliador, síndico, testamenteiro e liquidante.

§ 2o Quando se tratar de rendimento sujeito à aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês do pagamento (Lei no 8.541, de 1992, art. 46, § 2o). § 3o O imposto incidirá sobre o total dos rendimentos pagos, inclusive o rendimento abonado pela instituição financeira depositária, no caso de o pagamento ser efetuado mediante levantamento do depósito judicial.”

Cumpre esclarecer que o s rendimentos tributáveis, inclusive juros e correção monetária, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte no mês do efetivo recebimento :

Assim, por tudo o que foi dito, espera-se que o pedido autoral seja julgado improcedente.

SELIC E CORREÇÃO MONETÁRIA

Apenas para arrematar e ad argumentandum tantum , a partir de 1o/1/96 não se poderá cumular SELIC com CORREÇÃO ou JUROS. Na SELIC já existe fator de correção monetária, de tal arte que a aplicação de correção e SELIC caracteriza-se imperdoável bis in

idem .

A taxa SELIC já contém atualização monetária. Não se distancia dos índices mais comuns de cálculo da inflação, pelo fato de que ela é composta de juros moratórios (1%) e correção monetária. Tanto que se se subtrair 1% de seu índice, que corresponde aos juros, encontrar-se-á um índice bem próximo dos usualmente utilizados para o cálculo da inflação.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido, verbis :

"EMENTA: - TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA SELIC. LEI N.o 9.250/96. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 01.01.96. IMPOSSIBILIDDE DE RETROAÇÃO. NÃO CUMULTIVIDADE COM A CORREÇÃO MONETÁRIA .

I.(...)

II. Composta a Taxa SELIC não apenas de juros, mas de percentual equivalente à desvalorização da moeda nacional

no período de sua apuração, ela não é cumulável com a correção monetária, sob pena de ocorrer bis in idem.”

(REsp. n.o 00.000 OAB/UF, Relator Exmo Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ de 27.9.99).

Como se sabe, a restituição a ser executada judicialmente, como incidente do processo, gera direito a correção monetária por meio de índices legais desde a data da retenção indevida ou do pagamento indevido e juros moratórios na forma da lei.

Ademais, cumpre esclarecer que, nos termos do artigo 16 da Lei no 9.250/95, abaixo reproduzido, os juros serão calculados a partir da data prevista para a entrega da declaração de rendimentos, tendo em vista que a data do pagamento indevido ou maior que o devido, em se tratando de IR, é exatamente o último dia fixado em lei para a entrega da declaração de rendimentos, ou seja, o dia 30 de abril de cada ano.

Art. 16. O valor da restituição do imposto de renda da pessoa física, apurado em declaração de rendimentos, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data prevista para a entrega da declaração de rendimentos até o mês anterior ao da liberação da restituição e de 1% no mês em que o recurso for colocado no banco à disposição do contribuinte.

DOS REQUERIMENTOS

Ante todo o exposto, se superadas as preliminares argüídas, requer seja o pedido julgado improcedente , protestando-se provar o alegado pela produção de toda e qualquer prova admitida em direito, informando-se a Vossa Excelência que a União não tem interesse na realização de conciliação.

Pede Deferimento.

São Paulo, 9 de agosto de 2017.

NomeProcuradora da Fazenda Nacional