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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.18.0018

Recurso - Ação Abono

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região

Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 04/10/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

AUTOR: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO TRABALHO DA 18a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE GOIÂNIA, GOIÁS .

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada: Nomede Urbanização de Goiânia – COMURG

Nome, por meio de seus advogados que esta subscrevem, com instrumento procuratório em anexo, vem apresentar IMPUGNAÇÃO A CONTESTAÇÃO , pelas razões a seguir:

Trata-se de Réplica à Contestação em Reclamação Trabalhista, nos moldes do art. 350 c/c art. 769 da CLT, cujo propósito da querela é o reconhecimento de vínculo empregatício conforme quadro fático narrado na inicial, bem como pedido SUCESSIVO, indenização por danos materiais, com amparo no Art. 186 do Código Civil e Art. 37,§ 6o da Constituição Federal.

Destaca-se que a Reclamante foi admitida pela Reclamada em 01/02/2013, na função de Assessora de Serviços Especiais FC-2. Em 01/01/2017 foi abrupta e injustamente dispensada, percebendo, por último, o salário mensal de R$ 00.000,00acrescido da gratificação de representação de cargo comissionado de R$ 00.000,00, fato não contestado pela Reclamada.

Observa-se que a contratação na forma de cargo em comissão apresente unicamente o propósito de para mascarar o vínculo de emprego, esta impôs àquela a celebração de contrato para o exercício de Função de Confiança, porém, o art. 37, inciso V, da CF/88, define que:

Art. 37 (...)

V - As funções de confiança , exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,

destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

A função de confiança deve ser exercida por servidor efetivo, o exercício da referida função, por pessoa não concursada nos moldes do art. 37, II, é nulo, sendo devidos todos os encargos do exercício, conforme instituí o § 2o do Art. 37, ―A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei‖.

Neste sentido, pugna-se pelo reconhecimento do vínculo empregatício, vez que o ato deve ser considerado nulo, tendo em vista que a reclamante jamais exerceu atividades de direção, chefia e assessoramento, destinadas às funções de confiança. Sempre lhe foi atribuída atividades ordinárias na empresa, próprias de empregado efetivo.

D A I MPUGNAÇÃO A C ONTESTAÇÃO

Em sua defesa a Reclamada utiliza-se de uma norma constitucional (Art. 37, II, e § 2o), para defesa do próprio ato violador desta norma.

A Reclamante foi admitida pela Reclamada em 01/02/2013, na função de Assessora de Serviços Especiais FC-2, para exercer atividade própria de empregado efetivo. Em 01/01/2017 foi abrupta e injustamente dispensada, percebendo, por último, o salário mensal de R$ 00.000,00se acrescidos da gratificação de representação de cargo comissionado de R$ 00.000,00fato não contestado pela Reclamada.

Não obstante o posicionamento do TST, reitera-se os fundamentos exposto na petição inicial no que se refere à nulidade do contrato e seus efeitos.

Por outro lado, a Reclamada não impugnou o pedido sucessivo, onde a Reclamante pede a indenização por danos, com amparo no Art. 186 do Código Civil e Art. 37, § 6o da Constituição Federal.

Resta evidente que a Reclamada praticou ATO ILÍCITO ao contratar a Reclamante sem observância das formalidades legais.

Neste sentido é a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 24a Região.

―PROCESSO TRT Nº 00000-00-021-24-00-2 – REO.1

RELATOR: Nome

REVISORA: JUÍZA DALMA .DIAMANTE GOUVEIA

RECORRENTE: 1a VARA DO TRABALHO DE DOURADOS

(na ação movida por Nomeem face do

Nome/MS)

RECORRIDA: Nome

ADVOGADOS: NomeLins e outro

ORIGEM: 1a VARA DO TRABALHO DE DOURADOS/MS

EMENTA: CONTRATAÇÃO EM DESRESPEITO AO ART. 37,II,

DA CF/88 - NULIDADE EX TUNC - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ATO ILÍCITO. Ao contratar a demandante inobservando os parâmetros traçados pela Constituição Federal, procedeu o gestor público, no mínimo, de modo negligente, pois se a ninguém é dado alegar a ignorância da lei, com maior razão isso deve ser exigido da Administração Pública, que é regida mais fortemente pelo princípio da legalidade (CF/88, art. 37, caput). Entendimento diverso implicaria em atribuir única e exclusivamente ao trabalhador toda a responsabilidade pelo descumprimento da lei que, repita-se, em primeiro plano, deve ser acometida ao ente público, em face dos dispositivos constitucionais imperantes, que impõem a punição da autoridade responsável nas hipóteses de contratação de servidores sem a indispensável realização de certame público (§ 2º do art. 37 da CF/88).

