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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Irpj/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica contra Banco Votorantim

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Nome

PROCURADORIA REGIONAL DA Endereçoa REGIÃO - SP/MS.

Divisão de Defesa - 2a Instância

Al. Santos, 647, 6º Andar, Cerqueira César, São Paulo - SP, CEP 00000-000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A) DO PROCESSO ABAIXO, DA COLENDA TURMA, DO EGRÉGIO TRI- BUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Processo autuado sob o nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargante: UNIÃO FEDERAL - Fazenda Nacional

Embargado: BANCO NomeS.A.

A UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional) , por seu procura- dor infra-assinado, com fulcro nos artigos10222 e seguintes doCódigo de Processo Civill, bem como demais disposições legais pertinentes, vem, tempestiva e respeito- samente, apresentar EMBARGOS DE DECLARAÇÃO consoante as razões a seguir aduzidas.

Trata-se de Embargos de Declaração opostos em face de v. acórdão emanado da C. Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, que negou provimento a apelação da União, declarando à parte o direito em ter a dedu- ção das despesas com o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT deduzida diretamente do lucro tributável conforme preceitua a Lei nº 6.321/76 mediante a dedução do lucro tributável do dobro das despesas realizadas no âmbito do PAT, afastadas as limitações impostas por atos normativos infralegais.

Ocorre que a decisão incorreu em omissão , como a seguir explicitado, razão pela qual são apresentados os presentes embargos declaratórios, a fim de possibilitar a integração do julgado, para entrega de prestação jurisdicio- nal hígida e completa.

OMISSÃO QUANTO AO ARTIGO 111, CTN, ARTS. E DA LEI 6.321/76, ARTS. , , e DO DECRETO 05/91, ART. DA LEI 8.849/94, ART. DA LEI 9.249/95, ART. 16 DA LEI 9.430/96, ARTS. E DA LEI 9532/97, ART. DA LEI 1.704/79, ART. DO DECRETO-LEI 2.462/88, ART. 10 DA LEI

O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) tem por objetivo me- lhorar as condições nutricionais dos trabalhadores, com repercussões positivas pa- ra a qualidade de vida, a redução de acidentes de trabalho e o aumento da produti- vidade. Desde sua implementação houve ganhos para as empresas - aumento da produtividade, maior integração entre trabalhador e empresa, redução de faltas e atrasos ao serviço, redução da rotatividade de trabalhadores, isenção de encargos sociais sobre o valor da alimentação fornecida e incentivo fiscal -, e para o Governo - redução de despesas e Nomena área da saúde, crescimento da atividade econômica e bem estar social.

A adesão ao PAT poderá ser efetuada a qualquer tempo e terá validade - a partir da data de aprovação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, esta considera- da a de registro do formulário de adesão, definido pelos Ministérios da Fazenda, do Trabalho e Emprego, na ECT - por prazo indeterminado, podendo ser cancelada por iniciativa da empresa beneficiária ou pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em razão da execução inadequada do Programa. No entanto, a empresa deverá infor- mar anualmente no Relatório Anual de Informações Sociais - RAIS se participa ou não do PAT.

As empresas que, aderindo ao PAT, custearem a alimentação para seus empregados, mantendo sérvio próprio de refeições ou firmando convênios com en- tidades fornecedoras de alimentação coletiva, poderão usufruir benefício fiscal na área do Imposto de Renda.

Todavia, para se beneficiarem desse incentivo as empresas devem obser- var certos requisitos na elaboração desses programas. Destacam-se, dentre outros, os que conferem prioridade ao atendimento dos trabalhadores de baixa renda (que recebam até cinco salários mínimos) contratados pela pessoa jurídica beneficiária A inclusão de trabalhadores de renda mais elevada far-se-á desde que já garantido o atendimento da totalidade dos empregados com renda mensal até cinco salários mínimos. Devem propiciar, ainda, condições de avaliação do teor nutritivo da ali- mentação.

