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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0554

Petição - TJSP - Ação Direito do Consumidor - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SP.

Apelação nº 0000000-00.0000.0.00.0000

6a Câmara de Direito Privado

NomeE OUTRO, já devidamente qualificado nos autos do processo de número em epigrafe, que movem em face de Nome, vem, com o devido acato do Culto Julgador, nos autos da Apelação interposta, inconformada "data máxima vênia", com v. Acórdão prolatado pela 06a Colenda Câmara, que houve por dar parcial provimento ao recurso, vem respeitosamente, interpor o presente RECURSO ESPECIAL nos termos do disposto no art. 105, III , alíneas a e "c" , da Constituição Federal, consubstanciado nas inclusas RAZÕES, requerendo o seu recebimento e processamento, para posterior remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça

Termos em que,

P. Deferimento

São Paulo, 23 de maio de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

RECORRENTE: NomeE OUTRA

RECORRIDA: NomeEMRPEENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA REF: APELAÇÃO

06a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA,

EMÉRITOS JULGADORES,

Não merecer prosperar o v.acórdão

proferido nos autos supra, como se demonstrará pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

DOS FATOS

O recorrente ajuizou a apresente ação de devolução de parcelas com o escopo de serem restituído dos valores pagos referente a titulo corretagem e taxa de assessoria e congêneres . A sentença de primeiro grau julgou procedente e parte o feito.

Os recorridos interpuseram recurso de apelação em face da r., sentença proferida, a qual esta Colenda Câmara, julgou provendo em parte o recurso reconhecendo e improcedendo a demanda.

DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL

DA DECISÃO RECORRIDA

O v.acordão recorrido não merece prosperar, pois não espelha o melhor entendimento doutrinário e Jurisprudencial, posto que a seguir no bojo do presente recurso restará demonstrado que o julgado este em desacordo com situações semelhantes do qual outros mutuários tiveram melhor sorte.

DO DIREITO

DO ARTIGO 105, III, a, da CF

Como afirmado anteriormente, o acórdão recorrido é claro e expresso ao deixar de aplicar os dispositivos da Lei Federal nº 8.078/90.

O CÓDIGO DE PROTEÇÂO E DEFESA DO CONSUMIDOR

A natureza da relação entre a recorrente e a Construtora é tipicamente de consumo, conforme disposto na Lei nº 8.078/90:

"Consumidor, nos termos desta lei é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 1º). Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviço. (art. 03º) .E serviço, nos termos do artigo 3º desta lei, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista."

No caso em exame é notório que há uma relação de consumo entre as partes, note que a ré é fornecedora de produto, pois atua no ramo da construção e incorporação imobiliária, promovendo a venda de imóveis no mercado de consumo, inclusive mediante financiamento do preço. No exercício de tais atividades de fornecimento de consumo, adota prática comercial revestida de abusividade, conforme adiante aduzido.

Com efeito, no exercício de sua atividade empresarial, a ré aliena unidades imobiliárias mediante contratos (de venda e de promessa de venda) que pressupõem a entrega do imóvel ao consumidor em momento diverso e posterior à conclusão do negócio. Nesses negócios, o contrato adotado pela empresa, todavia, tem uma peculiaridade: embora preveja obrigações para ambas as partes - comprador e vendedor - fixam prazos e prevê multa moratória para o consumidor, mas não o faz igualmente para o fornecedor.

É sobremaneira comum, como natural nesse ramo de atividade, que a ré compromisse a venda de unidades mediante financiamento do preço, seja mediante financiamento próprio, ou seja, como mais comum, mediante financiamento concedido por outrem. Assim numa como noutra hipótese, a ré permite então que o pagamento do preço pelo consumidor se dê à prazo, i.e. , em momento futuro.

É sobremaneira comum, como natural nesse ramo de atividade, que a ré compromisse a venda de unidades mediante financiamento do preço, seja mediante financiamento próprio, ou seja, como mais comum, mediante financiamento concedido por outrem. Assim numa como noutra hipótese, a ré permite então que o pagamento do preço pelo consumidor se dê à prazo, i.e. , em momento futuro.

Interpretando o disposto no artigo 422, do Código Civil, a Comissão formada no âmbito do Conselho da Justiça Federal para as Jornadas de Direito Civil, organizadas pelo Eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, em Brasília em 2007, redigiram os seguintes enunciados:

Art. 422: Em virtude do princípio da boa-fé , positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa .

Art. 422: O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós- contratual.

Art. 422: A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva , entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes . 27 Art. 422: Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código

Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.

Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação.

Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.

170 - Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.

361 Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art.

475.

362 Art. 422: A vedação do comportamento contraditório ( venire contra factum proprium ) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.