A reclamada, sociedade de economia mista, que aufere recursos com sua prestação de serviços, tem seu quadro de servidores regidos pela CLT, sindicalizados e todos tem os direitos trabalhistas assegurados, usando a forma de nomeação faz com que fique totalmente desprotegidos, aqueles que por necessidade aceitam o trabalho pela necessidade de prover seu sustento, o que torna-se viável a empresa, vez que o trabalhador é desligado sem direitos trabalhistas, ou seja fica isenta de qualquer custo rescisório.

Tão logo, não esta protegido pelo vínculo estatutário nem tampouco pelo celetista, e essa diferenciação entre o regramento imposto aos empregados não deve existir, pois tem o caráter único e conveniente de eximir-se dos encargos trabalhistas, dessa forma entendo o TRT:

TRT-15 - Recurso Ordinário RO 18855620125150076 SP 064954/2013-PATR (TRT-15)

Data de publicação: 09/08/2013

Ementa: SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO DE

LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO PELO REGIME CELETISTA. FGTS DEVIDO . INTELIGÊNCIA DO ART. 15 , §§ 1o E 2o , DA LEI 8.036 /90. Ao adotar o regime jurídico celetista a Administração Pública reconhece o direito de seus empregados ao recebimento das verbas trabalhistas compatíveis com a natureza da relação jurídica existente. Assim sendo, em relação aos servidores celetistas, mesmo comissionados, o empregador dever observar as regras gerais da legislação.

O vinculo é claro, quando a sociedade de economia mista adota normas celetistas para reger seus empregados, de forma que, a Reclamante faz jus ao recebimento das verbas trabalhistas, como nas palavras de Alexandrino:

"O regime de pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista é o previsto na legislação trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho- CLT). Não há que se falar, portanto, em estabilidade para esses empregados. Mesmo tendo ingressado mediante a realização de concurso público, incidem sobre eles as regras da Consolidação das leis do Trabalho- CLT que disciplinam a celebração e a rescisão do contrato de trabalho." (ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. 12a edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, pág. 42).

Destarte, em recente decisão no TRT18, enfatiza o dever de pagar tais verbas:

"RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E

EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. 1. O art. 37, II, da Constituição Federal, ao dispor que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso, ressalvou as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Nesse contexto, sedimentou-se nesta Corte o entendimento segundo o qual, em se tratando de servidor ou empregado público ocupante de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, porquanto submetido às regras inerentes ao regime jurídico administrativo, não há direito a parcelas rescisórias típicas da dispensa imotivada, tais como aviso-prévio, depósitos e indenização de 40% de FGTS e multa prevista no art. 477, § 8o, da CLT, em face de sua incompatibilidade com a instabilidade inerente ao cargo em comissão. 2. Na hipótese, todavia, infere- se dos autos que a condenação da reclamada se limitou a férias proporcionais e vencidas, acrescidas do terço constitucional; gratificação natalina; resíduo de FGTS sobre as parcelas deferidas em juízo; e tíquetes-alimentação atrasados.

3. Nos termos do art. 39, § 3o, da Constituição da República, mesmo aos ocupantes de cargo público, são assegurados determinados direitos conferidos aos trabalhadores, dentre eles as férias, inclusive com o acréscimo do terço, e o 13o salário. Ademais, no tocante ao FGTS, a Subseção I Especializada em Dissídios Coletivos deste Tribunal, interpretando o disposto no art. 15, § 2o, da Lei no 8.036/90, recentemente pacificou o entendimento no sentido de que o empregado público nomeado para exercício de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, sob o regime da CLT, tem direito aos depósitos de FGTS. Precedentes. 4. Desse modo, verifica-se inexistirem, no decreto condenatório, verbas a que não faça jus o ocupante de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, o que afasta a alegada ofensa ao art. 37, II, da Constituição da República (TRT18, ROPS - 0010708- 45.2017.5.18.0016, Rel. WELINGTON LUIS PEIXOTO, 1a TURMA, 14/11/2017)

Portanto, fica impugnado a incompatibilidade entre os cargos, argüida pela reclamada, sobre qual alega que não ser devido o pagamento de

verbas trabalhistas, conforme precedente contido na decisão supra, na forma da tabela anexa a inicial.

2. Por outro lado, a Reclamada não impugnou o pedido sucessivo, onde a Reclamante pede a indenização por danos, com amparo no Art. 186 do Código Civil e Art. 37, § 6o da Constituição Federal.

Resta evidente que a Reclamada praticou ATO ILÍCITO ao contratar a Reclamante sem observância das formalidades legais.

Neste sentido é a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 24a Região.