O incentivo fiscal para programas de alimentação do trabalhador foi insti- tuído pela Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, e regulamentado pelo Decreto nº 5, de 14 de janeiro de 1991 (que revogou o Decreto nº 78.676, de 1976):

"Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei.

§ 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável.

§ 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes.

Art 2º Os programas de alimentação a que se refere o artigo anterior deverão conferir prioridade ao atendimento dos trabalhadores de baixa renda e limitar-se-ão aos contratados pela pessoa jurídica beneficiária. (Vide Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/8/2001)" (grifamos)

O decreto nº 5/91, que regulamentou o PAT, traçou, consoante preconi- zado pela lei, a forma pela qual se daria a dupla dedução de despesas com a ali- mentação dos trabalhadores: a primeira dedução na escrita comercial, mediante lançamento como custo operacional, e a segunda, como redução do imposto devi- do.

Art. 1º A pessoa jurídica poderá deduzir, do Imposto de Renda devido, valor equivalente à aplicação da alíquota cabível do Imposto de Renda sobre a soma das despesas de custeio realizadas, no período-base, em Programas de Alimentação do Trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social - MTPS, nos termos deste regulamento.

§ 1º As despesas realizadas durante o período-base da pessoa jurídica, além de constituírem custo operacional, poderão ser consideradas em igual montante para o fim previsto neste artigo.

§ 2º A dedução do Imposto de Renda estará limitada a 5% (cinco por cento) do lucro tributável em cada exercício, podendo o eventual excesso ser transferido para dedução nos 2 (dois) exercícios subseqüentes.

§ 2º A dedução do Imposto de Renda estará limitada a 5% (cinco por cento) do imposto devido em cada exercício , podendo o eventual excesso ser transferido para dedução nos 2 (dois) exercícios subseqüentes. (Redação dada pelo Decreto nº 349, de 1991)

§ 3º As despesas de custeio admitidas na base de cálculo de incentivo são aquelas que vierem a constituir o custo direto e exclusivo do serviço de alimentação, podendo ser considerados, além da matéria-prima, mão-de-obra, encargos decorrentes de salários, asseio e os gastos de energia diretamente relacionados ao preparo e à distribuição das refeições.

(...)

Art. 2º Para os efeitos do art. da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, os trabalhadores de renda mais elevada poderão ser incluídos no programa de alimentação, desde que esteja garantido o atendimento da totalidade dos trabalhadores contratados pela pessoa jurídica beneficiária que percebam até 5 (cinco) salários-mínimos .

§ 1º A participação do trabalhador fica limitada a 20% (vinte por cento) do custo direto da refeição. (Incluído pelo Decreto nº 349, de 1991)

§ 2º A quantificação do custo direto da refeição far-se-á conforme o período de execução do programa aprovado pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, limitado ao máximo de 12 (doze) meses. (Incluído pelo Decreto nº 349, de 1991)."(grifamos)

Posteriormente, a Lei nº 8.849/94 dispôs que o limite deveria ser calculado sobre o imposto devido, não sendo possível, nesse caso, cogitar-se de ilegalidade, porquanto a alteração legislativa foi veiculada por meio de lei ordinária.

Art. 5º A soma das deduções a que se referem as Leis nºs 6.321, de 14 de abril de 1976, e 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e o Decreto-lei nº 2.433, de 19 de maio de 1988, não poderá reduzir o imposto devido em mais de oito por cento, observado o disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) (grifei)

A Lei nº 9.249/95, dispôs sobre a forma de dedução das despesas com alimentação antes da apuração do lucro real:

Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido , são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964:

A Lei nº 9532, de 10 de dezembro de 1997, reduziu o percentual de de- dução do imposto de 5% para 4%:

"Art. 5º A dedução do imposto de renda relativa aos incentivos fiscais previstos no art. da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, no art. 26 da Lei nº 8.313, de 13 de dezembro de 1991, e no inciso I do art. da Lei nº 8661, de 1993, não poderá exceder, quando considerados isoladamente, a quatro por cento do imposto de renda devido, observando o disposto no parágrafo 4º do art. da Lei nº 9.249, de 1995"(grifamos)

Dessa forma, a empresa que está inscrita no PAT, além de computar na determinação do lucro real as despesas de custeio realizadas na execução do pro- grama de alimentação do trabalhador, pode deduzir, diretamente do imposto de renda devido, limitado a 4% deste, o valor equivalente à aplicação da alíquota do imposto a que está sujeita sobre a soma daqueles gastos.

Por exemplo, se a empresa recolhe IRPJ à alíquota de 15% e tem despesas com programa de alimentação do trabalhador no valor de R$ 00.000,00, poderá computar esse gasto como custo ou despesa operacional e ainda deduzir do impos- to devido a importância de R$ 00.000,00(15% de R$ 00.000,00), desde que este valor seja igual ou inferior a 4% do IRPJ devido pela empresa.

Cabe ainda destacar, que o Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), atualmente em vigor, manteve a mesma sistemática dos Decretos que o precederam, com funda- mento de validade na Lei nº 9.249/95:

Art. 369. Admitir-se-ão como dedutíveis as despesas de alimentação fornecida pela pessoa jurídica, indistintamente, a todos os seus empregados, observado o disposto no inciso V do parágrafo único do art. 249 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, § 1º).

Parágrafo único. Quando a pessoa jurídica tiver programa aprovado pelo Mi- nistério do Trabalho, além da dedução como despesa de que trata este artigo, fará também jus ao benefício previsto no art. 581.

Art. 581. A pessoa jurídica poderá deduzir, do imposto devido, valor equiva- lente à aplicação da alíquota do imposto sobre a soma das despesas de cus- teio realizadas, no período de apuração, em programas de alimentação do trabalhador , nos termos desta Seção (Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, art. ).

Parágrafo único. As despesas de custeio admitidas na base de cálculo do in- centivo são aquelas que vierem a constituir o custo direto e exclusivo do ser- viço de alimentação, podendo ser considerados, além da matéria-prima, mão- de-obra, encargos decorrentes de salários, asseio e os gastos de energia dire- tamente relacionados ao preparo e à distribuição das refeições." (grifei).

Art. 582. A dedução está limitada a quatro por cento do imposto devido em cada período de apuração, podendo o eventual excesso ser transferido para dedução nos dois anos-calendário subseqüentes (Lei nº 6.321, de 1976, art. , §§ 1º e 2º, e Lei nº 9.532, de 1997, art. ).

Assim a dedução do PAT consiste numa dedução direta do imposto de renda devido; não compõe o resultado operacional como despesa, nem é uma ex- clusão da base de cálculo do imposto de renda.

No que tange à forma de cálculo do incentivo estabelecida por sucessivos decretos do Poder Executivo, importa observar que a metodologia adotada pela Lei nº 6.321/76 impunha um cálculo circular para fins de delimitação da parcela de despesas com o PAT a deduzir do lucro tributável. Isso porque ao mesmo tempo em que permitia a dedução do lucro tributável, estipulava-o como limite para o cál- culo dessa dedução.

O Decreto nº 78.676/76, ao regulamentar a Lei nº 6.321/76, estabelecen- do a forma pela qual se daria a dupla dedução das despesas com o PAT, fez surtir os mesmos efeitos pretendidos pela norma legal, vez que, além de permitir uma dedução como despesa a reduzir o lucro tributável, permitiu uma segunda dedução - correspondente à aplicação da alíquota sobre o valor da despesa - a reduzir o próprio imposto devido. Na mesma linha sucederam-se os Decretos nºs 5/91 e 349/91.

Leis posteriores que limitaram a dedução das despesas com o PAT a um percentual do imposto devido confirmam a superação da forma de cálculo do in- centivo originariamente prevista na Lei nº 6.321/76, qual seja, como redução da base de cálculo do imposto. Destacamos abaixo algumas dessas normas legais:

Lei nº 8.849/94

"Art. 5º A soma das deduções a que se referem as Leis nºs 6.321, de 14 de abril de 1976, e 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e o Decreto-lei nº 2.433, de 19 de maio de 1988, não poderá reduzir o imposto devido em mais de oito por cento, observado o disposto no § 2º do art. 10 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995)"

Lei nº 9.532/97

"Art. 5º A dedução do imposto de renda relativa aos incentivos fiscais previstos no art. da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976 , no art. 26 da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991 , e no inciso I do art. da Lei nº 8.661, de 1993 , não poderá exceder, quando considerados isoladamente, a quatro por cento do imposto de renda devido, observado o disposto no § 4º do art. da Lei nº 9.249, de 1995.

Art. 6º Observados os limites específicos de cada incentivo e o disposto no § 4º do art. da Lei nº 9.249, de 1995 , o total das deduções de que tratam:

I - o art. da Lei nº 6.321, de 1976 e o inciso I do art. da Lei nº 8.661, de 1993 , não poderá exceder a quatro por cento do imposto de renda devido;"

Desse modo, ainda que se pudesse inquinar de ilegalidade os decretos ora combatidos, as normas legais posteriores que dispuseram sobre o limite do incen- tivo tratando-o como dedução do imposto de renda devido teriam convalidado a forma de cálculo estabelecida naqueles atos normativos.

Ademais, deve-se ressaltar que o adicional do imposto de renda foi insti- tuído pela Lei nº 7.450/85, posteriormente à criação do PAT. E nunca foram permi- tidas quaisquer deduções para fins de cálculo desse adicional, como já determinava o Decreto-Lei nº 2.462/88:

"Art. 1º A partir do exercício financeiro de 1989, o adicional de que trata o art. 25 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, incidirá sobre a parcela do lucro real ou arbitrado que exceder a vinte ml Obrigações do Tesouro Nacional - OTN, às seguintes alíquotas:

(...)

§ 2º O valor do adicional previsto neste artigo será recolhido integralmente como receita da União, não sendo permitidas quaisquer deduções" (grifamos)

No mesmo sentindo da irredutibilidade do adicional do imposto de renda dispôs a legislação posterior ao referido decreto-lei:

Lei nº 8.541/92

" Art. 10. A partir de 1º de janeiro de 1993, a pessoa jurídica estará sujeita a um adicional do Imposto de Renda à alíquota de dez por cento sobre a parcela do lucro real ou arbitrado que ultrapassar:

(...)

§ 2º O valor do adicional será recolhido integralmente, não sendo permitidas quaisquer deduções."(grifamos)

Lei nº 9.249/95

"Art. 3º A alíquota do imposto de renda das pessoas jurídicas é de quinze por cento.

(...)

§ 4º O valor do adicional será recolhido integralmente, não sendo permitidas quaisquer deduções." (grifamos)

Desse modo, se a legislação veda quaisquer deduções do adicional do im- posto de renda, nada há de ilegal nas disposições regularmente acerca do PAT ora atacadas, que previram a dedução do imposto de renda devido sem afetar o cálculo adicional do imposto.

Ainda que se cogitasse, somente a título de argumentação, de ilegali- dade nos Decretos que regulamentaram a Lei nº 6.321/76, os supostos vícios teriam sido superados pelo advento das Leis nºs 8.849/94, 9.249/95 e 9.532/95, as quais dispuseram validamente sobre a matéria.

Assim, considerando que a disposição contida no artigo da lei nº 6.321/76 foi alterada pelas leis nºs 8.849/94, 9.249/95 e 9.532/97, não há que se falar em direito a dedução do lucro tributável do dobro das despesas do PAT.

E se fosse outra a intenção do legislador, deveria estar claramente previs- ta no texto legal, dado que, em se tratando de desoneração de tributos, como é o caso do incentivo fiscal do PAT, a interpretação deve ser literal, de acordo com o art. 111 do Código Tributário Nacional.

A prevalecerem os argumentos constantes do r. Acórdão acabará funcio- nando o Judiciário como legislador positivo instituindo incentivo fiscal relativo ao IRPJ de forma não prevista em lei.

Não pode persistir a ideia de que na disciplina da lei o benefício é calcu- lado na base, ao passo em que nos regulamentos é calculado no débito. Não há qualquer direito auto-aplicável determinado pela lei. De fato, como se lê de seu dis- positivo, o benefício será gozado pelos contribuintes na forma prevista no Regula- mento.

Nota-se que o princípio da estrita legalidade deve ser seguido quando se fala em exigência tributária, mas no trato de benefícios fiscais não há a mesma li- mitação. Assim, não só o exercício do benefício dependia de previsão no regula- mento, quanto a própria forma e extensão do benefício tinham de ser dados pelo Regulamento do Imposto de Renda.

Além disso, deve ser salientado que a questão tratada nos autos tem a ver propriamente com cobrança de IRPJ, mas com cálculo de benefício fiscal. Com isso, não só a análise de garantias constitucionais deve ser mitigada, como também não é necessário o mesmo rigor contábil que o do trato das demonstrações de base de cálculo.

Mencione-se que o benefício fiscal não prejudica o fato de que os custos suportados por conta do Programa de Alimentação do Trabalhador são devidamen- te dedutíveis da base do IR, como despesas operacionais que são. Nesta modalidade é importante a efetiva busca do valor real, já que se trata de constatação que tem a ver com o próprio conceito de renda.

Quando se fala em benefício, no entanto, não há a mesma gravidade, já que ele não diz com o conceito de base tributável, sendo apenas um incentivo (que nem precisaria existir, que não é direito do contribuinte, mas concessão do Fisco).

Como já dito, há equivalência nas sistemáticas de dedução ora analisadas. A União entende que a diferença na disciplina do benefício em lei e RIRs

importaria em diferença de IRPJ devido. Na forma do RIR, a exigência seria maior. Não é bem assim. Em termos gerais, as disciplinas não provocam diferença no IRPJ devido.

Nota-se: as despesas como PAT já são por si só dedutíveis da base de IRPJ, como custos operacionais. O que a lei faz é permitir uma dedução a mais des- ta mesma despesa (ou, no fim das contas, sua dedução em dobro) e, encontrada a base de IRPJ, sua alíquota incidiria normalmente.

De outro turno, o que o RIR faz é, sem prejuízo da dedução do PAT como custo operacional, determinar que se apurem a base tributável e o IRPJ devido normalmente e, após este resultado, descontar a quantia da aplicação da alíquota do IRPJ ao valor isolado da despesa com PAT.

O resultado é o mesmo. Deduzir antes o valor do PAT para, sobre este re- sultado, fazer incidir a alíquota do IR é a mesma coisa que achar base e IR normais e, deste último, descontar justamente o valor da despesa PAT multiplicado pela alí- quota. A única diferença é o momento em que a operação acontece, mas o resulta- do é equivalente.

Demonstrada, pois, à evidência, a existência de omissão ante a falta de apreciação da quaestio efetivamente levada ao conhecimento da Corte, mister o co- nhecimento e o provimento dos embargos declaratórios, a fim de serem sanados tais vícios e conseqüentemente integrado o decisum.

Assim, havendo ponto omisso na decisão (arts. 1022, II, do CPC), com o precípuo objetivo de ser ele apreciado é que se opõem os presentes embargos de declaração.

Por outro lado, a propósito do prequestionamento, lembramos o teor da Súmula n. 98, do Superior Tribunal de Justiça:

"Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestio- namento não têm caráter protelatório"

Requer, outrossim, a utilização do efeito infringente inerente ao presente recurso para, face aos elementos ora trazidos, anular o v. acórdão, ou com sua re- forma.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se sejam regularmente processados os presen- tes embargos de declaração para que, devidamente admitidos e providos, venham a clarificar a decisão proferida, e por fim, aplicar o efeito infringente inerente ao presente recurso, nos termos expostos.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 28 de julho de 2021.

Ary A Madureira Jr

Procurador da Fazenda Nacional