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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2009.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Incidência sobre Aposentadoria - Procedimento Comum Cível - de Avaya Brasil contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AVAYA BRASIL LTDA. , sociedade já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem, inconformada, data maxima venia , com a r. decisão de fls. que inadmitiu o seu recurso especial, interpor, nos termos do artigo 1.042 do CPC, o presente

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AGRAVO CONTRA DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL

fundado nos motivos a seguir expostos, requerendo, desde já, sua juntada, o seu regular processamento e posterior encaminhamento ao E. Superior Tribunal de Justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 30 de novembro de 2.020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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MINUTA DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

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AGRAVANTE: AVAYA BRASIL LTDA.

AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL

Egrégio Superior Tribunal de Justiça,

Colenda Turma,

Excelentíssimos Ministros, Eminente Relator:

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I - DO CABIMENTO DO PRESENTE AGRAVO

1. A ora Agravante interpôs recurso especial em face do v. acórdão proferido pela C. 6a Turma do E. TRF da 3a Região. Em sede de juízo de admissibilidade, foi proferida a r. decisão monocrática que inadmitiu o referido recurso, sob os seguintes fundamentos:

(i) Não caberia recurso especial em face de violação ao art. 1.022 do

CPC/15, uma vez que o v. acórdão recorrido teria enfrentado todas as questões necessárias para a correta resolução da lide;

(ii) Os artigos 96 6, 100 0, I, 103 3 e 106 6, I do CTN N, bem como os artigos4877, II e

493 do CPC, suscitados pela ora Agravante, não teriam sido objeto de análise pelo Tribunal a quo , o que inviabilizaria o processamento do recurso especial por ausência de prequestionamento (Súmula STJ nº 211); e

(iii) A questão relativa à prescrição dos débitos em discussão, ensejariam

a reanálise de provas, o que é vedado pela Súmula STJ nº 07.

2. Todavia, Exas., conforme será demonstrado detalhadamente, a r. decisão monocrática ora agravada não merece prosperar, tendo em vista que:

(i) O v. acórdão que rejeitou os embargos de declaração, não sanou o

vício apontado pela ora Agravante no que tange aos reflexos do reconhecimento da decadência do IRPJ de 2002 em relação aos débitos de PIS/COFINS compensados com créditos de salgo negativo de IRPJ também de 2002, tendo se limitado a afirmar que os efeitos de tais reflexos deveriam ser reclamados pelas vias administrativas próprias;

(ii) A violação aos artigos 487 7, II e 493 3 do CPC C, decorrem da própria

violação ao art. 1.022 do mesmo diploma processual, uma vez que não foram sanados os vícios reclamados via embargos de declaração;

(iii) Os artigos 96 6, 100 0, I, 103 3 e 106 6, I do CTN N, foram suscitados pela ora

Agravante ao longo do processo, de modo que o fato de o v. acórdão recorrido não os ter analisado não inviabiliza o processamento do presente recurso especial, tendo em vista que o ordenamento jurídico atual admite a figura do prequestionamento ficto, nos termos do artigo 1.025 do CPC; e

(iv) A análise do presente recurso especial não prescinde da reanálise de

provas, uma vez que o objeto da discussão submetida a este E. STJ pela ora Agravante, diz respeito tão somente ao reconhecimento da prescrição dos débitos de PIS/COFINS, em virtude da decadência do direito do fisco de reapurar o saldo negativo de 2002, conforme expressamente reconhecido nos presentes autos. Todos os dados foram colocados pela r. decisão recorrida, a partir da qual deve se realizar análise exclusivamente de direito.

3. Ademais, é importante destacar que a r. decisão ora agravada deixou de se atentar para o fato de que o recurso especial da ora Agravante foi também interposto em face de dissídio jurisprudencial existente quanto (i) aos efeitos da declaração de compensação; e (ii) do prazo para cobrança pelo fisco.

4. A bem da verdade é que a r. decisão agravada não apenas usurpou a competência deste E. STJ, realizando uma análise meritória do recurso especial, quando a ela caberia apenas uma análise formal processual, como também fez uma análise superficial de todos os pontos aqui tratados, deixando de considerar todas as implicações deste processo.

5. Deste modo, o presente agravo em recurso especial é interposto com fundamento no artigo 1.042 do CPC/15, segundo o qual "cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos".

6. Ainda, o cabimento do presente agravo em recurso especial, restará também evidenciada pelos próprios argumentos de mérito que se alinham na sequência.

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II - BREVE SÍNTESE DOS FATOS

7. Trata-se, na origem, de ação que visa à anulação dos débitos decorrentes da não homologação de compensação administrativa que originou o processo administrativo fiscal ("PAF") nº 00000-00/2008-15, para compensar débitos de PIS/COFINS do período de apuração de novembro/2003, com créditos decorrentes de saldo negativo de IRPJ do ano calendário 2002, composto de estimativas .

8. Em síntese, o que ocorreu foi o seguinte:

(i) a Agravante apurou saldo negativo de IRPJ de 2002;

(ii) a Agravante utilizou tal saldo negativo de IRPJ de 2002 para

compensar débitos de PIS/COFINS de novembro de 2003;

(iv) ao analisar a compensação pleiteada, a Receita Federal ("RFB") não

homologou o pedido, por entender que a estimativa de março de 2002, que fora compensada com crédito de saldo negativo de 2000 teria sido apenas parcialmente confirmada e, portanto, essa estimativa não poderia compor o saldo negativo de 2002.

(v) Com a glosa da estimativa de março de 2002, o saldo negativo daquele

ano não ser confirmaria, restando um suposto saldo a pagar de IRPJ naquele ano; e,

(iv) em razão da não confirmação do saldo negativo, a RFB também

cobrou os débitos de PIS/COFINS de novembro de 2003 compensados com tal crédito.

9. Ocorre que, no presente caso:

(a) o direito do Fisco de exigir o débito de IRPJ decaiu , não tendo havido

o lançamento de ofício para a cobrança da suposta diferença apurada - despacho decisório em 06/11/2008, relativo a IRPJ de março/2002; e,

(b) prescreveu a pretensão fazendária de exigir os débitos de

PIS/COFINS de novembro de 2003 - declaração de compensação ("DComp") transmitida em 15/12/2003, sem ajuizamento de execução fiscal até 15/12/2008.

10. Após a r. sentença de improcedência, foi proferida pelo E. Tribunal Regional Federal da 3a Região ("TRF-3") a r. decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação interposta pela ora Agravante, para reconhecer a decadência apenas em relação ao débito de IRPJ, mantendo, porém, a cobrança em relação aos débitos de PIS/COFINS .

11. Contudo, tendo a r. decisão monocrática deixado de analisar a prescrição dos débitos de PIS/COFINS, bem como deixado de considerar os efeitos/reflexos da decadência do débito de IRPJ sobre os débitos de PIS/COFINS, a ora Agravante interpôs o competente agravo interno.

12. Na sequência, porém, foi proferido o v. acórdão, que não acolheu a prescrição suscitada, e foi omisso na análise dos reflexos da mencionada decadência em relação ao IRPJ sobre a compensação dos débitos de PIS/COFINS ( que foram mantidos e exigidos ), o que levou a ora Agravante a opor os cabíveis embargos de declaração.

13. Ainda, após o protocolo dos referidos embargos de declaração, foi publicado o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 2 de 03/12/2018 , o qual, por se tratar de fato novo de caráter interpretativo que influi no julgamento do mérito , deveria ser levado em consideração pelo E. TRF-3, para, na eventualidade de não acolhimento dos aclaratórios, também anular os débitos de PIS/COFINS com base na adoção do reconhecimento expresso e institucional da RFB de que que a não confirmação de crédito de saldo negativo não deve influenciar na homologação da compensação pleiteada pelo contribuinte.

14. Todavia, tanto os embargos de declaração opostos quanto o pedido acima mencionado foram rejeitados pelo v. acórdão recorrido, sob o entendimento de que: (a) os reflexos obtidos com a r. decisão monocrática, relativos à decadência do débito de IRPJ, deveriam ser discutidos em vias próprias; e (b) não seria aplicável o PN nº22/2018, pois a compensação seria regida pela lei vigente ao tempo do respectivo protocolo.

15. Diante deste cenário, a ora Agravante interpôs recurso especial em face do v. acórdão, com base nos seguintes fundamentos:

Apesar dos embargos de declaração opostos, o v. Violação do art. acórdão não sanou os vícios apontados em relação aos

Preliminar

1.022 do NCPC reflexos da decadência do débito de IRPJ na

compensação como um todo.

Violação dos arts.

A manutenção dos débitos de PIS/COFINS é ilegal, pois Prejudicial 156, V, e 174 do

a pretensão fazendária para sua cobrança foi extinta de mérito CTN e do art. 74

pela prescrição.

da Lei nº 9.430/96

Há v. acórdão do E. TRF-4 que determina o prazo

prescricional de 5 anos entre apresentação da

declaração e o ajuizamento da execução fiscal para o Dissídio Fisco cobrar o crédito tributário, bem como v. acórdão

Mérito

jurisprudencial do E. STJ que determina que a declaração de

compensação interrompe a prescrição e que, a partir de

seu protocolo, o Fisco tem 5 anos para ajuizar

execução fiscal.

A manutenção da exigência dos débitos de PIS/COFINS Violação dos arts.

é ilegal, uma vez reconhecida a decadência do Fisco de 150, § 4º, e 156, II

cobrar a diferença de IRPJ de 2002, conclui-se que o Mérito e V, do CTN e do

saldo negativo daquele ano se confirmou e, portanto, art. 487, II, do

era crédito válido para compensar os débitos de NCPC

PIS/COFINS de novembro de 2003.

Violação dos arts. A manutenção da exigência dos débitos de PIS/COFINS Mérito

96, 100, I, 103 e é ilegal, pois o PN nº 2/2018 é norma integrante da

106, I, do CTN e do legislação tributária que detém caráter interpretativo e

art. 493 do NCPC aplica-se a ato ou fato pretérito. Segundo tal PN, uma

vez constatada qualquer divergência em relação às

estimativas que compõem um saldo negativo, a discussão em relação a elas não afeta o saldo negativo

e as compensações feitas com tal crédito, de maneira

que igualmente os débitos de PIS/COFINS estariam extinto pela compensação com o saldo negativo de

2002.

Há v. acórdão do E. STJ que determina que norma Dissídio integrante da legislação tributária que detém caráter

Mérito

jurisprudencial interpretativo (extraindo o sentido e o alcance de dato

preceito) aplica-se a ato ou fato pretérito.

16. Todavia, conforme mencionado no item I, acima, ao realizar o juízo de admissibilidade, o Vice-Presidente do E. TRF da 3a Região inadmitiu o referido recurso especial, sob fundamentos equivocados, os quais não merecem prosperar e invadindo o próprio mérito de tal recurso,conforme a ora Agravante passa a demonstrar na sequência. Vejamos.

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III - DAS RAZÕES DE REFORMA DA R. DECISÃO AGRAVADA

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III.1 - DOS FUNDAMENTOS EQUÍVOCADOS ADOTADOS EM JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

17. Antes de adentrar especificamente às razões que justificam a admissão e conhecimento do recurso especial, faz-se mister destacar os equívocos incorridos pela r. decisão agravada em sede de juízo de admissibilidade.

18. Em primeiro lugar, a r. decisão agravada afirma que não haveria violação ao art. 1.022 do CPC/15, diante da inexistência dos vícios apontados pela ora Agravante via embargos de declaração.

19. Todavia, Exas., o principal vício reclamado pela Agravante em seus aclaratórios, qual seja: a necessidade de reconhecimento da extinção dos débitos de PIS/COFINS em razão da decadência do fisco de realizar a reapuração do saldo negativo de 2002 (cujos créditos foram utilizados para compensação dos débitos em questão), nunca foi objeto de análise pelo Tribunal a quo .

20. Ao contrário, o v. acórdão se limitou a afirmar que os efeitos do reconhecimento da decadência do débito de IRPJ deveriam ser reclamados perante as vias administrativas próprias, desconsiderando, assim, o dever de inafastabilidade do Poder Judiciário, constitucionalmente garantido (art. , XXXV, CF/88).

21. Ao assim proceder, o v. acórdão incorreu não apenas em violação ao art. 1.022 do CPC, como também ao art. 489, que trata do dever de fundamentação das decisões judiciais. Ou seja, caberia ao Tribunal a quo , expressamente, fundamentar o seu entendimento acerca dos motivos pelos quais os reflexos do efeito da decadência não poderiam ser aplicados nos presentes autos para fins de reconhecimento da extinção dos débitos de PIS/COFINS compensados com o saldo negativo de 2002.

22. Conforme será demonstrado em tópico próprio, uma vez reconhecida pelo E. Tribunal a quo a decadência do direito do Fisco de cobrar/reapurar o IRPJ de 2002, há uma consequência sobre a própria compensação dos débitos de PIS/COFINS em questão, que utilizou o crédito de saldo negativo deste mesmo IRPJ, sob pena de violação dos arts. 150, § 4º, e 156, II e V, do CTN.

23. Assim, tendo sido os débitos de PIS/COFINS compensados com crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ cuja decadência foi reconhecida pelo E. Tribunal a quo nos termos mencionados, a consequência é que também os débitos de PIS/COFINS se encontram extintos, tendo em vista que a compensação efetivada se realizou com créditos de IRPJ que não podem ser objeto de qualquer tipo de reapuração.

24. Neste sentido, por meio do Parecer nº 02/18, a Receita Federal do Brasil reconheceu, expressamente, que a não confirmação do crédito de saldo negativo não deve influenciar na homologação da compensação pleiteada, assim como ocorreu no presente caso. Apesar de o referido Parecer ter sido publicado posteriormente ao fato gerador dos débitos em discussão, ele se aplica integralmente à presente demanda, sob pena de violação aos arts. 96, 100, I, 103 e 106, I, do CTN e do art. 493 do CPC, os quais tratam da natureza das normas tributárias, bem como do dever de observância ao princípio da retroatividade benéfica .

25. Embora a r. decisão agravada afirme que tais dispositivos não foram objeto de discussão pelo v. acórdão recorrido, importante observar que foram eles devidamente suscitados pela ora Agravante nos presentes autos (págs. 299 a 304 dos autos), atraindo, portanto, o prequestionamento fictício, conforme autoriza o art. 1.025 do CPC/15: " Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade ".

26. Ademais, também não merece prosperar o argumento de que a admissão do presente recurso especial careceria da reanálise de provas.

27. Isso porque, o recurso especial em apreço tem como objetivo a análise de um ponto central que independe da análise de provas, qual seja: o reconhecimento da prescrição dos débitos de PIS/COFINS de novembro/2003.

28. Conforme será melhor abordado na sequência, todas as questões fáticas foram colocadas pelo E. Tribunal a quo , mas a divergência se encontra, justamente, na interpretação e aplicação da legislação federal sobre a contagem de tal prazo prescricional, mais precisamente, do artigo 174, do CTN.

29. Como se verá, o v. acórdão recorrido manteve o entendimento da r. decisão monocrática que analisou o recurso de apelação (página 64 do ID (00)00000-0000), entendendo que o fato de ter havido uma carta cobrança em 15/01/2009 interromperia o prazo de prescrição e afastaria a extinção dos débitos de PIS/COFINS.

30. O recurso especial, por sua vez, visa demonstrar que tal carta cobrança não é hipótese prevista pelo CTN de interrupção de prescrição , motivo pelo qual tais débitos se encontram extintos. A análise, portanto, é eminentemente jurídica, acerca da interpretação do artigo 174 do CTN e das causas de interrupção de prescrição.

31. Além de ilegal, a solução atribuída pelo E. Tribunal a quo , que acabou por perpetuar a ilegitimidade da cobrança em questão se encontra em dissonância com a jurisprudência adotada por outros Tribunais, atraindo a interposição do recurso especial ora em apreço também em razão da existência de dissídio jurisprudencial.

32. Ou seja, a suposta necessidade de reanálise de provas por este E. STJ decorre, tão somente, dos equívocos incorridos pelo Tribunal a quo na apreciação da demanda. Logo, é evidente que a r. decisão agravada merece reforma, devendo o recurso especial interposto pela ora Agravante ser admitido e, ao final, provido.

33. Feitas as referidas considerações, a ora Agravante passa a demonstrar, detalhadamente, as razões que legitimam o conhecimento e provimento de seu apelo especial. Vejamos.

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III.2 - DA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC

34. Como mencionado, a ora Agravante opôs embargos de declaração contra o v. acórdão que negou provimento ao seu recurso de agravo interno, com o objetivo de sanar omissão na análise do reflexo do quanto decidido na r. decisão monocrática acerca da decadência do IRPJ de 2002 em relação aos débitos de PIS/COFINS compensados com créditos decorrentes de saldo de negativo de IRPJ de 2002.

35. Referidos embargos de declaração, como se sabe, foram opostos com fundamento no inciso II do 1.022 do CPC, in verbis :

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: (...)

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (...) Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. (g.n.)

36. No entanto, tais embargos de declaração foram rejeitados, sob o entendimento de que "os reflexos por ventura obtidos com a decisão ora embargada dizem respeito à nova apuração de IRPJ e de nova análise das compensações efetuadas, o que deve ser discutido em vias próprias".

37. Ocorre, Exas., que de uma leitura do inteiro teor do v. acórdão integrativo, é possível constatar que referidos reflexos da decadência do IRPJ sobre a manutenção da compensação dos débitos de PIS/COFINS permaneceram sem análise, mesmo sendo tal matéria cognoscível de ofício e, certamente, neste mesmo feito .

38. Ora, com a entrada em vigor do CPC/15, passou a haver previsão expressa no sentido de que as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade, afastando por completo a possibilidade de fundamentação genérica acerca de determinado tema objeto de controvérsia, in verbis :

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...)

39. Assim, no que diz respeito aos vícios apontados pela Agravante em sede de embargos de declaração, é evidente que o E. Tribunal a quo não os analisou de forma

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador ; (...) (g.n.)

detalhada, nem tampouco se ateve às peculiaridades do caso concreto, como se demonstrará na sequência.

40. Portanto, resta evidente que o v. acórdão violou o art. 1.022 do CPC, pois não resolveu omissão presente no julgado, e também viola o art. 489 do mesmo CPC, pois não enfrentou todos os argumentos trazidos pela Agravante a respeito do objeto sob litígio, como será mais bem detalhado nos tópicos adiante.

III.3 - PRESCRIÇÃO DOS DÉBITOS DE PIS/COFINS DE NOVEMBRO DE 2003 - VIOLAÇÃO

AOS ARTS. 156, V E 174 DO CTN E ART. 17 DA LEI Nº 10.833/03

41. O objetivo deste tópico é o de demonstrar que:

i. A DCOMP, a partir de outubro de 2003, passou a ter natureza de declaração constitutiva de débitos federais;

ii. Nos termos do artigo 174, do CTN, tal declaração representa "ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor" e interrompe a prescrição dos débitos declarados na DCOMP (no caso, PIS/COFINS de novembro de 2003);

iii. A partir da apresentação da DCOMP, o Fisco tem 5 anos para analisar o pedido de compensação e, caso discorde e entenda haver débito a ser cobrado (e caso não haja contencioso administrativo - tal como no presente caso), ajuizar a cobrança respectiva;

iv. Isso porque, da leitura do artigo 174, do CTN, verifica-se que não há nenhuma outra causa de interrupção da prescrição aplicável, a não ser o ajuizamento da execução fiscal respectiva.

42. Assim, uma vez transcorrido o prazo de 5 anos após o protocolo da declaração de compensação sem que o Fisco tenha ajuizado execução fiscal, consequentemente a pretensão fazendária para a cobrança do crédito tributário encontra-se prescrita, seja porque a declaração de compensação constitui o próprio crédito tributário e inicia o prazo de 5 anos, seja porque a declaração de compensação interrompe o prazo prescricional e reinicia o prazo de 5 anos, sob pena de violação dos arts. 156, V, e 174 do CTN.

43. Segundo o art. 174 do CTN, o prazo prescricional para a cobrança de tributos inicia-se com a constituição do crédito tributário e termina com o decurso do período de 5 anos. Vejamos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva .

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. (g.n.)

44. Veja-se que o envio da DCOMP se enquadra no inciso IV de tal dispositivo, e interrompe (ou inicia) o prazo de prescrição de cinco anos para que o Fisco analise a compensação.

45. Caso o Fisco discorde da compensação, ele emitirá um despacho decisório, que poderá ser contestado pelo contribuinte por meio de uma manifestação de inconformidade, dando início a um contencioso judicial.

46. É importante notar, porém, que esse despacho decisório não se enquadra em nenhum dos incisos do artigo, pois ele (i) não é um despacho judicial; (ii) ele não é um protesto judicial; (iii) ele não é um ato judicial que constitui o devedor em mora; e

(iv) definitivamente não é um ato de reconhecimento do débito pelo devedor.

47. Ou seja, após o envio da DCOMP não existe qualquer evento que interrompa a prescrição contra a Fazenda Nacional , de maneira que ela tem o prazo de cinco anos para analisar o pedido e, se for o caso, ajuizar a ação de execução respectiva, para então interromper o prazo, nos termos do inciso I, do artigo 174, do CTN.

48. Na hipótese de o contribuinte apresentar manifestação de inconformidade, o prazo será considerado suspenso, pois a exigibilidade do débito estará suspensa no curso do processo administrativo (artigo151, do CTN). Mas no caso de não ter havido o contencioso administrativo, como é o presente caso, não havia nenhum evento impedindo o ajuizamento da execução respectiva, motivo pelo qual o prazo de cinco anos nunca se interrompeu nem suspendeu!

49. Importante notar que, ao contrário do que entendeu o v. acórdão recorrido, o fato de ter havido uma carta cobrança em 15/01/2009 não afasta essa conclusão, pois tal carta cobrança também não interrompe o prazo de prescrição, pois ele não configura um protesto judicial e nem é um ato judicial que constitui o devedor em mora!

50. Desta forma, uma vez constituídos os débitos de PIS e COFINS de que ora se trata, em 15/12/2003 (que é a data da apresentação da DComp pela Agravante), naturalmente eventuais diferenças a pagar apenas poderiam ser exigidas pela Agravada por meio de execução fiscal até a data de 15/12/2008, sob pena de serem tais débitos/diferenças irremediavelmente alcançados pela prescrição, como de fato ocorreu.

51. Neste contexto, em caso semelhante ao presente, o E. Tribunal Regional Federal da 4a Região ("TRF-4"), corretamente, entendeu que, "independentemente do tempo despendido na análise e decisão acerca da homologação ou não das declarações de compensação, a Fazenda Nacional tinha o prazo de 05 anos para buscar a satisfação do crédito pela via da execução judicial , somente se interrompendo o prazo prescricional, no caso concreto, quando do despacho que ordenou a citação na execução fiscal". Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO/REMESSA OFICIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PER/DCOMP. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO PARCIAL MANTIDA. EQUÍVOCO DA EMBARGANTE NA INDICAÇÃO DO VALOR UTILIZADO COMO CRÉDITOS. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INÉRCIA DA CONTRIBUINTE. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. A embargante, utilizando-se de formulários PER/DCOMP, reconheceu débitos tributários ao mesmo tempo em que promoveu a sua quitação mediante créditos seus perante o Fisco; embora a compensação não tenha sido homologada, certo que o débito tributário restou constituído quando da transmissão daqueles formulários , a teor do art. 74, § 6º, da Lei nº 9.430/96. Independentemente do tempo despendido na análise e decisão acerca da homologação ou não das declarações de compensação, a Fazenda Nacional tinha o prazo de 05 anos para buscar a satisfação do crédito pela via da execução judicial, somente se interrompendo o prazo prescricional, no caso concreto, quando do despacho que ordenou a citação na execução fiscal . Ao informar em PER/DCOMPs compensação de créditos que não encontravam respaldo nos registros constantes na respectiva DIPJ, a embargante deu causa à não homologação daquela operação; além do que, duas vezes intimada, não retificou a DIPJ e nem apresentou manifestação de inconformidade, motivos pelos quais não cabe ao julgador substituir-se à Administração para o fim de sanar as irregularidades decorrentes de injustificada inércia. O art. 20, parágrafo 4º, do CPC/1973 - para fins de arbitramento de honorários advocatícios - não impõe a aplicação dos limites percentuais mínimo e máximo, tampouco estabelece a base de cálculo da verba, como ocorre no parágrafo 3º do mesmo artigo, sendo necessário definir, para tal atribuição, a natureza e a complexidade da causa, o trabalho desenvolvido pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, devendo ainda ser levado em conta o valor da causa ou da condenação. Os honorários advocatícios devem ser fixados de maneira a remunerar com dignidade os serviços do profissional do Direito, não tão ínfimos a ponto de caracterizarem um aviltamento, nem tão elevados que promovam um locupletamento injustificável, a implicar ônus demasiado para o vencido. (TRF4 5002017-17.2011.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 23/06/2017) 1

52. Neste paradigma, verifica-se que o E. TRF-4 decidiu que a declaração de compensação apresentada pelo contribuinte constituiu o crédito tributário e que, independentemente do tempo decorrido na análise e na decisão sobre a homologação ou não da compensação, o Fisco teria o prazo prescricional de 5 anos para ajuizar a cabível execução fiscal .

53. Por sua vez, no caso tratado nos presentes autos, constata-se um entendimento divergente por parte do E. TRF-3, que não reconheceu a prescrição do crédito tributário, por entender que, "até que a Administração Pública se manifeste acerca do pedido de compensação", não há que se falar em prescrição (nos termos do v. acórdão recorrido, "sem que se possa falar em prescrição").

1 Apelação/Remessa Necessária 5002017-17.2011.4.04.00.000 OAB/UF; Rel. Des. Fed. Nome; 1a

Turma do TRF-4; Data do Julgamento: 21/06/2017; Data de Registro: 23/06/2017. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=(00)00000-0000&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptc ha_2eec45f3cd61417ab40792e00000-00p;vlCaptcha=qksae&novoVlCaptcha =.

54. Ora, tal conclusão do v. acórdão recorrido não possui qualquer amparo na legislação complementar e representa uma indevida extensão do prazo prescricional da Fazenda, se base legal (nem na legislação federal e nem no CTN).

55. A fim de se demonstrar que ao presente caso deve ser aplicado o mesmo entendimento do paradigma em apreço, bem como visando a salientar a divergência jurisprudencial existente, a Agravante expõe o quadro abaixo:

Análise comparativa - Paradigma Presente caso

Divergência jurisprudencial Ambos os casos apresentam

Análise do prazo prescricional Análise do prazo prescricional objeto semelhante: há uma Objeto (situação para o Fisco exigir crédito para o Fisco exigir crédito declaração de compensação

jurídica sob tributário constituído mediante a tributário constituído mediante a apresentada e é necessário

análise) apresentação de declaração de apresentação de declaração de compreender o prazo

compensação. compensação. prescricional para o Fisco exigir

seu crédito tributário. O entendimento do E. TRF-3

O E. TRF-4 entendeu que o deu à lei federal interpretação Fisco tem o prazo prescricional divergente da dada pelo E.

de 5 anos entre a data da TRF-4, contrariando seu julgado transmissão da declaração de que entendeu que o Fisco

O E. TRF-3 entendeu que, até

compensação que constitui o possui o prazo prescricional de

que o Fisco se manifeste

crédito tributário e a data do 5 anos entre a apresentação da Divergência de acerca do pedido de

despacho que ordena a citação declaração de compensação e entendimento compensação, não corre o

na execução fiscal para exigir o o despacho que ordena a

prazo prescricional para exigir o

crédito tributário, citação na execução fiscal para

crédito tributário.

independentemente do tempo exigir o crédito tributário.

decorrido na análise e na Tal entendimento do E. TRF-4 decisão sobre a homologação deve ser aplicado ao presente

ou não da compensação. caso, reformando-se o v.

acórdão recorrido.

56. Verifica-se, portanto, que uma vez enviada a DCOMP, inicia-se o prazo prescricional contra a Fazenda, para que ela analise o pedido e tome providência cabíveis, caso dele discorde.

57. Tal entendimento, inclusive, encontra-se presente na jurisprudência deste E. STJ, que entende que "o protocolo de pedido de compensação de débito por parte do contribuinte devedor configura ato inequívoco extrajudicial de reconhecimento do seu débito que pretende compensar, ensejando a interrupção da prescrição da ação para a cobrança do crédito tributário execução fiscal", nos seguintes termos:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ENTREGA DAS DCTF'S.

CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ORIENTAÇÃO ADOTADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

EXECUÇÃO FISCAL. RECONHECIMENTO DO DÉBITO PELO CONTRIBUINTE.

INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. SISTEMÁTICA DIVERSA DAQUELA APLICADA NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AFERIÇÃO DA OCORRÊNCIA DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA IMPOSTA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

1. A jurisprudência desta Corte já pacificou, em sede de recurso repetitivo, na sistemática do

art. 543-C, do CPC, entendimento no sentido de que, em regra, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada (lançamento por homologação) inicia-se na data do vencimento, no entanto, nos casos em que o vencimento antecede a entrega da declaração, o início do prazo prescricional se desloca para a data da apresentação do aludido documento (REsp. n.º 1.120.295 - SP, Primeira Seção, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 12.5.2010).

2. O protocolo de pedido administrativo de compensação de débito por parte do contribuinte devedor configura ato inequívoco extrajudicial de reconhecimento do seu débito que pretende compensar, ensejando a interrupção da prescrição da ação para a cobrança do crédito tributário ? execução fiscal, na forma do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN.

3. Ressalte-se que aqui não se discute prescrição para a ação de repetição de indébito, na qual, consoante reiterados precedentes desta Corte, o pedido de compensação não interrompe o prazo prescricional.

4. Situação em que a devedora protocolou pedido administrativo de compensação do débito, o qual não foi provido pelo Fisco e a empresa foi cientificada em 26.1.2004 para pagar o débito em 30 dias. Não havendo pagamento, o Fisco ajuizou execução fiscal em 28.6.2005 e a citação da devedora ocorreu em 9.8.2005.

5. A análise da ocorrência ou não da compensação esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ, seja porque não há como aferir, sem o revolvimento do contexto fático dos autos, quais teriam sido os motivos deduzidos pelo Fisco para indeferir o pedido de compensação; seja porque a Corte a quo consignou que não havia notícias nos autos sobre o recurso interposto em ação judicial onde se discutiu essa questão, fato que impossibilitou concluir pela compensação.

6. O Tribunal de origem, ao afastar o alegado caráter confiscatório da multa imposta à empresa o fez com fundamentos de cunho eminentemente constitucionais, impossibilitando, assim, a discussão do ponto em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

7. Recurso especial não provido". ( REsp 1047176/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,

julgado em 19/08/2010, DJe 28/09/2010) 2

58. Conforme apontado no paradigma proferido por este E. STJ, não há que se falar em extinção do crédito tributário quando da apresentação da DComp, mas sim da efetiva interrupção da prescrição, com o consequente reinício do prazo quinquenal, findo o qual, sem o ajuizamento do feito executivo, estará a prescrita a pretensão fazendária de sua cobrança . A contrario sensu , confirmando o que ora se afirma, vejamos o trecho abaixo transcrito, extraído do paradigma apontado:

"Dessa forma, não há que se falar em prescrição na hipótese, visto que não decorreram 5 anos entre a data da interrupção da prescrição via protocolo do pedido de compensação tributária e a data do ajuizamento do feito executivo , bem como da respectiva citação da empresa devedora." (g.n.)

59. Para evidenciar a existência de divergência jurisprudencial entre o paradigma acima e o presente caso, a ora Agravante exibe o quadro abaixo:

Análise comparativa - Paradigma Presente caso

Divergência jurisprudencial Objeto (situação Análise do efeito da declaração Análise do efeito da declaração Ambos os casos apresentam

jurídica sob de compensação sobre a de compensação sobre a objeto semelhante: há uma

2 REsp 1.047.176/SC, Rel. Min. Mauro Campbell, 2a Turma, julg 19/08/2010, DJe 28/09/2010. Disponível em:

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=996469&num_registro=2 (00)00000-0000&data=(00)00000-0000&formato=PDF .

análise) exigibilidade do crédito exigibilidade do crédito declaração de compensação

tributário. tributário. apresentada e é necessário

compreender os efeitos desta

apresentação sobre a exigibilidade do crédito tributário

por parte do Fisco. O entendimento do E. TRF-3 deu à lei federal interpretação

divergente da dada pelo E. STJ, O E. STJ entendeu que a

O E. TRF-3 entendeu que a contrariando seu julgado que declaração de compensação

declaração de compensação entendeu que, com a interrompe o prazo

não interrompe o prazo interrupção da prescrição via prescricional, razão pela qual o

Divergência de prescricional, mas sim que, ao protocolo da declaração de

Fisco tem 5 anos a partir da

entendimento invés disso, extingue o crédito compensação, o Fisco tem 5

data da referida interrupção da

tributário, ainda que sob anos para ajuizar a execução prescrição via protocolo da

condição resolutória, sem que fiscal.

declaração de compensação

se possa falar em prescrição. Tal entendimento do E. STJ para ajuizar a execução fiscal.

deve ser aplicado ao presente

caso, reformando-se o v.

acórdão recorrido.

60. Portanto, seja porque a declaração de compensação constitui o crédito tributário, seja porque a declaração de compensação interrompe o prazo prescricional quinquenal, deve ser reconhecida, no presente feito, a prescrição da pretensão fazendária de exigir os débitos de PIS/COFINS de novembro de 2003, haja vista o decurso do prazo de 5 anos a partir do protocolo da referida declaração de compensação sem que tenha sido ajuizada pela Agravada a competente execução fiscal .

61. A r. decisão ora agravada, por sua vez, limitou-se a dispor que: "consoante entendimento do STJ, o protocolo de pedido administrativo de compensação de débito configura ato inequívoco extrajudicial de reconhecimento do débito, ensejando a interrupção da prescrição da ação para a cobrança do crédito tributário - execução fiscal, na forma do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN" .

62. Ocorre que tal r. decisão deixou de se atentar para o fato de que está é justamente a tese da ora Agravante!

63. Sim, a DCOMP interrompe o prazo de prescrição, de maneira que, a partir dela, reinicia-se sua contagem!

64. E o que se quer demonstrar aqui é que não há previsão no CTN de que a emissão do despacho decisório ou de carta cobrança interrompem tal prazo, de forma que, não tendo havido o ajuizamento da execução fiscal respectiva, dentro do prazo de cinco anos da DCOMP, estão prescritos e extintos os débitos de PIS/COFINS em questão!

III.4 - DA DECADÊNCIA JÁ RECONHECIDA PELO TRF3 DO IRPJ DE 2002, MAS DA OMISSÃO EM SE ANALISAR OS EFEITOS DE TAL DECADÊNCIA - DA VIOLAÇÃO AOS ARTS.

150, § 4 º , E 156, II E V, DO CTN E DO ART. 487, II, DO CPC

65. O objetivo deste tópico é o de demonstrar que, uma vez reconhecida pelo E. Tribunal a quo a decadência do direito do Fisco de cobrar/reapurar o IRPJ de 2002, há uma consequência sobre a própria compensação de débitos de PIS e de COFINS de novembro/2003 que utilizou o crédito de saldo negativo deste mesmo IRPJ, sob pena de violação dos arts. 150, § 4º, e 156, II e V, do CTN .

66. Neste sentido, vejamos o que determinam tais dispositivos:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito , salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (g.n.)

Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...)

II - a compensação ; (...)

V - a prescrição e a decadência ; (g.n.)

67. De sua leitura, verifica-se que, no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como é o IRPJ, o prazo para que a Fazenda constitua qualquer tipo de crédito tributário começa a contar da ocorrência do fato gerador do tributo. E, uma vez configurada a decadência de seu direito de constituir o crédito tributário, não pode a Fazenda cobrá-lo e/ou reapurá-lo.

68. Assim, tendo sido os débitos de PIS e COFINS compensados com crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ cuja decadência foi reconhecida pelo E. Tribunal a quo nos termos mencionados, a consequência é que também os débitos de PIS/COFINS se encontram extintos, tendo em vista que a compensação efetivada realizou- se com créditos de IRPJ que não podem ser objeto de qualquer tipo de reapuração, sob pena de afronta ao próprio instituto da decadência .

69. Isto é, o reconhecimento da decadência possui um duplo efeito: (i) ela afasta o débito que o Fisco entendia devido, e também (ii) impede que haja qualquer tipo de reapuração ou reanálise do período em questão. Ou seja, tendo a Agravante apurado saldo negativo em 2002 e utilizado tal saldo negativo, não pode a Fazenda agora questionar tal saldo, pois já decaiu o seu direito para tanto.

70. Pois bem. Em breve resumo, conforme exposto ao longo do feito, a discussão em questão envolve um raciocínio em cadeia, advindo desde a origem do saldo negativo de IRPJ de 2002, até a efetiva utilização de tal crédito para compensar débitos de PIS/COFINS de novembro de 2003.

71. Com efeito, ao não se homologar a compensação de março de 2002, o que ocorreu foi que o saldo negativo de 2002 não se confirmou, restando, com isso, um suposto IRPJ a pagar referente a tal ano, o que significaria que a ora Agravante não teria o crédito daquele ano para compensar os débitos de PIS e COFINS . Em ilustração gráfica, este histórico pode ser assim representado:

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72. Deste modo, a alocação equivocada por parte da RFB do saldo negativo do ano de 2000 teve o efeito de não homologar a compensação da estimativa de março de 2002 (restando apenas o valor de IRRF daquele mês de R$ 00.000,00, para compor o saldo negativo).

73. Esta não homologação da compensação da estimativa de março de 2002 também resultou em um suposto IRPJ devido no ano de 2002 e, por consequência, eliminou o crédito de saldo negativo que foi utilizado para compensar os débitos de PIS e COFINS de 2003.

74. A r. decisão monocrática proferida pelo E. Tribunal a quo , assim, corretamente reconheceu que a suposta diferença de IRPJ de R$ 00.000,00, cobrada a título de estimativa de março de 2002, não poderia ser exigida da ora Agravante, tendo em vista que, para que isso fosse possível, a RFB deveria ter efetuado lançamento de ofício no prazo de 5 anos - o que não ocorreu - nos seguintes termos:

"No caso vertente, de acordo com o Despacho Decisório proferido nos autos do Processo Administrativo nº 16306.000155/2008-15 em 06/11/2008, a Receita Federal, ao analisar a DCTF de 2002, verificou que o contribuinte compensou débitos de estimativa de IRPJ de outubro e novembro de 2002 com saldo negativo de 2000. Porém, não foi considerada a compensação da estimativa do mês de março/2002, tendo em vista a ausência de saldo credor (fl. 52).

Assim, considerando tal ajuste, referido órgão propôs a não convalidação da compensação sem processo de março/2002, bem como a cobrança do valor declarado em DCTF até o limite do imposto de renda a pagar apurado em 2002 .

Como é cediço, tratando-se de tributos declarados pelo contribuinte ou sujeitos ao lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do CTN, o sujeito passivo tem o dever de verificar a ocorrência do fato gerador, apurar o montante devido e realizar o recolhimento nos parâmetros dispostos pela legislação fiscal.

Nada obstante, quando o contribuinte informa a existência de compensação dos débitos declarados, não cabe ao Fisco, simplesmente, desconsiderar tal informação, inscrevendo os valores conforme lançados, sem proceder a um encontro de contas e lançar eventual diferença de ofício .

A este respeito, cumpre observar que, antes de 31.10.2003, havia a necessidade de lançamento de ofício para a cobrança da diferença apurada em decorrência de compensação declarada mediante DCTF, consoante interpretação do art. do Decreto-Lei nº 2.124/84, art. 2º, da Instrução Normativa SRF nº 45/98, art. 7º, da Instrução Normativa SRF nº 126/98, art. 90, da Medida Provisória nº 2.158-35/01, art. 3º da Medida Provisória nº 75/02 e art. 8º, da Instrução Normativa SRF nº 255/02.

Após referida data, com a vigência do art. 18, da Medida Provisória nº 135/03, convertida na Lei nº 10.833/03, deixou de ser necessário o lançamento de ofício na hipótese de não homologação expressa. No entanto, o encaminhamento do débito para a inscrição em dívida ativa passou a exigir a notificação do sujeito passivo para pagar ou apresentar manifestação de inconformidade, esta última passível de suspender a exigibilidade do crédito tributário , nos termos do art. 151, III, do CTN e do art. 74, § 11, da Lei n º 9.430/96. (...)

No caso vertente, considerando que a compensação foi declarada antes de 31/10/2003 e que não houve lançamento de ofício para a cobrança da diferença apurada (R$ 101.774,48), que ocorreu apenas com o despacho decisório de 06/11/2008, de rigor o reconhecimento da decadência do IRPJ de março/2002 ." (g.n.)

75. Reconheceu-se, assim, a decadência do direito de o Fisco rever o lançamento por homologação efetuado pela Agravante em relação a 2002 .

76. Ocorre que, ao assim decidir, a r. decisão monocrática do E. TRF-3 necessitaria também, por lógica e coerência, reconhecer os reflexos que tal constatação gera, sob pena de violação dos arts. 150, § 4º, e 156, II e V, do CTN .

77. Ora, se o direito de o Fisco rever os lançamentos de 2002 decaiu, a RFB não pode glosar o saldo negativo daquele ano, de maneira que não poderia não homologar as compensações dos débitos de PIS e COFINS de novembro de 2003, realizadas com tal crédito .

78. Vale dizer, a decadência do direito do Fisco não opera efeitos apenas em relação ao direito de efetuar cobrança de valores não pagos, mas sim de analisar a totalidade do autolançamento realizado pelo contribuinte, no que implica, também, eventual crédito apurado por ele .

79. Como se sabe, o lançamento abrange a verificação de todos os aspectos da apuração do tributo, no que se incluem os pagamentos ou compensações efetuados pelo contribuinte, até o eventual pagamento a maior feito por ele, consubstanciando saldo negativo passível de compensação nos termos da legislação. E para a homologação de todos estes aspectos, a autoridade fiscal administrativa dispõe de prazo de 5 anos, sob pena de decadência de seu direito.

80. Com efeito, a RFB exigiu da ora Agravante uma suposta diferença relativa à estimativa de março de 2002, sob o argumento de que o crédito utilizado para compensar parte de tal estimativa não teria sido confirmado.

81. Mas tal verificação - quanto à suficiência do crédito para compensar a estimativa - deveria ter sido realizada dentro do prazo de 5 anos, com eventual lançamento de ofício para cobrança de eventuais pagamentos a menor, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN acima transcrito, tal como reconhecido pelo E. TRF a quo , tanto monocrática, quanto colegiadamente .

82. Ocorre que, se for permitido que a Fazenda continue com a cobrança dos débitos de PIS/COFINS, em razão da glosa do saldo negativo do IRPJ de 2002, na verdade, estar-se-á driblando a decadência de tal imposto reconhecida pelo Tribunal a quo !

83. A verificação da decadência representa a preclusão do direito da Fazenda reapurar todo o IRPJ de 2002 , de maneira que tudo o que foi lançado e apurado pela Agravante deve ser mantido, no que se inclui o saldo negativo de R$ 00.000,00, utilizado por ela para compensar os débitos de PIS e COFINS.

84. Vale dizer, se o E. TRF a quo reconheceu a decadência do direito da Fazenda realizar qualquer exigência em relação à estimativa de março de 2002, isto significa que o valor originalmente pago/compensado pela Agravante deve ser considerado para todos os efeitos, o que equivale a dizer que o valor total da estimativa de R$ 00.000,00deve ser considerada, para fins de apuração do saldo negativo de IRPJ de R$ 00.000,00, tornando, portanto, tal crédito passível de utilização na compensação do PIS e da COFINS .

85. Além disso, nos termos do art. 1.013 do CPC, o recurso devolve ao Tribunal o conhecimento do processo como um todo, produzindo efeito extensivo em relação a todos os pontos controvertidos. Por isso, o ponto aqui tratado merece a devida apreciação neste feito, não havendo que se falar, tal como consta do v. acórdão recorrido, que "os reflexos por ventura obtidos com a decisão ora embargada dizem respeito à nova apuração de IRPJ e de nova análise das compensações efetuadas, o que deve ser discutido em vias próprias".

86. E a isto se soma o fato de que o E. TRF a quo deveria ter se pronunciado sobre referida matéria inclusive de ofício, razão pela qual sua não aplicação ao presente caso constitui ofensa ao art. 487, II, do CPC, in verbis :

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: (...)

II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;

87. Portanto, ante a ocorrência da decadência do direito do Fisco de exigir o IRPJ de 2002, expressamente reconhecida pelo E. TRF a quo , e sendo tal matéria cognoscível de ofício, devem seus efeitos/reflexos também incidirem sobre os débitos de PIS/COFINS compensados com créditos deste IRPJ, pois é patente a violação dos arts. 150, § 4º, e 156, II e V, do CTN e do art. 487, II, do NCPC pelo v. acórdão recorrido, razão pela qual deve ser reformado .

88. Em relação a este item, a r. decisão agravada entendeu que a irresignação da ora Agravante não configuraria omissão do Tribunal a quo . Ora, Exas., nota- se, de tópico próprio e das considerações acima, que não se trata de mera contrariedade, mas de expressa recusa pelo Tribunal a quo de analisar questão discutida nos autos, não apenas em razão da própria decisão proferia pela Turma Julgadora, mas por configurar tema de ordem pública.

89. Há, portanto, patente violação ao artigo 1.022 a justificar o cabimento do recurso especial!

III.5 - DO PN COSIT/RFB Nº 2/2018 - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 96, 100, I, 103 E 106, I, DO CTN

E DO ART. 493 DO CPC

90. O objetivo deste tópico é o de demonstrar que o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 2/2018 representa reconhecimento expresso e institucional da RFB de que que a suposta não confirmação de crédito de saldo negativo não deve influenciar na homologação da compensação pleiteada pela Agravante, sob pena de violação dos arts. 96, 100, I, 103 e 106, I, do CTN e do art. 493 do CPC . Referida norma possui caráter interpretativo e deve ser observada no presente caso.

Ora, Exas., após o protocolo dos embargos de declaração em 27/11/2018 perante o E. TRF a quo , foi publicado no Diário Oficial da União de 04/12/2018 o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 2/2018 , que, por se tratar de fato novo que ratifica as alegações da Agravante e, por isso, influi no julgamento do mérito , deveria ter sido levado em consideração pelo E. TRF a quo , nos termos do art. 493 do NCPC 3 .

91. Pois bem. Dentre as diversas conclusões constantes do PN nº 2/2018 (que disciplina o tratamento a ser dado à compensação de estimativas de IRPJ e CSLL), uma, em especial, merece ser destacada para a adequada solução do presente feito, qual seja: a dinâmica relativa às compensações que utilizam créditos de saldo negativo/estimativas .

92. Isso porque, segundo o PN nº 2/2018, nos casos em que o despacho decisório que não homologa a compensação tem sua emissão após 31 de dezembro do ano calendário das estimativas (isto é, quando ocorre o fato gerador do IRPJ), há, sim, a constituição do crédito referente às estimativas de IRPJ compensadas, ainda que, posteriormente, tal crédito não seja confirmado .

93. Como resultado, no caso da não confirmação das estimativas ou do saldo, a compensação deve ser mantida, com a homologação dos débitos compensados, devendo-se proceder à cobrança das estimativas ou crédito não confirmado (e não do débito compensado). A este respeito, é bastante clara a síntese conclusiva do PN:

"Síntese conclusiva

13. De todo o exposto, conclui-se: (...)

e) no caso de Dcomp não homologada , se o despacho decisório for prolatado após 31 de dezembro do ano-calendário , ou até esta data e for objeto de manifestação de inconformidade pendente de julgamento , então o crédito tributário continua extinto e está com a exigibilidade suspensa ( § 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996), pois ocorrem três situações jurídicas concomitantes quando da ocorrência do fato jurídico tributário: (i) o valor

3" Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no

julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. "

confessado a título de estimativas deixa de ser mera antecipação e passa a ser crédito tributário constituído pela apuração em 31/12 ; (ii) a confissão em DCTF/Dcomp constitui o crédito tributário; (iii) o crédito tributário está extinto via compensação ; não é necessário glosar o valor confessado, caso o tributo devido seja maior que os valores das estimativas, devendo ser as então estimativas cobradas como tributo devido ; (...)" (g.n.)

94. Portanto, com base no PN nº 2/2018 , discordando a RFB da composição do crédito de saldo negativo de 2002 utilizado pela Agravante em sua compensação, cujo despacho decisório foi proferido anos após 31/12 do ano calendário das estimativas ( conforme reconhecido pelo v. acórdão ora recorrido ), jamais poderiam ser cobrados os débitos de PIS/COFINS compensados relativos a novembro/2013, pois o entendimento da própria RFB é o de que a compensação, nestes casos, deve ser mantida e homologada, devendo ser cobrada a alegada diferença no crédito do saldo negativo .

95. A título ilustrativo, vejamos a aplicação do PN 02/2018 a partir da mesma representação gráfica já colacionada acima:

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96. Pois bem. O v. acórdão recorrido, porém, afastou a aplicação de tal PN nº 2/2018, entendendo que " não há nada a prover em relação ao quanto requerido (...), uma vez que a compensação é regida pela lei vigente ao tempo do respectivo protocolo ".

97. Assim, considerou o v. acórdão que o Parecer Normativo seria nova legislação relativa à compensação, que não seria aplicável à compensação ora discutida.

98. Ocorre, Exas., que embora o PN nº 2/2018 represente sim um fato novo que merece ser analisado nos autos em razão do artigo 493 do CPC, ele não representa exatamente nova legislação.

99. Com efeito, a legislação referente à compensação e as suas diretrizes básicas não se alteraram desde que a compensação ora questionada foi feita até hoje.

100. O que o PN nº 2/2018 faz, como demonstrado acima, é apenas explicitar como tais normas devem ser interpretadas e como elas devem ser aplicada para se evitar uma cobrança em duplicidade em razão da não homologação de compensações de créditos de saldo negativo de IRPJ ou CSLL.

101. Como demonstrado no tópico anterior, o que a RFB pretendeu fazer no caso concreto foi o de exigir da Agravante valor em duplicidade , pois de um lado ela exigiu a diferença de estimativas/IRPJ do ano de 2002; e de outro exigiu os débitos de PIS/COFINS que foram compensados com tal crédito.

102. O que o Parecer Normativo faz é justamente o de demonstrar que esta interpretação que era adotada pela RFB no passado está equivocada e gera um efeito maléfico e duplicado.

103. Assim, se na compensação que utiliza crédito de saldo negativo, há o questionamento das estimativas ou parcelas que o compõe, deve a RFB, nos termos do PN nº 2/2018, exigir apenas as eventuais diferenças de tais estimativas ou parcelas, mas deve homologar a compensação realizada, não se podendo exigir os débitos compensados, sob pena de uma dupla exigência.

104. As regras que estavam vigentes quando da compensação feita pela Agravante são essencialmente as mesmas que foram analisadas pelo PN nº 2/2018 , motivo pelo qual tal norma, que compõe o conceito de legislação tributária, mostra-se essencialmente interpretativa e perfeitamente aplicável ao presente caso, tendo o Tribunal o dever de tomá-la em consideração, nos termos do artigo 439 do NCPC.

105. Mas ainda que se considere que tal PN nº 2/2018 efetivamente representa nova legislação, é importante notar que ele possui natureza eminentemente interpretativa, como se nota de seus termos e fundamentos, motivo pelo qual, nos arts. 96, 103, I, 100 e 106, I, do CTN, sua aplicação retroativa seria perfeitamente possível no presente caso:

Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. (...)

Art. 103. Salvo disposição em contrário, entram em vigor:

I - os atos administrativos a que se refere o inciso I do artigo 100, na data da sua publicação; (...)

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; (...)

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...)

106. Tal conclusão é inclusive reforçada pelo objetivo expresso do PN nº 2/2018, que busca "consolidar todos os entendimentos (...) a fim de garantir segurança jurídica à administração tributária e aos contribuintes", evidenciando seu caráter interpretativo.

107. Assim, embora o v. acórdão tenha afirmado que " a compensação é regida pela lei vigente ao tempo do respectivo protocolo ", ele não considera que o PN nº 2/2018, na verdade, não se trata de nova legislação aplicável à compensação e nem altera a legislação sobre o tema. O PN nº 2/2018 apenas explicitar a adequada interpretação pelo Fisco da dinâmica relativa às compensações que utilizam créditos de saldo negativo/estimativas e, por ser legislação tributária emanada pela própria RFB equivale ao próprio reconhecimento do pedido da Agravante!

108. Neste contexto, em caso semelhante ao presente, este E. STJ corretamente entendeu que "O ADN n. 28/94 não"instituiu"ou"majorou"tributo, tendo apenas conferido interpretação técnica sobre quais mercadorias afinal estariam contidas nas expressões controversas, (...) e, assim, fê-lo em observância ao sistema normativo, pois se interpretar é extrair o sentido e o alcance do preceito, tal norma interpretativa pode retroagir para alcançar fato pretérito". Vejamos:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE JURISPRUDÊNCIA. EXCLUSÃO DA CHANCELA. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO.

ENQUADRAMENTO DE MERCADORIA: CELULARES (ALÍQUOTA ZERO) X SISTEMAS DE TRANSCEPTORES (ALÍQUOTA DE 20%). ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO N. 28/94. CARÁTER MERAMENTE INTERPRETATIVO. ART. 538 DO CPC. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. MANUTENÇÃO DA MULTA.

1. A discussão travada nos autos diz respeito a saber se o Ato Declaratório Normativo n. 28/94, da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação - COSIT, é meramente interpretativo ou não.

2. A matéria discutida neste processo refere-se a situação específica e, em razão das peculiaridades do caso, não pode ser considerada como representativo da controvérsia. Frise- se que o despacho do Tribunal de origem não logrou evidenciar a existência de processos similares a este a justificar a sua submissão ao rito do artigo 543-C do CPC.

3. O Ato Declaratório Normativo n. 28, de 9/5/94 (publicado após o registro da Declaração de Importação) esclarece a distinção entre "aparelho celular" [corpo único], enquadrável no código 8525.20.0199, à alíquota de 20%, de "sistema de transceptores", à alíquota "zero". 3. O art. 106, I, do CTN prevê que: "A lei aplica-se a ato ou fato pretérito [...] em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade [...]".

4. A legislação publicada supervenientemente ao registro da declaração de importação (que institua ou majore tributo) - quando inovadora - não repercute na operação de internação; tal limitação não há, todavia, quando se trata de norma "interpretativa". 5. O ADN n. 28/94 não "instituiu" ou "majorou" tributo, tendo apenas conferido interpretação técnica sobre quais mercadorias afinal estariam contidas nas expressões controversas, fixando sentido interpretativo quando dispôs que aparelho celular (corpo único, enquadrável à alíquota de 20%) difere de sistemas de transceptores (alíquota de 0%) e, assim, fê-lo em observância ao sistema normativo, pois se interpretar é extrair o sentido e o alcance do preceito, tal norma interpretativa pode retroagir para alcançar fato pretérito.

6. Multa aplicada com fulcro no art. 538, parágrafo único, do CPC mantida, ante o caráter protelatório dos aclaratórios manejados junto à instância de origem. Inaplicabilidade da Súmula 98 do STJ.

7. Recurso especial não provido. ( REsp 1157097/AM, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em

09/03/2010, DJe 17/03/2010) 4

4 REsp 1.157.097/AM, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1a Turma, julg 09/03/2010, DJe 17/03/2010. Disponível em:

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=950673&num_re

gistro=00000-00p;data=(00)00000-0000&formato=PDF .

109. Vejamos, ainda, o seguinte trecho do voto condutor, baseado em excerto extraído do voto consignado no julgamento da apelação pelo E. Tribunal então recorrido:

"(...) A norma, pois, ao meu sentir, apenas reforça o que já se encontrava estabelecido, sendo, pois, a bem da verdade (argumentando apenas), completamente dispensável, uma vez que, já ao primeiro olhar e leitura,"aparelho celular"difere de tudo de"sistemas de transceptores"; e muito importa no contexto perceber que, em vez de consultar o Fisco, preferiu-se simplesmente enquadrar a operação de modo" menos oneroso "(interpretou-se a norma não pelas palavras que nela se contém, mas sob a ótica - conveniente - de alcançar a" alíquota menor ", reputando que o ADN não era interpretativo e que, portanto, não poderia retroagir).

O ADN fixou o sentido interpretativo coerente (desqualificando qualquer outro que porventura se adotasse por suposta ou aparente ambigüidade do preceito), fê-lo em observância á coerência do sistema normativo, pois, se interpretar é extrair o sentido e o alcance de dado preceito, legitima-se o esclarecimento ulterior e, portanto, (art. 106, I, do CTN), retroage."

110. Para evidenciar a existência de divergência jurisprudencial entre o paradigma acima e o presente caso, a ora Agravante exibe o quadro abaixo:

Análise comparativa - Paradigma Presente caso

Divergência jurisprudencial Análise da possibilidade de

Análise da possibilidade de

aplicação retroativa de ato

aplicação retroativa de ato Ambos os casos apresentam normativo de caráter

normativo de caráter objeto semelhante: há um ato interpretativo (ADN nº 28/94),

interpretativo (PN nº 2/18), que normativo que interpretou Objeto (situação que extrai o sentido e o alcance

extrai o sentido e o alcance de expressamente dado preceito jurídica sob de dado preceito (interpretação

dado preceito (interpretação da tributário e é necessário análise) de quais mercadorias se

dinâmica relativa às compreender se suas enquadrariam em expressões

compensações que utilizam disposições se aplicam a atos controversas para fins de

créditos de saldo ou fatos pretéritos. tributação pelo imposto de

negativo/estimativas).

importação).

O entendimento do E. TRF-3 deu à lei federal interpretação

divergente da dada pelo E. STJ, O E. STJ entendeu que o ato O E. TRF-3 entendeu que o ato

contrariando seu julgado que normativo se aplica a ato ou normativo não se aplica a ato ou

entendeu que ato normativo de Divergência de fato pretérito, tendo em vista fato pretérito, apesar de seu

caráter interpretativo se aplica a entendimento seu caráter interpretativo, que caráter interpretativo que apenas

ato ou fato pretérito. extrai o sentido e o alcance de extrai o sentido e o alcance de

Tal entendimento do E. STJ dado preceito. dado preceito.

deve ser aplicado ao presente

caso, reformando-se o v.

acórdão recorrido.

111. Portanto, resta evidente que os entendimentos do PN nº 2/2018 devam ser tomados em consideração no julgamento do presente feito, de modo que, na eventualidade de não ser acolhido o tópico acima, a respeito dos reflexos da decadência do IRPJ sobre os débitos de PIS/COFINS, sejam os referidos débitos de PIS/COFINS também anulados em decorrência das disposições de caráter interpretativo contidas no PN nº 2/2018, nos termos acima expostos, pois, caso contrário, restariam violados os arts. 96, 100,

I, 103 e 106, I, do CTN e do art. 493 do NCPC, havendo inclusive divergência jurisprudencial que demonstra a, data venia , incorreção do entendimento firmado no v. acórdão recorrido .

112. A r. decisão ora agravada, por sua vez, entendeu que o fato de os embargos de declaração da ora Agravante terem sido rejeitados, impediria a subida do recurso especial, por aplicação da Súmula STJ nº 211.

113. Ocorre que, como visto no tópico acima, após o CPC/15, é perfeitamente possível o conhecimento do recurso especial, a partir do prequestionamento ficto trazido pela parte em embargos de declaração, ainda que o Tribunal os tenha rejeitado, conforme artigo 1.025.

114. Assim, tal fundamento da r. decisão monocrática igualmente não se sustenta!

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IV - DO PEDIDO

115. Em face do exposto, a Agravante, respeitosamente, requer de V. Exas. seja o presente agravo conhecido e provido para reformar a r. decisão monocrática e consequentemente deferir o prosseguimento do recurso especial em comento a este E. STJ, e para que tal recurso seja recebido e provido para reformar parcialmente o v. acórdão recorrido para reconhecer, em face das violações à legislação federal e em razão de dissídio jurisprudencial, (i) a prescrição dos débitos de PIS/COFINS de novembro de 2003; (ii) que a decadência do IRPJ de 2002 deve produzir efeito amplo no presente caso, que acarreta a impossibilidade da glosa da compensação do PIS/COFINS de novembro de 2003; e que (iii) o PN COSIT/RFB nº 02/2018 representa norma interpretativa e fato novo, que deve ser considerado na presente demanda.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 30 de novembro de 2.020.

NomeDE OLIVEIRA DA SILVA

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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