―PROCESSO TRT Nº 00000-00-021-24-00-2 – REO.1 RELATOR: Nome

REVISORA: JUÍZA DALMA .DIAMANTE GOUVEIA

RECORRENTE: 1a VARA DO TRABALHO DE

DOURADOS (na ação

movida por Nomeem face do Municípiode

Nova Alvorada do Sul/MS)

RECORRIDA: Nome

ADVOGADOS: NomeLins e outro

ORIGEM: 1a VARA DO TRABALHO DE DOURADOS/MS

EMENTA: CONTRATAÇÃO EM DESRESPEITO AO ART. 37,II,

DA CF/88 - NULIDADE EX TUNC - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ATO ILÍCITO. Ao contratar a demandante inobservando os parâmetros traçados pela Constituição Federal, procedeu o gestor público, no mínimo, de modo negligente, pois se a ninguém é dado alegar a ignorância da lei, com maior razão isso deve ser exigido da Administração Pública, que é regida mais fortemente pelo princípio da legalidade (CF/88, art. 37, caput). Entendimento diverso implicaria em atribuir única e exclusivamente ao trabalhador toda a responsabilidade pelo descumprimento da lei que, repita-se, em primeiro plano, deve ser acometida ao ente público, em face dos dispositivos constitucionais imperantes, que impõem a punição da

autoridade responsável nas hipóteses de contratação de servidores sem a indispensável realização de certame público (§ 2º do art. 37 da CF/88).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Juizes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 24 Região, em conformidade com a ata de julgamento: por unanimidade, aprovar o relatório e conhecer da remessa oficial; no mérito, por maioria, dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto do Nome(relator), vencidos em parte a Juíza Dalma Diamante Gouveia (revisora) e o Juiz Rivan Duarte. Juntará voto vencido a Juíza revisora. Por motivo justificado, esteve ausente o Juiz João de Deus Gomes de Souza (Presidente).

Campo Grande-MS, 15 de janeiro de 2003.

1— RELATÓRIO

O Exmo. Juiz do Trabalho Substituto Antonio Arraes Branco Avelino, no exercício da titularidade da Eg. P Vara do Trabalho de Dourados/MS, por intermédio da r. sentença de fls. 204-207, julgou procedente o pedido formulado pela autora, para condenar o Município de Nova Alvorada do Sul/MS ao pagamento de indenização por perdas e danos decorrente de ato ilícito, em virtude dos prejuízos materiais causados à acionante em razão de sua contratação sem concurso público.

Remessa necessária determinada à 11. 207. O d. Ministério Público do Trabalho, às fis. 217-223, opina

pelo conhecimento da remessa oficial e, no mérito, pelo seu provimento.

E o relatório.

II— FUNDAMENTOS DO VOTO

1. Admissibilidade

Por imposição legal, conheço da remessa oficial.

2. Mérito recursal

2.1. Indenização por perdas e danos decorrente de ato ilícito

A autora prestou serviço para o Município demandado entre outubro/99 e outubro/2000, tendo sido contratada sem a observância de concurso público e, argumentando que a Justiça do Trabalho não reconhece a validade do contrato de trabalho mantido, ingressou com ação de indenização por perdas e danos decorrentes de ato ilícito.

O juízo de origem acolheu a pretensão inicial e, entendendo que o réu praticou ato ilícito ao contratar a autora sem a observância das formalidades legais, condenou-o a indenizar a autora pelos valores que a mesma teria direito caso o contrato de trabalho mantido tivesse sido regular.

Correta a decisão originária.

Vale lembrar, de início, que a pretensão em análise é totalmente diversa daquelas hipóteses onde se pleiteia o reconhecimento de vinculação empregatícia mantida com o ente público e, via de conseqüência, o adimplemento de direitos eminentemente laborais.

Aqui, a autora alegou prejuízos materiais decorrentes de ato ilícito, pois foi contratada de forma irregular e, por isso, deixou de receber as parcelas trabalhistas que normalmente seriam devidas, ftilcrando sua pretensão no artigo 159 do Código Civil Brasileiro.

Nesse caso, a lei civil vigente a ampara, na medida em que"aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano‖.

Ora, o Município de Nova Alvorada do Sul/MS, por intermédio do seu administrador, à época da admissão da autora, tinha a obrigação constitucional de proceder a contratação de pessoal apenas mediante concurso público, conforme preconiza o artigo 37, II, da Carta Política.

Ao contratar a demandante inobservando os parâmetros traçados pela Constituição Federal, procedeu, no mínimo, de modo negligente, pois, se a ninguém é dado alegar a ignorância da lei, com maior razão isso deve ser exigido da Administração Pública, que é regida mais fortemente pelo princípio da legalidade (CF/88, art. 37, caput).

Dessa maneira, a autora prestou serviços em favor do ente público, desprovida de qualquer proteção quanto a eventuais direitos resilitórios, porquanto não estava amparada pela Consolidação das Leis do Trabalho, tampouco pelo Estatuto dos Servidores Públicos do respectivo Município.

Importante frisar que a participação da autora na contratação irregular não minimiza o proceder negligente do administrador público, nem caracteriza a culpa recíproca, pois este tinha o dever primordial de realizar o certame público, devendo, inclusive, ser acionado regressivamente pelo ente municipal, consoante o mandamento estampado no § 6º do artigo 37 da Lei Fundamental, que reza:

"Art. 37. (..) § 6o. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Ademais, a autora, como qualquer obreira, necessitava do trabalho e, conforme bem pontuado pelo julgador primário, "é público e notório que o mercado de trabalho é escasso, em especial em cidades do interior do Estado de Mato Grosso do Sul, onde qualquer oportunidade ao trabalhador, mormente

sem especialização, como no caso da reclamante (serviços gerais) não seria recusada, sob pena de ficar sem qualquer colocação" (fl. 206).

Julgando questão semelhante, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo cabimento, em tese, da ação indenizatória em face do ente público que contratou trabalhadores sem a indispensável seleção pública, cujo acórdão ficou assim ementado: (g.n.)

"CONSTiTUCIONAL E CIVIL. AR737 DA CF-88. LEI-8112190. LEI-8745193. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO EFETUADO DIRETA MEN7E PELA UNIÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE BASE LEGAL. VÍNCULO TRABALHISTA INEXISTENTE. ATO JURÍDICO NULO. EFEITOS NO PLANO FÁTICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CABIMENTO EM TESE. LIQUIDAÇÃO. LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. SENTENÇA QUE REJEITOU O PEDIDO 'IN ABSTRACTO' POR INCABÍVEL. NULIDADE. 1. A regra insculpida no ART-37 da CF-88 foi redigida no sentido de evitar a contratação de servidores e funcionários sem consideração aos princípios da impessoalidade, da igualdade formal, da moralidade e outros. O concurso público passou a ser a regra, tanto para os detentores de cargos públicos ('regime estatutário,), como em relação aos contratados sob regime celetista, ligados às entidades paraestatais mediante empregos públicos. A fim de não engessar a máquina administrativa, foram abertas exceções, com as definidas Fios ART-232 e AR T-233 da LEI- (00)00000-0000e, posteriormente, na LEI-00000-00io a legalizar as contratações temporárias. 2. No caso dos autos, há de ser frito o devido discernimento entre o que seja o estabelecimento de vínculo empregatício que, nas condições presentes não existiu, posto que o contrato de trabalho assinado mediante convênio entre o autor e a

União Federal realizou-se sem qualquer base legal, e a retribuição ao trabalho efetivamente prestado. 3. Trata-se de típico caso de relação nula do ponto de vista material que acaba por gerar efeito, como é o caso de casamento incestuoso, ou de trabalho de menores de quatorze anos, que

não na condição de aprendiz. 4. A solução da lide se faz no plano da responsabilidade por ato ilícito e não na esfera contratual. Tal consideração justifica a reautuação do feito como apelação cível, pois a ação não é uma reclamatória trabalhista, que prevê a existência de vínculo contratual válido, mas uma ação ordinária de indenização. 5. A indenização pleiteada pela parte autora é, em tese, procedente, devendo ser liquidada nos termos do regime trabalhista, na ausência de outro parâmetro especifico." (REsp, 326676 / GO - Relator: Ministro José Delgado).

Entendimento diverso implicaria em atribuir única e exclusivamente ao trabalhador toda a responsabilidade pelo descumprimento da lei que, repita-se, em primeiro plano, deve ser acometida ao ente público, em face dos dispositivos constitucionais imperantes.

Nesse passo, afigura-se enfática a dicção do § 2º do art. 37 da atual Carta da Republica, que reza:

"Art 37. § 2º. A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."(destaquei).

Por tal motivo é que mantenho a decisão originária quanto ao deferimento da indenização vindicada.

Apenas excluo a condenação em custas, diante do disposto no art. 40, 1, da Lei nº 9.289/96.

III— CONCLUSÃO

Posto isso, conheço da remessa oficial e, no mérito, DOU- LHE ROVIMENTO PARCIAL para excluir da condenação as custas processuais, nos termos da fundamentação.

É o voto.‖

Logo, resta compatível o pedido de indenização por danos, com amparo no Art. 186 do Código Civil e Art. 37, § 6o da Constituição Federal

D OS P EDIDOS

Diante de todo exposto, é esta, pois reiterar os pedidos da inicial, para que seja reconhecido o vinculo trabalhista, diante do reconhecimento da nulidade da forma de contratação comissionada;

Nestes termos, Espera deferimento.

Goiânia, 29 de novembro de 2017.

D IEMERSON J R . S ANTOS C RUZ D IOGO G ONÇALVES DE O LIVEIRA M OTA 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

A NNA R AQUEL G OMES E P EREIRA

00.000 OAB/UF