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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.10.0013

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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EXMO. Nome. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10a REGIÃO.

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , nos autos do processo em epígrafe que lhe move Nome, não se conformando, com a r. decisão de fl. que negou seguimento ao seu Recurso de Revista, vem, tempestivamente, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Com fulcro no art. 897, da CLT, na forma das razões anexas, que deste petitório fazem parte integrante, requerendo o recebimento e encaminhamento ao C. Tribunal Superior do Trabalho, cumpridas as formalidades legais.

Pugna-se, por oportuno, pelo juízo de retratação a ser realizado por Vossa Excelência, com a consequente determinação do prosseguimento do Recurso de Revista interposto. Caso não seja este o entendimento, requer-se o recebimento e encaminhamento do recurso ao C. Tribunal Superior do Trabalho, com as inclusas razões recursais em anexo.

De acordo com o previsto no artigo 1° a Resolução Administrativa n° 1418 do TST, em vigor a partir de 30.08.2010, que regulamenta o processamento do Agravo de Instrumento interposto de despacho que negar seguimento a recurso de competência do Tribunal Superior do Trabalho:

Art. 1° - O agravo de instrumento interposto de despacho que negar seguimento a recurso para o Tribunal Superior do Trabalho deve ser processado nos autos do recurso denegado .

Dessa forma, o presente Agravo de Instrumento é interposto nos termos da Resolução acima citada, mediante protocolo eletrônico.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Brasília, 6 de agosto de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

AGRAVANTE: FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS S.A.

Colendo Tribunal,

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Sabe-se que a admissibilidade do presente recurso está condicionada à satisfação dos pressupostos subjetivos (intrínsecos) e objetivos (extrínsecos), bem como do preenchimento de pressupostos específicos.

DOS PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS OU INTRÍNSECOS

Os pressupostos subjetivos estão preenchidos, pois a agravante é parte legítima e possui o interesse (utilidade + necessidade) em recorrer da r. decisão proferida pelo E. Tribunal Regional do Trabalho.

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DOS PRESSUPOSTOS OBJETIVOS OU EXTRÍNSECOS

Os pressupostos objetivos de admissibilidade também restam preenchidos, eis que o Recurso é adequado, bem como tempestivo, na medida em que a decisão proferida foi disponibilizada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 31/07/2020, sendo, então seu encerramento em 13/08/2020.

Em relação à recorribilidade da r. decisão que denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto, concessa maxima venia, acabou por negar prestação jurisdicional, bem como violou literal disposição da Constituição Federal, principalmente os artigos 5°, inciso LV, art. 7°, VI, XIII, XIV e XXVI, todos da Constituição Federal, portanto, cabível o presente recurso.

No que tange à regularidade da apresentação, a agravante informa que os seus atos constitutivos e o instrumento procuratório encontram-se anexos, constando o nome dos advogados que subscrevem a presente peça processual.

Referente ao depósito recursal o processo já se encontra garantido por meio da guia comprobatória do Recurso Ordinário e de Revista.

Por oportuno, vale a pena informar que não pretende, a agravante, nesta fase processual, nova avaliação das provas dos autos, mas tão somente a aplicação do direito no processo em comento.

Ora Excelências, consoante colacionado, deve e merece o presente recurso ser conhecido e provido para que assim, possa ser julgado o Recurso de Revista interposto, uma vez que a manutenção da decisão Regional acaba por prejudicar de forma irreparável todo o ordenamento jurídico vigente.

DO INTERESSE RECURSAL

Tendo a reforma da sentença condenado a ora Recorrente à responsabilidade solidária das verbas deferidas, nos termos do art. 996 do CPC, preenchidos os requisitos do interesse recursal do terceiro prejudicado e da parte processual.

DA TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA

Fica evidenciada a transcendência jurídica da questão ora sob discussão, haja vista que se permite um precedente perigoso de rompimento e desrespeito às pactuações no setor privado, o que compromete a estabilidade das relações jurídicas e a relação de confiança indispensável às relações de trabalho, com ofensa grave a

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normas legais trabalhistas e cíveis, o que não se pode admitir sob pena de vulneração das relações jurídicas.

Pelo que fica plenamente atendido ao requisito processual para prosseguimento do recurso ora aviado, nos termos do artigo 896-A (MP 2.226, DE 04 DE SETEMBRO DE 2001).

DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL

Preliminarmente, informa-se a que foi reconhecida a repercussão geral de controvérsia semelhante, pelo Supremo Tribunal Federal, no R.E. 760.931. Assim sendo, há de se sobrestar o presente feito, até o pronunciamento definitivo da Corte, o que ora se requer. Tema que restou reconhecido, com o número 246:

"Decisão

Adiado o julgamento por indicação da Relatora. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 14.09.2016. Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade e nos termos propostos pela Relatora, admitiu o ingresso como amici curiae da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF e da Defensoria Pública da União. Em seguida, após o voto da Ministra Rosa Weber (Relatora), que conhecia em parte do recurso, e, na parte conhecida, negava-lhe provimento, o julgamento foi suspenso. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes. Falaram: pela recorrente União, a Dra. Isadora Maria Belém R. Cartaxo de Arruda, Secretária-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da União; pelo amicus curiae Estado de São Paulo, o Dr. Elival da Silva Ramos, Procurador-Geral do Estado de São Paulo; pelo amicus curiae Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, o Dr. Ricardo Almeida; pelo amicus curiae Federação Nacional das Empresas de Serviços e Limpeza Ambiental - FEBRAC, a Dra. Lírian Souza Soares Cavalhero; pelo amicus curiae Defensoria Pública da União, o Dr. Gustavo Zortéa da Silva, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. José Bonifácio Borges de Andrada, Vice-Procurador-Geral da República. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.02.2017. Decisão: Após os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que acompanhavam a Relatora, conhecendo em parte do recurso, e, na parte conhecida, negando-lhe provimento, e os votos dos Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso na parte em que conheciam, o Tribunal, acolhendo proposta do Ministro Celso de Mello, deliberou suspender o julgamento para aguardar a Presidente, Ministra Cármen Lúcia, ausente justificadamente. Presidência do Ministro Dias Toffoli (Vice-Presidente). Plenário, 08.02.2017. Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Presidente), que conhecia em parte do recurso, e, na parte conhecida, dava-lhe provimento, o Tribunal deliberou suspender o julgamento para colher voto de desempate do novo Ministro a integrar a Corte. Ausentes o Ministro Ricardo Lewandowski, participando da "Reunião de preparação para o Seminário de Verão de 2017", na Faculdade

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de Direito da Universidade de Coimbra, em Portugal, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 15.02.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 246 da repercussão geral, conheceu em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, a ele deu provimento, vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux. Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese da repercussão geral em assentada posterior. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.3.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017.

Tema

246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

Tese

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 ." (grifos nossos)

Desta forma, aplica-se à presente demanda a sistemática imposta pelos arts. 543-B e C, razão pela qual requer o sobrestamento do presente feito até que seja julgado o RE 00.000 OAB/UF pela Corte Suprema Pátria, na forma do art. 265, IV, "a" do CPC.

DO MÉRITO

DO DESPACHO DENEGATÓRIO DE PROCESSAMENTO DO RECURSO DE REVISTA PROPOSTO

O r. Acórdão consignou:

"Responsabilidade Solidária / Subsidiária/Tomador de Serviços / Terceirização.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/Processo e Procedimento/Provas/Ônus da Prova.

Alegação(ões):

- contrariedade ao Súmula n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) inciso XXI do artigo 37; §6° do artigo 37;artigo 97 da Constituição Federal.

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- violação do§1° do artigo 71 da Lei n° 8666/1993.

- divergência jurisprudencial.

A egr. Turma condenou a Furnas como responsável subsidiária pelas parcelas deferidas à parte reclamante, sob os seguintes fundamentos sintetizados na ementa:

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. A jurisprudência pacificada no col. TST quanto à responsabilização subsidiária do tomador de serviços (Súmula n°

331) subsiste mesmo após o julgamento do RE n° 00000-00. STF. Assim, verificada a conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, deve ser imposta a condenação subsidiária.

Contra essa decisão, a Furnas interpõe recurso de revista. Afirma que o caso dos autos trata de construção de obra civil, devendo ser aplicado o disposto na OJ 191 da SDI-1/TST. Sustenta que não pode ser condenada ao pagamento dos haveres reconhecidos à parte autora pelo mero inadimplemento da empresa contratada. Destaca que, no caso dos autos, o Colegiado condenou o ente público subsidiariamente sem apontar condutas concretas que caracterizassem a atuação culposa da administração, decidindo em total contrariedade ao que entendeu o exc. STF (ADC 16). Ressalta caberia ao reclamante comprovar a falha na fiscalização.

O Colegiado não acolheu a tese de que o mero inadimplemento do contrato de trabalho leva à responsabilização subsidiária do ente público/contratante. Ao revés. Conforme registrou o v. acórdão, há provas nos autos que demonstram que o ente público descumpriu a obrigação legal de fiscalização da empresa contratada. Tal entendimento se coaduna com a jurisprudência do col. TST e está em perfeita sintonia com o entendimento firmado pelo exc. STF no julgamento da ADC 16 e no Tema 246. Nesse sentido, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO APRECIADO ANTERIORMENTE POR ESTA TURMA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015). A comprovação da culpa in vigilando constitui elemento essencial para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada (Lei n.° 8.666/93). Esse é o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da ADC n.° 16/2010 e do RE-760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral). In casu , a Primeira Turma atribuiu responsabilidade subsidiária ao Poder Público pelo pagamento das verbas deferidas na presente ação, porque evidenciados nos autos elementos de convicção acerca da culpa in vigilando. Assim, estando o acórdão Recorrido em sintonia com o posicionamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, não há falar-se em retratação. Acórdão mantido. (AIRR-2111-25.2010.5.02.0066, Relator Luiz José Dezena da Silva, Ac. 1a T., DEJT: 16/03/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS PROBATÓRIO DA CONDUTA CULPOSA. O STF, ao julgar o RE 760.931, Tema 246 da tabela de repercussão geral, firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa

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contratada não transfere ao ente público tomador de serviços a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais. A SbDI- 1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, manifestou-se no sentido de que o STF, ao decidir a controvérsia relativa à responsabilidade subsidiária, não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa. Restou assentado, ademais, com suporte nos princípios da distribuição do ônus probatório, que cabe ao ente público tomador de serviços o ônus probatório da fiscalização do contrato de terceirização de serviços. Ponderou-se que a atribuição do ônus da referida prova ao empregado implicaria a imposição de prova diabólica. Não tendo o ente público tomador de serviços, no caso, observado o seu ônus processual, impõe-se o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária. Dessa forma, à luz do art. 1.030, II, do CPC/15, refutando a retratação, ratifica-se a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento. (AIRR-66700- 31.2009.5.15.0088, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Ac. 8a T., DEJT: 16/03/2020)

Ademais, a iterativa e atual jurisprudência do col. TST é no sentido de que o exc. STF não delimitou, quando instado em embargos de declaração, a matéria referente ao ônus da prova da fiscalização do contrato. Nesse contexto, a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, consignou a mais Alta Corte trabalhista que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho, fixando, de forma expressa, tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Note-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC N° 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1°, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC n° 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a

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tese já explicitada na anterior ADC n° 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E- RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1°, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto , em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-12493-47.2015.5.01.0481, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, Ac. 3a T., Publicação: 13/03/2020 (grifo no original)).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.467/2017. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TRANSCENDÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Delimitação do acórdão recorrido : ' Por fim, como reiteradamente vem decidindo o TST, inexiste restrição ao alcance da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, nela estando compreendida toda e qualquer obrigação trabalhista inadimplida pelo efetivo empregador. Aplica-se o item VI do Enunciado 331 da Súmula de Jurisprudência do TST, não havendo crédito trabalhista a ser limitado ao empregador, alcançando, com isso, o devedor subsidiário. [[...] ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC n° 16 e Agravo Regimental em Reclamação n° 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula

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n° 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei n° 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC n° 16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, ' não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos'. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE n° 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: ' O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 '. Nos debates do julgamento do RE n° 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE n° 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração no RE n° 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei n° 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei n° 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). O caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. (negrito no original). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-100788-85.2016.5.01.0041, Relatora: Kátia Magalhães Arruda, Ac. 6a T., Publicação: 13/03/2020)

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA N° 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO

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STF. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. I . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que ' o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 ' (Tema 246). II . A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada no dia 12/12/2019 , firmou o entendimento de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Sob tal perspectiva, esta Sétima Turma passou a perfilhar a diretriz de que a retratação deve ser exercida mediante análise do quadro fático e dos fundamentos consignados no acórdão desta Corte Superior objeto de retratação e de que as conclusões de ausência ou de insuficiência de prova de fiscalização ou de que houve culpa da administração pública inviabilizam juízo de adequação do precedente de repercussão geral ao caso em exame. Ressalva de entendimento do Relator . III . No caso dos autos, conquanto se tenha determinado o processamento do recurso de revista, por potencial ofensa ao art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, a análise do acórdão anteriormente proferido por esta Corte Superior revela a presença de culpa da administração pública, porquanto invocada a tese paralela da responsabilidade subjetiva constante na decisão proferida no processo n° TST-IUJ-RR- 297751/1996. Nesses termos, não há como se afastar a condenação subsidiária imposta à administração pública. IV . Juízo de retratação que se deixa de exercer. (RR - 23440-43.2004.5.10.0014, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, Ac. 7a T., Publicação 13/03/2020)

RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA N° 331, V E VI, DO TST. 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula n° 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei n° 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema n° 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (E-RR-903-90.2017.5.11.0007; Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Publicação 06/03/2020)

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JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ARTIGO 1.041, CAPUT , § 1°, DO CPC/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331/TST. JULGAMENTO DO RE 760 . 931 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. NÃO FIRMADA TESE ACERCA DO ÔNUS DA PROVA DA CULPA IN ELIGENDO E DA CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO. 1. Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços. 2 . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Ainda, no julgamento do RE 760.931, a Excelsa Corte consolidou, em regime de repercussão geral, a tese jurídica de que ' O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 '. 3. Oportuno notar, todavia, que, no julgamento do RE 760 . 931, o STF não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in eligendo e da culpa in vigilando da Administração Pública. 4. No caso presente, esta Turma manteve o acórdão regional, no qual reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, com amparo no ônus da prova da culpa in vigilando do Ente Público. 5. Nesse cenário, não tendo sido firmada pelo STF, em regime de repercussão geral (RE 760 . 931), tese acerca do ônus da prova da conduta culposa da Administração Pública, tomadora de serviços, deve ser mantida a decisão deste Colegiado, sem que seja efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 543-B, § 3°, do CPC/1973 (art. 1.041, caput, §1°, do CPC/2015), determinando-se a devolução dos autos à Vice- Presidência desta Corte, para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito. (AIRR-144- 83.2012.5.14.0051, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, Ac. 5a T., Publicação: 13/03/2020).

Portanto, não merece seguimento o presente apelo, em face da pacífica jurisprudência do TST em relação à matéria (Súmula n°333/TST).

De outra parte, decidida a matéria com arrimo no contexto fático-probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, na medida em que seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso (Súmula n°126/TST).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista."

Ínclito Ministro(a), em que pese a excelente fundamentação, não merece prosperar visto o equívoco apresentado. Vejamos.

De acordo com o previsto no artigo 896, parágrafo 5° da CLT, parte final, será denegado seguimento ao Recurso de Revista nas hipóteses de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação.

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Nota-se, então, que não há no dispositivo legal que autoriza a denegação do Recurso de Revista nenhuma previsibilidade que justifique a fundamentação da decisão interlocutória agravada, devendo, portanto, ser reformado o referido decisum e dado processamento legal ao Recurso de Revista interposto pela ora agravante, pois é tempestivo, e possui o respectivo preparo, e nem mesmo lhe falta alçada ou legitimidade de representação.

Analisando, ainda, o parágrafo 5° do artigo 896 da CLT e estando a decisão recorrida em consonância com o enunciado de Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator indicando-o, negar seguimento ao Recurso de Revista, aos Embargos ou ao Agravo de Instrumento.

Percebe-se, dessa forma, que o preceito legal não autoriza o Tribunal a negar seguimento ao Recurso de Revista sem que vá de encontro aos princípios do contraditório e da ampla defesa previsto no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal.

Ao afirmar a culpa do ente estatal sem respaldo nos autos, o acórdão regional violou os preceitos da Lei n.° 8.666/93, em especial o artigo 71, §1° (declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16), artigos 8° da CLT, 4° da Lei de Introdução do Código Civil e artigos 5°, 37, caput e inciso II, da Constituição Federal.

Ora, é evidente que o despacho ora atacado analisa tanto o mérito do acórdão recorrido, como o mérito do Recurso de Revista, o que não é da competência do E. TRT. O mérito da decisão recorrida, bem como das razões do Recurso de Revista, devem ser analisadas pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Caso seja mantido o despacho agravado, estar-se-á diante de aberração jurídica, sem precedentes, pois o próprio Tribunal que proferiu a decisão ensejadora do Recurso extremo, teria competência para julgar esse mesmo recurso, tendo-se em vista que o despacho atacado analisa o mérito do insurgimento recursal.

"Agravo de Instrumento - a instância a quo excede os limites do Juízo de admissibilidade recursal, quando não conhece de agravo de petição porque este não se insurge contra decisão proferida. Incumbe-lhe tão somente a análise dos pressupostos subjetivos e objetivos. Agravo de instrumento que se dá provimento para determinar o processamento do agravo de petição interposto pelo reclamado." (TRT-PR-AG 11/92 - ac. 1a T. 4397/92 - rel. Juiz Pretextado P. T. Ribas Neto - DJ-PR 19/06/92).

Assim, não pode ser mantida a decisão agravada, sob pena de se delegar competência ao Tribunal a quo para que aprecie o mérito dos recursos da competência do Tribunal ad quem.

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Por derradeiro, ausente qualquer dos pressupostos capazes de inibir a Revista, ela deve ser processada e julgada, como é da melhor exegese do direito trabalhista.

Como ressaltado nas razões do recurso de revista, após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 16 pelo Supremo Tribunal Federal e alteração da redação da Súmula 331 do TST, não é mais possível a afirmação genérica da responsabilização subsidiária dos entes públicos pelas verbas trabalhistas não pagas pelo empregador do reclamante.

Assim, não há que se falar em interpretação sistemática dos artigos 186 e 927 do Código Civil e 58, III e 67 da Lei n.o 8.666/93, pois a ausência de elemento configurador da culpa faz com que não se possa atribuir a responsabilidade subsidiária ao ente público tomador dos serviços.

A violação ao art. 71, § 1o, da Lei n.o 8.666/93 é evidente, haja vista a presunção de culpa realizada pelo acórdão regional. Os artigos 8o da CLT e 4o da LICC também foram violados, pois a sua aplicação só é possível na ausência de lei e, no caso, a lei que regulamente a situação existe (art. 71, § 1o, da Lei n.o 8.666/93). Por este aspecto, também há evidente violação do art. 5o da Constituição Federal.

Ademais, com relação ao art. 37, II e Súm. 363 do TST, de nada adianta não reconhecer explicitamente a existência de vínculo empregatício ou a responsabilidade solidária da recorrente, se, ao final, tiver ela que arcar com o ônus da condenação.

Então, com o seguimento denegado, a recorrente não exercita o direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, direito esse consagrado no art. 5°, LV, da Lei Maior, uma vez existentes elementos capazes de atestar o cumprimento da finalidade essencial do ato.

Dessa forma, em que pese o vasto conhecimento jurídico do Meritíssimo Juízo, desta feita não se faz presente o costumeiro acerto, impondo-se, portanto, a reforma da decisão que negou seguimento ao Recurso de Revista interposto pela ora agravante.

O Recurso de Revista interposto preenche todos os requisitos legais e a decisão denegatória de seu seguimento afronta, ainda, o inciso LV do artigo 5° da Constituição Federal. Vejamos:

"aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

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Patente a violação ao devido processo legal, ao direito de ampla defesa da recorrente, ora agravante, insuperável a violação em comento e absolutamente equivocada a manutenção do julgado, devendo o presente Agravo de Instrumento ser devidamente conhecido e julgado procedente para conhecimento e pleno julgamento do Recurso de Revista proposto, para, ao final, ser julgado conhecido e provido para alterar a v. decisão regional, nos termos apresentados.

Sendo assim, com todo o respeito, há evidente equívoco na decisão que denegou seguimento ao Recuso de Revista corretamente interposto. O referido recurso é cabível e deve ter o seu seguimento deferido.

Dessa forma, a ora agravante espera ver acolhido o presente recurso de Agravo de Instrumento, para o fim de ser determinado o regular processamento do Recurso de Revista oportunamente interposto.

Ocorre que não houve a produção de quaisquer provas tendentes a comprovar a existência de falha na fiscalização do contrato, pelo contrário, FURNAS juntou documentos que afastam eventual culpa, de modo que o acórdão ora recorrido apenas presumiu culpa do mero inadimplemento das verbas rescisórias por parte do empregador, como se a responsabilidade civil in casu fosse objetiva, afrontando, com isso, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n°16.

De fato, a Suprema Corte julgou procedente o pedido formulado na referida ação para afastar a invalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional.

Assim, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive os membros da Justiça do Trabalho, de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93.

A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública em caso de comprovação de dolo ou culpa, que deverá ser aferida caso a caso, não podendo ser presumida, como feito pelo acórdão recorrido .

Isto porque, segundo o STF, não seria aplicável o disposto no art. 37, § 6°, da Constituição da República, que trata de responsabilidade objetiva extracontratual, mas sim caso de responsabilização por omissão, inegavelmente de cunho subjetivo.

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Por tal razão, após a decisão da ADC 16, não é permitido à Justiça do Trabalho prosseguir na aplicação irrestrita da Súmula 331, impondo-se à análise da omissão estatal caso a caso.

Desse modo, sendo constitucional o art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e inexistindo prova da suposta culpa do Estado, não se pode condenar ente Estatal, subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas, sob pena de burla ao principio da legalidade, previsto no art. 5°, inciso II, da Constituição da República, nos termos dos quais "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", assim como ao princípio da separação de poderes (art. 2° da Constituição).

E como já dito, não houve a produção de quaisquer provas tendentes a comprovar a culpa ou dolo dos agentes públicos na condução da licitação ou na fiscalização do contrato administrativo.

Aponta-se, portanto, ainda violação aos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, haja vista que o acórdão reconheceu a existência de responsabilidade do pelo fato de não existirem provas acerca da ausência de culpa. Tratando-se a culpa do réu fato constitutivo do direito do autor, é evidente que se trata de ônus seu comprová-la, nos termos dos dispositivos supra referidos.

Assim sendo, restam violados os arts. 71, § 1°, da Lei 8666/93, os arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, assim como os arts. 5°, inciso II, e 2° da Constituição da República.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer a ora agravante que o presente agravo seja conhecido e provido e, assim, reformado o r. despacho que negou seguimento à Revista, ante o fundamento apresentado e, então, determine o processamento e julgamento do Recurso de Revista, permitindo-se, assim, o conhecimento e julgamento da matéria apontada.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Brasília, 06 de agosto de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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