363 Art. 422: Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, sendo obrigação da parte lesada apenas demonstrar a existência da violação. "

Posta a questão nestes termos, atendo ao objeto do contrato celebrado entre as partes, observa-se nítida sobreposição entre o seu objeto e aquele objeto do contrato de corretagem, o que importaria verdadeiro bis in indem no interesse exclusivo dos fornecedores. Desse modo, é de reconhecer-se a abusividade da cobrança e o direito à sua restituição.

DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE CORRETAGEM

O STJ firmou tese quando do julgamento de recurso repetitivo acerca da possibilidade de transferir para o consumidor a obrigação de responder pelo custo da comissão de corretagem" desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem ". A cobrança da SATI vinculada ao compromisso restou afastada. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE

UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO- IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.

1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra venda de imóvel.II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de

restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2. III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (Res (00)00000-0000/SP, Segunda Seção, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 24.08.2016, g.n.).

Em que pese o Recurso Repetitivo, 1.559.511 /SP, considerar válida a clausula que transfere a responsabilidade ao promissário comprador ao pagamento da comissão de corretagem, há que se considerar que apenas a clausula não é suficiente, visto que o promissário comprador deve de forma antecipada acerca dos referidos encargos.

Observa o acórdão, ainda, que não há que se falar em qualquer ocorrência de venda casada, pois o que ocorre é unicamente a terceirização da atividade de comercialização das unidades para profissionais do setor, concentrando-se a incorporadora na sua atividade de construção de imóveis.

Atenta o acórdão, outrossim, ao fato de que as vantagens obtidas pelas incorporadoras com a terceirização do serviço "não causam prejuízo econômico para os consumidores, pois o custo da corretagem, mesmo nos contratos entre particulares, é normalmente suportado pelo comprador, seja embutido no preço, seja destacado deste.

Contudo a questão pontual no caso, e que deve ser observada para o deslinde da demanda resume-se, assim, ao dever de informações imposto ao fornecedor , o qual é extraído dos arts. 31, 46 e 52 do CDC, sendo este consectário lógico do princípio da boa-fé objetiva (arts. 422 do CC, e 4º, II, do CDC); havendo necessidade de clareza e transparência na previsão contratual acerca da transferência para o comprador ou promitente-comprador (consumidor) do dever de pagar a comissão de corretagem.

Estipula o acórdão que "para cumprir essa obrigação, deve a incorporadora informar ao consumidor, até o momento celebração do contrato de promessa de compra e venda, o preço total de aquisição da unidade imobiliária, especificando o valor da comissão de corretagem, ainda que esta venha a ser paga destacadamente." Não ocorrendo referido dever quando o consumidor vem a tomar conhecimento acerca do custo adicional da comissão de corretagem apenas no momento da celebração do contrato.

O contrato pactuado entre as partes da presente demanda, não indica qualquer valor a ser pago pelos apelantes a título de comissão de corretagem, apenas na clausula 3.5 e 3.6 há apenas a indicação das empresa intermediadora sem indicação exata acerca dos valores, ou seja, a clausula não atende o comando do julgado , sendo que os valores que os apelantes arcariam a título de comissão de corretagem apenas lhes fora informado em momento diverso.

E neste sentido tem se posicionado a Jurisprudência:

Compromisso de compra e venda Atraso na entrega da obra não evidenciado - Juros de obra devidos - Corretagem - Devolução - Ausência de informações claras ao consumidor - Taxa SATI - Cobrança abusiva - Devoluções em valor simples Recurso da autora parcialmente provido, improvido o da ré. (Ap. Civel, nº (00)00000-0000.29.2014.8.26.0100 - 06a Cam. Dir Privado - Rel. Paulo Alcides, j. 09/12/2016)

Apelação - Compromisso de compra e venda de imóvel - Pretensão de restituição de valores pagos pelo

adquirente a título de comissão de corretagem e SATI - Admissibilidade, em tese, de contratação nestes termos, conforme orientação firmada pelo STJ no Resp. nº 1.599.511/SP - Dever de informação - Necessidade de informação prévia e adequada quanto a assunção da obrigação e valor da comissão - Inobservância no caso concreto - Cobrança indevida. SATI indevida conforme precedente vinculante. Recurso provido (Ap. Civel (00)00000-0000.13.2013.8.26.0100 - 01º Cam. Direito Privado - Rel. Eneas Costa Garcia, j. 12/09/2017)

DO PEDIDO

Pelas razões expostas, estando presentes os

requisitos de admissibilidade, requer seja o presente recurso especial

admitido e conhecido por esta E. Turma, a fim de que, reformando o v.

Acórdão atacado, assim decidindo, estará a Colenda Corte aplicando o

direito e fazendo a costumeira JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 23 de maio de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF