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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0224

Petição Inicial - TJSP - Ação Execução Fiscal em Epígrafe - Execução Fiscal - contra Companhia de Desenv Habit e Urbano do EST de S P - Cdhu

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE GUARULHOS/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Execução Fiscal

COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU , com seus atos constitutivos arquivados na JUCESP sob n.º 596.784/76, inscrita no CNPJ/MF sob n.º 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, Centro, São Paulo, por seus advogados ao final assinados com escritório no mesmo endereço, nos autos da EXECUÇÃO FISCAL em epígrafe, que lhe move o Nome, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE , conforme as razões a seguir aduzidas.

1. Síntese da Inicial e do Cabimento da Exceção de Pré-Executividade

Tratam os autos de execução de valores supostamente devidos a título de tributos, decorrentes do não pagamento do valor total de R$ 00.000,00.

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Não obstante seja possível o aforamento de embargos (art. 16, I, da Lei das Execuções Fiscais), admite-se também que seja oposta exceção de pré-executividade, independentemente da oposição dos embargos, quando a matéria se refere à inexistência de pressupostos exigíveis à constituição do processo ou mesmo das condições da ação, pois constituem-se em questões de ordem pública, podendo ser examinadas em qualquer grau de jurisdição, ex offício ou por alegação da parte.

Vem-se admitindo a utilização da exceção de pré- executividade na execução fiscal, tal como vem ocorrendo no Processo de Execução.

Destaca-se que a exceção de pré-executividade é um meio de defesa que tem por finalidade obstar um ato de constrição de bem, em razão da extinção da obrigação ou da existência de vício no título executivo, perceptível mediante pura ilação jurídica.

É condição para sua admissibilidade que o vício seja aferível de plano e que se trate de matéria ligada à admissibilidade da execução, conhecível de ofício e a qualquer tempo, sem que se cogite de apresentação de questões dependentes de prova, que não dizem respeito aos aspectos formais do título.

A adoção da exceção, desta feita, pode ser admitida quando o executado lograr demonstrar, de plano, de maneira insofismável, a vicissitude que acoberta a pretensão executória atacada, indene de dúvidas:

"A exceção de pré -executividade só pode ser acolhida quando escancaradamente nula a execução" (AgInst 149.343 -5/Tiete, Rel. Barreto Fonseca, in JTJ 228/185).

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"EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de pré- executividade - Requisito - Inexistência de dúvida quanto à quitação do débito- Constatação de plano, configurando hipótese de carência da execução - Inocorrência - Impossibilidade de dilação probatória para sua demonstração - Recurso não provido." (AgInst 132.704-5/São Caetano do Sul, Rel. Demóstenes Braga, in JTJ 227/189).

Nesse sentido é o teor da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

Assim, é perfeitamente admissível por meio de exceção de pré-executividade a arguição de matérias passíveis de conhecimento de ofício, como a ausência de condições da ação e pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo de execução, sempre que aferíveis de plano, o que, indiscutivelmente ocorre nos presentes autos.

Assim, ver-se-á nas razões de direito adiante expostas que a Execução Fiscal ora questionada não tem a menor condição de prosseguir.

2. Preliminarmente - da não apresentação de endereço localizável - Nulidade da CDA.

Primeiramente cumpre mencionar que a Certidão da Dívida Ativa acostada aos autos não traz meios para que a Excipiente possa

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exercer seu direito constitucional a Ampla Defesa, como será comprovado a seguir.

Excelência, sabemos que a Certidão da Dívida Ativa (CDA) é o instrumento hábil para instruir a petição inicial da ação de execução.

Cabe salientar que o artigo 202 do Código Tributário Nacional juntamente com o parágrafo 5º do artigo da Lei 6.830/80 dispõe que a Certidão da Dívida Ativa deverá conter:

"I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa;

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.". (grifo nosso)

Observa-se que o endereço do imóvel tributado foi indicado na inicial de forma incompleta, informação esta que não o qualifica de

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maneira compreensível.

Verifica-se claramente a impossibilidade de localização do imóvel ao qual gerou o débito tributário discutido por este feito, visto que a Certidão de Divida Ativa não indica qualquer informação que o identifique, impedindo que a excipiente exerça seu direito a ampla defesa visto que não há maneira de averiguar a propriedade do imóvel ao qual a dívida fiscal está atrelada.

Assim, pela falta de cumprimento aos preceitos legais, nula é a Certidão da Dívida Ativa, pois não é possível identificar a origem deste débito tampouco à responsabilidade da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU sobre a dívida discutida.

Neste sentido, é a jurisprudência oriunda do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

APELAÇÃO Nº 0004540-25.1998.8.26.0176

COMARCA: EMBU DAS ARTES

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA TURISTICA DE EMBU DAS ARTES

APELADOS: NomeE Nome

VOTO Nº 30743

APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - Exceção de pré-executividade. IPTU dos exercícios de 1994 a 2002. Reconhecida a nulidade das CDAs. CDAs que não indicam o endereço completo, impossibilitando a identificação do imóvel tributado. Endereço não localizado pelo oficial de justiça. Nulidade dos títulos

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executivos - Inobservância das formalidades estabelecidas nos arts. 202, III, do CTN e 2º, § 5º, III, da Lei nº 6.830/80 - Sentença mantida - Recurso improvido. (julgado em 01 de março de 2018) . (acórdão em anexo na íntegra). (grifo nosso).

Isto posto, visto que na Execução Fiscal não consta título executivo hábil para a cobrança dos tributos devidos em face da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano de São Paulo - CDHU, requer a extinção da execução fiscal, condenando a Exequente nas verbas decorrentes da sucumbência processual.

Nestes Termos, Pede Deferimento.

3. Da Imunidade Tributária

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 23, inciso IX o seguinte texto:

Art. 23 CF - é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

[...]

IX - Promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

Com o advento da Lei Paulista nº 905, de 18 de dezembro de 1975, foi criada a COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL URBANO - CDHU, cuja finalidade é de promover moradias populares.

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Logo, a CDHU atende ao que determina o artigo da Lei nº 905, de 18 de dezembro de 1975, que assim preceitua:

Art. 1 - Fica o poder executivo autorizado a adotar as providências necessárias a participação de Estado no Plano Nacional da Habitação Popular (PLANHAP), destinado a promover a ascensão social das famílias urbanas com renda equivalente a até 5 salários- mínimos e a propiciar, em relação a essas famílias:

I - redução gradual, até sua eliminação do déficit habitacional;

II - atendimento da demanda de habitações das novas famílias;

III - condições para melhoria e ampliação de habitações já existentes;

IV - acesso aos serviços urbanos essenciais; e

V - estímulo e fornecimento da capacidade de organização comunitária.

Com isso cumpre ressaltar que somente as famílias de baixa renda são atendidas pelos programas habitacionais da Agravante, tanto que devem atender aos seguintes critérios:

Renda Familiar

Limite Máximo de Comprometimento de Renda

Salários Mínimos % sobre a Renda Familiar

1,00 a 3,00 15%

3,01 a 5,00 15 a 20%

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www.cdhu.sp.gov.br 5,01 a 8,5 20 a 25%

8,5 a 10 25 a 30%

Fonte: Gerência de Planejamento Econômico - CDHU

Resta evidente que a CDHU não comercializa suas unidade habitacionais, mas sim atende a uma finalidade social, para tanto o financiamento concedido as referidas famílias não leva em conta o valor de mercado, mas apenas o custo da obra observando ainda o poder aquisitivo das famílias de baixa renda.

Logo, com a concessão de subsídios por parte da CDHU em favor das famílias de baixa renda, é evidente que a Agravante não chega a receber o valor de custo do apartamento ou casa.

Desta forma a CDHU subsiste em razão dos repasses efetuados pelo Governo do Estado de São Paulo, tendo em vista que não obtém lucro em seus empreendimentos.

Logo, a CDHU atua como instrumento da política habitacional do Governo do Estado de São Paulo, voltado à população de baixa renda, que não poderá encontrar guarida no denominado mercado imobiliário regular e também no desenvolvimento urbano das áreas degredadas, atendendo ainda a uma finalidade de interesse coletivo.

Ressalte-se que em razão dessa atuação auxiliar ao Governo do Estado fica evidente sua privação quanto a liberdade na fixação ou modificação dos próprios fins e obrigação de cumprir os escopos, bem como se extinguir pela própria vontade.

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Não apenas isso, por ser uma entidade do Estado a ela se aplica o controle positivo do Estado, isto é, este tem por finalidade verificar se a entidade está cumprindo os fins para os quais foi criada, ainda que seja pessoa jurídica de direito privado.

Desta forma, cristalino está que a Agravante presta um serviço público em regime de monopólio estatal, um porque atende ao que determina o artigo 23, inciso IX da Constituição Federal e duas pela inviabilidade de se tratar de uma atividade econômica, pois se assim o fosse as famílias de baixa renda não teriam as mínimas condições para adquirir sua moradia.

Com isso a Carta Magna prevê em seu artigo 150 e seguintes, a limitação ao poder de tributar, impedindo que haja tributação entre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros.

Art. 150 CF - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

[...]

§ 2º - A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

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A referida limitação se refere a imunidade recíproca que tem por fundamento a liberdade, sendo-lhe estranhas as considerações de justiça ou utilidade, logo, os entes públicos não são imunes por insuficiência de capacidade contributiva ou pela inutilidade das incidência mútuas, senão que gozam da proteção constitucional em homenagem aos direitos fundamentais dos cidadãos, que seriam feridos com o enfraquecimento do federalismo e da separação dos poderes.

A imunidade recíproca objetiva a proteção do Federalismo, isto é, protege as pessoas jurídicas de direito público umas das outras, no que concerne à incidência de impostos.

Neste sentido nos ensina Luciano Amaro:

"A imunidade recíproca objetiva a proteção do federalismo. O que se imuniza é o" patrimônio, a renda e os serviços "dos entes da federação, o que não impede a incidência de impostos indiretos, como o IPI e o ICMS, mas repele a cobrança de tributos que atinjam o patrimônio dos entes políticos, ainda que não sejam" classificados "como" impostos sobre o patrimônio ". (Amaro, Luciano - Direito Tributário Brasileiro - 15a Ed. - São Paulo - Saraiva - pág. 151).

Não apenas isso, no parágrafo 2º do artigo 150 da Constituição Federal explicita que a imunidade recíproca é extensiva apenas às autarquias e às fundações instituídas e das pelo Poder Público, no que concerne ao patrimônio, renda ou serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrente.

Ocorre que, a imunidade tributária recíproca, antes deferida apenas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, extensível originariamente às autarquias e fundações públicas, agora passou a ser

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considerada também para as empresas públicas e sociedades de economia mista que desenvolvam atividades com monopólio estatal e ou prestação de serviço público essencial.

Neste sentido é o entendimento da Suprema Corte:

CONSTITUCIONAL. Tributário - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO.

I - As empresas públicas prestadoras de serviços público distinguem-se das empresas que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a.

II - RECONHECIDO E PROVIDO. (dju 3/9/2004)

Desta forma a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU, apesar de ser uma sociedade de economia mista e por tanto uma pessoa jurídica de direito privado, não é destinada a atividade econômica, mas sim uma atividade de monopólio estatal, qual seja oferecer as famílias de baixa renda a possibilidade de adquirir sua moradia.

Ressalte-se ainda que a competência de oferecer moradia para as famílias de baixa renda é comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, isto nos termo do artigo 23, inciso IX, da Constituição Federal.

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Não apenas isso, por ser uma entidade integrante da Administração Indireta, aplica-se à Agravante todos os princípios insertos no artigo 37 da Constituição Federal, sujeitando-se inclusive, à fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Logo, a CDHU atua como instrumento da política habitacional do Governo do Estado de São Paulo voltado ao desenvolvimento urbano de áreas degradadas e ao oferecimento de moradias à população de baixa renda que não poderá encontrar guarida no denominado mercado imobiliário regular, ressaltando-se inclusive que o financiamento é concedido de acordo com o que determina a legislação do Sistema Financeiro da Habitação.

Desta forma, caracterizado está que a CDHU presta serviço público monopolizado.

Neste sentido nos ensina Nome:

"Esclarecendo o assunto, o serviço de correio é um serviço público federal, ex vi do disposto no art. 21, X, da CF. Pois bem, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (empresa pública a quem compete, por delegação legal, manter o serviço postal) é obrigada a encaminhar a correspondência da pessoa que procura seus serviços mesmo que - contas feitas - isso lhe cause assinalados prejuízos, pela dificuldade de acesso ao destinatário.

É que o serviço público vem prestado por determinação legal; não porque foi remunerado por meio de taxa, preço ou tarifa. Logo, há de surdir, ainda que tal pagamento se revele insuficiente para manter o equilíbrio econômico-financeiro da delegatária. Dito de outro modo, recebendo remuneração insuficiente (ou até nada recebendo), a

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delegatária é obrigada a prosseguir em suas finalidades, legalmente estabelecidas.

Sobremais, o serviço público é indisponível. Melhor dizendo, a empresa estatal delegatária presta-o, nos termos da lei, para atender, conforme determina a Constituição, ao interesse público. Trata-se de um ônus, não de uma faculdade. Res extra commercium, é insuscetível de negociação, quer da parte da delegatária (que é obrigada a prestá-lo, nos termos da lei), quer do usuário (que, para a ele ter acesso, deve curvar-se às exigências legais pertinentes).

Deste ponto de vista não discrepa Humberto Ávila, para quem "a entidade pública deve possuir a liberdade, total ou parcial, para determinar o valor da contraprestação". Caso os valores a serem pagãos pelo usuário do serviço público não sejam "livremente fixados, mas regulados por lei ou pelo Poder Executivo, não existe uma contraprestação adequada". Com isso, "não estão presentes os elementos necessários à configuração de uma atividade econômica", não se podendo falar, pois, em aplicação do § 3º do art. 150 da CF.

Além do mais, quando o serviço está sob a égide do art. 175 da CF, e vem prestado em regime de monopólio, a empresa estatal que o realiza equipara-se à pessoa política delegante, sendo, destarte, também beneficiária do princípio da imunidade recíproca, sem sofrer as injunções do § 3º do art. 150 do mesmo Diploma Magno. "(Carrazza, Roque Antonio - Curso de Direito Constitucional Tributário - 26a Ed. - São Paulo - Malheiros Editores - págs. 767/769.).

Outrossim, inaplicáveis as restrições contidas nos parágrafos 1º e do art. 173 da CF, que determinam a submissão de sociedade de economia mista ao regime de direito privado no que tange, dentre outras, às obrigações tributárias, vedando-lhe a fruição de benefício tributário não extensivo às empresas do setor privado.

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É que tais restrições têm fundamento no princípio da livre concorrência, sobre o qual se assenta o regime econômico da livre iniciativa.

Sendo assim em relação à Agravante que presta serviço público em regime de monopólio, fazendo as vezes do próprio Estado, não há que se cogitar do princípio de livre concorrência, até porque eventual comercialização de imóveis a famílias de baixa renda nos termos da legislação do Sistema Financeiro de Habitação é altamente deficitária e não oferece ameaça ao mercado e não há qualquer possibilidade de abuso do poder econômico.

Neste sentido é o que nos ensina Nome:

" É cabível, no entanto, admitir, como o fazem alguns estudiosos, situação excepcional que não seria atingida pelas regras restritivas do art. 173: é a hipótese em que a empresa pública ou a sociedade de economia mista executam serviço público monopolizado. A concessão de um ou outro privilégio seria aceitável nesse caso em virtude da inexistência de ameaça ao mercado e da ausência do risco de abuso do poder econômico. Com efeito, se o serviço é monopolizado, por força de alguma estratégia especial do Estado, não há regime de competitividade e nem se pode considerar propriamente o serviço executado como atividade econômica stricto sensu , esta sim suscetível de exercício pelas empresas privadas em geral, como afirma o art. 170, parágrafo único, da CF. "(Filho, José dos Santos Carvalho - Manual de Direito Administrativo - 19a Ed. - Rio de Janeiro - Ed. Lúmen Júris - pág. 453).

Para arrematar, esse é o entendimento do TJ/SP, senão vejamos:

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Voto 9.816

Apelação nº 0013683-83.2009.8.26.0198

Apelante: Prefeitura Municipal de Franco da Rocha Apelada: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU

APELAÇÃO Execução Fiscal - Exceção Prévia de Executividade IPTU - Exercícios de 2005 a 2008 - Imunidade recíproca reconhecida CF, art. 150, VI, letra a, parágrafos 2º e - Recurso desprovido. ( julgado em 29/setembro/2016 ). (sem grifo no original).

Voto nº 24465

Agravo de instrumento nº 2051295- 86.2016.8.26.0000

Agravante: Município de Americana

Agravada: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do

Estado CDHU

Comarca: Americana

AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal. IPTU. Exercícios de 2008 a 2012. Decisão que acolheu exceção de pré-executividade. Imunidade tributária. Ocorrência. Benefício que se estende às sociedades de economia mista quando prestadoras de serviços públicos. Precedentes desta Corte. Decisão mantida. Recurso não provido. ( julgado em 28/abril/2016 ). (sem grifo no original).

Desta forma, concluí-se que de fato, a CDHU exerce uma atividade de prestação de serviço público em regime de monopólio estatal, e que apesar de sua natureza de pessoa jurídica de direito privado, necessário se faz a sua equiparação a autarquia, para o fim de reconhecer em seu favor a imunidade tributária recíproca, tendo em vista ao que dispõe o artigo 150, parágrafo 2º, da Constituição Federal.

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4. Da Impenhorabilidade da Propriedade, Posse e Direitos Contratuais do Imóvel

Ademais, cumpre mencionar que o imóvel, ou mesmo os direitos sobre ele, não estão a disposição de alienação, ou seja, não há uma relação de comércio entre os imóveis ou entre as unidades habitacionais da CDHU pelo fato de existir verdadeiro interesse público e social.

Neste sentido é expressa a disposição do artigo 833, Inciso I, do Código de Processo Civil que, ao indicar os bens impenhoráveis, aí incluí"o ato voluntário, não sujeito à execução", assim dispondo:

"Os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução".

Ainda como fundamento, em caso de rescisão contratual, a CDHU só poderá comercializar o imóvel com uma família de baixa renda nos termos da legislação do Sistema Financeiro da Habitação.

Logo, em havendo uma nova comercialização esta ocorrerá em favor de uma família suplente, ou outra indicada pela Prefeitura Municipal. Com isso, com os devidos esclarecimentos, o imóvel, bem como os direitos contratuais do mutuário não poderão ser objeto de alienação, inclusive ser objeto de penhora para pagamento de Impostos ou Taxas referentes ao imóvel, tendo em vista o interesse social a que se destina.

5. Do Pedido.

Diante do exposto, e após a manifestação da Exequente, requer o acolhimento da presente manifestação, extinguindo a

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execução fiscal em relação à CDHU, dada a inexistência de crédito tributário, na forma do artigo 485, IV e VI do Código de Processo Civil, condenando a Exequente no pagamento de honorários advocatícios, a serem arbitrados por Vossa Excelência, respeitando-se o parágrafo 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Requer, finalmente, que todas as intimações, via DJE ou não, sejam feitas exclusivamente em nome do advogado: Nome- 00.000 OAB/UF.

Nestes Termos, Pede Deferimento.

São Paulo/SP, 6 de agosto de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF(assinado eletronicamente)