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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.17.0009

Petição - Ação Aviso Prévio contra Brasilcenter Comunicações

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 9a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA/ES - TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista movida por BRASILCENTER COMUNICAÇÕES LTDA , por seu advogado que esta subscreve, consoante instrumento procuratório encartado nos autos, vêm tempestiva e respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar suas

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

com base no art. 900 da CLT, requerendo seu regular processamento e posterior remessa ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região.

Nestes Termos,

Pede deferimento,

Vitória/ES, 10 de Junho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17 a REGIÃO

RECORRENTE: BRASILCENTER COMUNICAÇÕES LTDA

RECORRIDO: Nome

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

CONTRARRAZÕES RECURSAIS

Egrégio Tribunal,

Doutos Julgadores,

Interpõe o Recorrente Recurso Ordinário objetivando a reforma da r. sentença proferida a fim de reconhecer pretenso liame trabalhista.

Importa ressaltar que o MM. Juízo "a quo" agiu com o costumeiro acerto que lhe é peculiar, devendo ser mantida a r. sentença proferida, para todos os fins de direito.

1. DOS FATOS

O reclamante ajuizou ação trabalhista alegando ter sido contratado pela 2a reclamada, ora recorrente, em 06/05/2002, para exercer a função de mensageiro em face da 1a reclamada, tendo sido dispensado sem justa causa em 12/06/2017, sem receber as verbas rescisórias.

Diante disso, pleiteou a condenação da reclamada, bem como da recorrente subsidiariamente, ao pagamento de verbas rescisórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, indenização por danos morais e por diferenças de depósito de FGTS, além de honorários advocatícios sucumbenciais.

A r. sentença, por sua vez, julgou procedente os pedidos, reconhecendo a prescrição parcial para excluir da condenação os efeitos pecuniários anteriores a 06/04/2013. A condenação determina o pagamento de aviso prévio proporcional; férias vencidas dos períodos de 2015/2016 e 2016/2017 e férias proporcionais de 2017/2018 (01/12) todas acrescidas de 1/3; décimo terceiro salário integral de 2016 e proporcional de 2017 (05/12); além de FGTS e multa de 40%; multa prevista no artigo 477, § 8° da CLT; multa prevista no artigo 467 da CLT; danos morais e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 15%, nos termos do art. 791-A, § 2° da CLT.

A r. sentença de piso também aplicou a pena de revelia à 1a reclamada, em face da sua ausência injustificada à audiência. Deixou, entretanto, de aplicar a confissão, diante da apresentação de defesa pela 2a reclamada, nos termos do art. 345, I e art. 177 do CPC.

A 2a reclamada, por sua vez, opôs embargos de declaração invocando omissão no julgado, referente à limitação de sua responsabilidade, que deveria estar atrelada ao período em que o reclamante comprovasse ter laborado efetivamente em seu favor. Também alegou contradição referente à fundamentação sumular utilizada na r. sentença para condená-la subsidiariamente ao pagamento de parcelas de natureza pós contratual.

Em análise aos referidos embargos, o juízo de piso reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2a ré, em razão da terceirização, uma vez que a reclamada não teria esclarecido qual seria o período da limitação suscitada. Ainda entendeu inexistir contradição no julgado quanto à condenação das verbas de natureza pós contratual, uma vez que evidente que foram devidas em razão do pacto laboral firmado no período em que o reclamante trabalhou em favor da 2a reclamada.

Por fim, a r. decisão apontou que os embargos opostos pela recorrente eram manifestamente protelatórios e a condenou ao pagamento de multa de 2% sobre o valor atualizado da causa.

A recorrida entende, entretanto, que o Recurso Ordinário intentado pela 2a reclamada é manifestamente improcedente, razão pela qual não cabe reforma da decisão proferida pelo juízo a quo , com base nos fatos e fundamentos que passo a expor.

2. DO DIREITO

2.1 DA MULTA PELOS EMBARGOS PROTELATÓRIOS E DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA

A insurgência por parte da recorrente quanto à condenação ao pagamento de 2% sobre o valor atualizado da causa, a título de multa por embargos declaratórios, não deve prosperar, senão vejamos:

Alega a recorrente que a r. sentença de primeiro grau foi omissa e obscura quanto à responsabilidade subsidiária, visto que (I) não analisou a tese de defesa apresentada, quanto a não comprovação, pelo reclamante, do período em que prestou serviços em favor da 2a reclamada; e (II) não esclareceu qual o fundamento legal sumular, jurisprudencial que utilizou para condenar a reclamada subsidiariamente à todas as verbas trabalhistas suscitadas pela reclamante.

Ora, da análise dos fundamentos contidos na própria inicial não restam dúvidas quanto ao período em que o reclamante laborou para a 1a reclamada (Nome), o que fora, inclusive, comprovado mediante cópia da CTPS da reclamante juntada aos autos, conforme se observa nos trechos em destaque:

Nota-se que o contrato de trabalho com a 1a reclamada vigorou de 06/05/2002 a 12/06/2017, tendo o reclamante atuado como mensageiro nesse período, como bem demonstra a CTPS acima.

Assim, não cabe à recorrente alegar que não restou comprovado o período em que o trabalhador prestou serviços em favor da 2a reclamada, pois que esta se beneficiou de forma direta da força de trabalho do reclamante, na medida em contratou a empresa terceirizada exatamente para o fornecimento de mão de obra.

Ademais, o aviso prévio trabalhado emitido pela 1a reclamada evidencia que, no ato da dispensa do trabalhador, a BRASILCENTER constava como local em que o reclamante efetivamente exercia suas funções. É o que atesta o referido documento, com trecho em destaque:

Ademais, a recorrente admitiu que manteve contrato de prestação de serviços com a empregadora do reclamante para os trabalhos de mensageiro e callcenter , funções estas que coincidem com aquelas executadas a partir da contratação pela prestadora. Portanto, é incontroverso que a contratação ocorreu necessariamente para a realização dos respectivos serviços para a recorrente.

Por sua vez, a r. decisão de embargos de declaração, no que tange à fundamentação sumular aplicável, é totalmente compatível com o caso em questão, ao contrário do que alega a recorrente, ao indicar contradição no julgado na medida em que fundamentou-se na Súmula 331, do TST.

Vejamos o que dispôs a respeitável sentença embargada quanto ao mérito:

(...)

Alega o reclamante que fora contratado pela 1a reclamada para laborar em favor da

Confessa a segunda ré que manteve contrato de prestação de serviço com a empregadora do reclamante (ID. f3cf66a - Pág. 10), para serviços de mensageria e outros para o callcenter em Vila Velha. A terceirização, fenômeno no qual a empresa de prestação de serviço coloca-se como intermediária entre o trabalhador e a empresa tomadora da sua mão-de-obra, é admitido em nosso ordenamento jurídico apenas em quatro situações, claramente discriminadas pelo texto no Enunciado 331 do TST , quais sejam, trabalho temporário (lei 6019/74; serviços de vigilância (lei 7102/83); atividade de conservação e limpeza e atividade-meio do tomador.

O mesmo enunciado, através do inciso IV , previu, como forma de ampliar as garantias de solvabilidade dos créditos trabalhistas, a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço. É que a tomadora dos serviços não pode escusar-se a responder pela eventual inadimplência da intermediadora, já que ao escolher forma de pactuação excepcional em contraposição à contratação ordinária (bilateral), assumiu o risco de estar pactuando com empresa inidônea. Desta forma, reconhece-se a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada em relação à totalidade das verbas deferidas neste decisum.

Observa-se que não há qualquer contradição no que tange à súmula aplicável para atribuição da responsabilidade da recorrente. A r. sentença fundamentou-se no enunciado n° 331, IV, da CLT, para condenar a tomadora de serviços ao pagamento da totalidade das verbas trabalhistas . E, muito embora a reclamada alegue que o decisum deve excluir da condenação as parcelas deferidas judicialmente e de natureza pós-contratual, o entendimento sumular não faz qualquer ressalva, ou seja, não exclui da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços nenhuma verba deferida ao trabalhador .

Aliás, tal entendimento é consagrado no inciso VI da referida súmula, ao prever que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" .

É evidente que a reclamada, data máxima venia , ao insistir em alegar omissão e obscuridade da decisão de primeiro grau, age em caráter meramente protelatório, ao utilizar dos embargos para ver reapreciadas premissas fáticas já afastadas, em contrário aos seus interesses.

Tal constatação é reforçada na medida em que a 2a reclamada alega que jamais participou da relação de trabalho do reclamante com sua real empregadora, enfatizando que este fora contratado a critério exclusivo da 1a reclamada, sem qualquer ingerência da 2a ré.

Ora, não é esse o entendimento, inclusive, deste E. Tribunal, que já se manifestou em julgado no sentido de que:

A questão da responsabilidade subsidiária está fundada no fato de que a terceirização não exclui a responsabilidade pela boa eleição e, sobretudo, pela fiscalização das obrigações contraídas pela empresa contratada. Isso porque, o

empregado não pode se sujeitar à álea no que concerne ao cumprimento dos direitos oriundos da sua prestação pessoal de serviços.

Em razão disso, não se pode negar que só o fato de o trabalhador ter prestado serviços em favor da tomadora, ainda que sob formal contratação da prestadora de serviços, acarreta-lhe o dever de diligência na fiscalização do contrato que firmou com esta. (TRT-17 - RO: 00007023620175170006, Relator: SÔNIA DAS DORES DIONISIO MENDES, Data de Julgamento: 18/10/2018, Data de Publicação: 29/10/2018).

No caso em tela, restou comprovada a ausência de fiscalização da empresa tomadora de serviços, não cabendo, portanto , a alegação de que a recorrente jamais foi empregadora do reclamante

Aliás, como bem destacado pela reclamada em recurso ordinário, os serviços prestados tratam-se de serviços especializados, ligados à atividade meio da recorrente. Ocorre que é exatamente esse o caso da atividade de mensageiro, função exercida pelo ora reclamante até a data da dispensa, em 12/06/2017, como bem evidenciado em sua CTPS.

Conforme exposto pela reclamante em contrarrazões aos embargos de declaração da ora recorrente, a abrangência da totalidade das verbas decorrentes da condenação se justifica em virtude da culpa in eligendo e in vigilando da tomadora de serviço. Logo, não pode o trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam. Deve o pagamento das parcelas ser transferido à tomadora do serviço, responsável subsidiária.

Desse modo, não cabe a alegação feita pela recorrente, em recurso ordinário, de que o juízo de primeiro grau se recusa a sanar o vício suscitado, caracterizando a aplicação de multa por embargos protelatórios negativa de prestação jurisdicional.

Sendo assim, o recurso ordinário interposto pela recorrente não merece prosperar, de modo que deve ser mantida a multa por embargos protelatórios de 2% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1026, § 2° do NCPC c/c art. 769 da CLT, bem como a condenação ao pagamento de todas as verbas rescisórias devidas, incluindo as multas dos artigos 467 e 477, § 8° da CLT.

2.2 DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Diante da alegação de ausência de responsabilidade subsidiária em virtude da inexistência de contrato de emprego com o reclamante, a recorrente requereu em sua defesa o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da 1a reclamada, de modo a trazer os sócios proprietários da Nome E RECURSOS HUMANOS LTDA para o polo passivo da presente demanda.

Ocorre que não merece prosperar tal alegação, como bem entendeu a r. sentença proferida pelo juízo a quo, visto que a condenação subsidiária decorre do fato de a recorrente ter se beneficiado da força de trabalho da empresa de terceirização contratada.

Desse modo, vale esclarecer o julgado do MM. Juízo de piso, que afirmou que:

(...)

restando demonstrada a insolvabilidade da empresa empregadora não deve o beneficiário da decisão judicial aguardar o processamento moroso e duvidoso da execução em face dos sócios, já que a segunda reclamada tem maior suporte econômico para aguardar a demora do ressarcimento do valor que tiver de despender para o efetivo adimplemento da obrigação deferida.

Ademais, plausível é o entendimento do MM. Juízo, ao aplicar a súmula 4 deste E. Tribunal, no que tange a responsabilidade da 2a reclamada, conforme referida jurisprudência assim ementada:

EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ORDEM DOS ATOS EXECUTÓRIOS. A responsabilidade patrimonial do devedor subsidiário na execução precede a dos sócios do devedor principal, salvo manifestação do credor em sentido contrário. A desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal se faz em caráter excepcional, sendo possível após frustradas as medidas executórias contra os devedores expressos no título executivo.

Pelo exposto, não deve a recorrente ser excluída da lide em face da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa terceirizada, mantendo-se a execução diretamente contra a tomadora dos serviços, condenada subsidiariamente, cabendo a ela buscar o ressarcimento na esfera cível por parte da 1a reclamada.

2.3 DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Ao contrário do alegado pela recorrente, há que se considerar a condenação da mesma ao pagamento de indenização por danos morais, pois que as verbas trabalhistas têm natureza alimentar e essencial, conforme prevê o art. 7°, inciso X da CF/88.

Ressalta-se que a mora decorrente do inadimplemento por parte do empregador por si só gerou abalos suficientes ao patrimônio da reclamante, uma vez que a empresa descumpriu com seu dever de adimplir com a retribuição pelo trabalho efetuada pela empregada, o que lhe tolheu sua segurança patrimonial.

Assim é o entendimento do TST no sentido de que o dano moral é uma consequência do próprio inadimplemento do salário:

RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei n° 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente à sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que essa conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante n° 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC n° 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nesta Lei, com base na interpretação sistemática. Recurso de revista não conhecido. 2. DANO MORAL. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. VALOR ARBITRADO À INDENIZAÇÃO. O entendimento desta Corte Superior é de que a reiteração do atraso no pagamento dos salários acarreta dano moral, o qual prescinde de comprovação de sua existência, presumindo-se em razão do ato ilícito praticado, qual seja o não pagamento dos salários no tempo correto. Precedentes. Por outro lado, tendo em vista o que determina o art. 884 do Código Civil, a fixação do valor da indenização por danos morais deve pautar-se por critérios de proporcionalidade e razoabilidade a fim de se evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes. No presente caso, o valor arbitrado à indenização (R$ 00.000,00) revela-se excessivo em face das circunstâncias que ensejaram a condenação. Impõe-se, portanto, o provimento do recurso a fim de reduzir o valor arbitrado para R$ 00.000,00. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. O deferimento dos honorários advocatícios quando a parte não está assistida pelo sindicato da categoria profissional, como na hipótese, não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada nas Súmulas nos 219 e 329. Recurso de revista conhecido e provido.

Além disso, ao aplicar a súmula 46, deste E. Tribunal, o Juízo a quo manteve entendimento de que a condenação em indenização por danos morais decorre de atraso no pagamento de salário. Vejamos a referida súmula, in verbis :

"INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. DANO PRESUMIDO. A dispensa sem pagamento de verbas rescisórias configura, por si só, ofensa à dignidade do trabalhador a ensejar indenização por dano moral, não havendo a necessidade de prova dos prejuízos advindos do ato ilícito praticado pelo empregador, porque presumidos". IUJ N° 0000461-17.2016.5.17.0000: acórdão referente à Súmula n° 45 disponibilizado no Caderno Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região - Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho n° 2237 às páginas 600/607, no dia 30 de maio de 2017, considerando-se publicado em 31 de maio de 2017. Disponibilizada no Caderno Administrativo do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região - Diário

Eletrônico da Justiça do Trabalho n° 2241, 2242 e 2243 às páginas 06, 01/02 e 04, nos dias 05, 06 e 07 de junho de 2017, respectivamente.

Desse modo, não deve ser conhecido e provido o presente recurso para reformar a r. sentença, de modo a manter a condenação da recorrente ao pagamento de indenização por danos morais.

2.4 DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Sendo verossímil as alegações da reclamante, em face de toda a fundamentação apresentada, sobretudo quanto às provas documentais anexadas à inicial, resta comprovada a necessidade de improcedência do pedido de reforma da r. sentença de piso, que condenou a recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em favor do recorrido no percentual 15% sobre o valor líquido dos pedidos da inicial.

2.5 DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Conforme se depreende da documentação juntada à inicial, o reclamante declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da justiça gratuita. Para isso, fundamentou sua alegação na lei 1.060/50, de modo que não pode arcar com despesas processuais sem prejuízo alimentar, inclusive nos termos do artigo 790, § 3° da CLT.

Tanto é incontestável esta afirmação, que o recorrido procurou o Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade de Direito de Vitória para proceder com sua defesa.

Nesse sentido, já se posicionou o Tribunal Superior do Trabalho, ao deferir a gratuidade da justiça até mesmo para um trabalhador que recebia salário de R$ 00.000,00. Para o ministro Hugo Nome Scheuermann, relator do caso, tal remuneração não é suficiente para demonstrar que o trabalhador tem situação econômica que lhe permite atuar em ação judicial sem prejuízo do próprio sustento ou da sua família.

Assim, importante transcrever o julgado ora citado:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE NÃO ELIDIDA POR PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. 1. O deferimento da gratuidade da justiça depende de simples declaração de pobreza, a teor do art. 790, § 3°, da CLT e nos moldes da OJ 304/SDI-I/TST ("Atendidos os requisitos da Lei n° 5.584/70 (art. 14, § 2°), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4°, § 1°, da Lei n° 7.510/86, que deu nova redação à Lei n° 1.060/50)"). 2. E a referida declaração, apresentada pelo reclamante, goza de presunção relativa de veracidade, não

restando elidida, no caso, por prova em sentido contrário. 3. Com efeito, a percepção de remuneração superior a R$ 00.000,00 não é suficiente a demonstrar que o reclamante está em situação econômica que lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Recurso de embargos conhecido e provido.

Portanto, não merece prosperar a reforma da r. sentença para que seja indeferido o pleito da gratuidade da justiça, restando comprovado que os custos com o processo resultariam em óbice ao acesso à justiça, por parte do reclamante, em flagrante afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

DOS PEDIDOS

Por tudo o que ficou exposto e que dos autos constam, espera o recorrido que essa C. Turma Julgadora haja bem em negar provimento ao recurso ordinário interposto pela recorrente, mantendo a condenação imposta à mesma, conforme depreende-se da r. decisão (Num. 932b2fc) prolatada pela MM. Juíza "a quo", por questão de Justiça.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Vitória/ES, 10 de Junho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF