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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0281

Recurso - TJSP - Ação Improbidade Administrativa - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Apelação n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargos de Declaração n° 0000000-00.0000.0.00.0000/50000

4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Nome , brasileira, casada, advogada, portadora do RG n° 00000-00-X e do CPF n° 000.000.000-00, residente e domiciliada na Endereço, Jardim das Magnólias, Sorocaba/SP, com endereço eletrônico: email@email.com, nos autos do Recurso de Apelação que perante esse E. Tribunal foi interposto pelo Nome, por seu advogado, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, não se conformando com os V. Acórdãos de fls. 4369/4407 da Apelação n° 0000000-00.0000.0.00.0000 e fls. 25/39 dos Embargos de Declaração n° 0000000-00.0000.0.00.0000/50000, com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal e artigos 994, VII e 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO , cujas razões encontram-se anexadas, requerendo, desde já, a admissão e remessa do recurso ao E. Supremo Tribunal de Federal.

Deixa a Recorrente de apresentar o comprovante de recolhimento das custas de preparo, tendo em vista a concessão dos benefícios da justiça gratuita em seu favor, conforme decisão de fls. 25/39 dos Embargos de Declaração n° 0000000-00.0000.0.00.0000/50000.

Termos em que,

Pede deferimento.

De Sorocaba para São Paulo, 24 de setembro de 2018.

____________________________________

NELSON Nome BRANDÃO JR.

00.000 OAB/UF

Origem: Apelação n° 0000000-00.0000.0.00.0000 - 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Recorrente: Nome

Recorrido: Nome

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

NOBRES MINISTROS JULGADORES,

1. RESUMO DOS AUTOS

Trata-se de Ação Civil Nome na qual o Recorrido pleiteou a responsabilização da Recorrente (e outros) por suposto ato de improbidade administrativa, alegando que teriam incidido nos artigos 10 e 11 da Lei n° 8.429/92, causando dano ao erário e violação a princípios da administração.

Após a apresentação da defesa preliminar e contestação pela Recorrente (Fls. 265/284 e 2520/2530) peças essas que demonstraram a inexistência de qualquer ato de improbidade administrativa ou enriquecimento ilícito por parte da Recorrente, tampouco dano ao erário ou violação aos princípios da administração, seguiu-se réplica (fls. 2571/2588) e a realização de prova pericial (fls. 3203/3352 e 3543/3663), bem como alegações finais das partes.

Com o julgamento do feito, sobreveio a r. sentença de fls. 4036/4052, julgando IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS.

Inconformado, o Nome interpôs o Recurso de Apelação de fls. 4108/4143, que foi contrarrazoado às fls. 4248/4256.

Ao referido recurso foi dado parcial provimento pelo V. Acórdão de fls. 4369/4407, ora recorrido, destacando-se que o d. Aresto afastou a improbidade do artigo 10, pela ausência de dano ao erário e, entendendo caracterizada a improbidade do artigo 11 da LIA, impôs à Recorrente, cumulativamente, as penas de multa, suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o poder público.

Opostos Embargos de Declaração pela Recorrente, foram eles parcialmente acolhidos pelo V. Acórdão de fls. 25/39 dos Embargos de Declaração n° 0000000-00.0000.0.00.0000/50000, sendo a omissão reconhecida unicamente para conceder-lhe o benefício da gratuidade e no mais, definiu inexistir vício na decisão colegiada, dando azo ao presente Recurso Extraordinário.

2. DOS V. ACÓRDÃOS RECORRIDOS

O E. TJSP proferiu os V. Arestos fls. 4369/4407 da Apelação n° 0000000-00.0000.0.00.0000 e fls. 25/39 dos Embargos de Declaração n° 0000000-00.0000.0.00.0000/50000, que ostentam as seguintes ementas:

"APELAÇÃO - Ação civil pública por ato de improbidade administrativa - Ato atentatório aos princípios da administração pública - Prejuízo ao erário - Os agentes da administração pública, no exercício de suas atribuições, devem guardar em seus atos a mais lídima probidade, a fim de preservar o interesse último dos atos praticados, qual seja o bem comum - Procedimentos licitatórios levados a efeito pela Prefeitura de Morungaba dedicados, exclusivamente, a terceirizar serviços que deveriam ser realizados pelo corpo jurídico do Município - Violação aos princípios administrativos da legalidade, moralidade, honestidade, impessoalidade e prevalência do interesse público (art. 37, caput, da CF/88) - Elementos fáticos probatórios coligidos aos autos que evidenciam o dolo específico dos Corréus no sentido do favorecimento pessoal - Ausência, contudo, de prova do alegado prejuízo ao erário - Incursão dos corréus na disposição isolada do art. 11, da LF n° 8.429/92 - Sentença de integral improcedência da demanda reformada para julgar parcialmente procedente a ação civil por ato de improbidade - Quantificação das sanções - Inteligência do art. 12, da LF n° 8.429/92 - Recurso voluntário do Parquet provido em parte, nos termos em que especificado."

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Acórdão embargado que deixou de se manifestar sobre o pedido de gratuidade efetuado pela correquerida. Omissão reconhecida unicamente para conceder-lhe o benefício da gratuidade, pois presentes os pressupostos para o deferimento da medida. Ausente, no mais, qualquer vício na decisão colegiada, não se admitem embargos com o fim único de prequestionamento. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Embargos parcialmente acolhidos."

E nesse sentido, vigora a penalidade injustamente imposta à Recorrente, a qual pretende-se a reforma por ser medida da mais lídima justiça. Vejamos:

"Diante do quanto exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do Parquet, de modo a REFORMAR EM PARTE a r. sentença de primeiro grau para reconhecer a incursão dos corréus exclusivamente na hipótese normativa prevista no art. 11, caput e inciso I, da LIA, e, por conseguinte, aplicando-lhes as sanções daí decorrentes, na forma do inciso III, do art. 12, da Lei n° 8.429/92, a saber: (...) CAROLINE OLIVEIRA SOUZA MUCCI participante da licitação n° 09/2009: (i) suspensão dos direitos políticos, no tempo mínimo de 3 anos; (ii) pagamento de multa civil, no montante de R$ 15.600,00 (metade valor despendido na licitação n° 09/2009); e (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos".

3. DA TEMPESTIVIDADE E DO PREQUESTIONAMENTO

O V. Acórdão que julgou os Embargos de Declaração foi disponibilizado no DJE em 05/09/2018 (quarta-feira), considerando-se como data de sua publicação o dia 06/09/2018 (quinta-feira), e com o consequente início do prazo processual em 07/09/2018 (sexta-feira), de modo que o termo ad quem para a interposição deste recurso ocorrerá em 27/09/2018 (quinta-feira). Portanto, tempestivo o Recurso Extraordinário e devidamente prequestionado no momento oportuno, em especial o artigo 5°, LIV e LV da Constituição Federal.

4. DA REPERCUSSÃO GERAL

Nos termos do artigo 1.035 do Código de Processo Civil, a matéria reflete repercussão geral através da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social e jurídico que ultrapassam os interesses subjetivos do processo, posto que trata-se da discussão a respeito do direito constitucional do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Mantida a r. decisão contida nos v. arestos, a sociedade brasileira, o mundo jurídico e político verá sua Constituição Federal ser violentada e a jurisprudência do STJ e da Suprema Corte ser ignorada, afrontando de maneira latente nossa Carta Magna e dando a impressão para a coletividade que nossas normas infraconstitucionais e a Constituição Federal poderá ser desrespeitada por outros Tribunais, repercutindo negativamente no mundo social, político e jurídico.

Pelo exposto, fica caracterizado o instrumento da repercussão geral, pois os v. Arestos correspondem a uma verdadeira e autêntica DENEGAÇÃO DE JUSTIÇA!!!

No presente caso, há a presença de vícios insanáveis no processo, quais sejam, a preterição de produção de provas nos autos e a inovação em sede de alegações finais e Recurso de Apelação, situações essas que afrontaram o artigo 5°, incisos LIV e LV da Constituição Federal:

"Artigo 5° (...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifei) "

Por fim, não se pretende a reanálise de provas, mas tão somente o afastamento a afronta às normas insculpidas na Carta Magna.

Isto posto, a matéria tratada nessa fase recursal é de extrema relevância, motivo pelo qual aguarda-se o conhecimento e processamento do presente Recurso Extraordinário.

5. DAS RAZÕES RECURSAIS

5.1. DA NULIDADE DO PROCESSO - DA AFRONTA A AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - VIOLAÇÃO AO ART. 5°, LIV E LV, DA CF - FOI PRETERIDA A PROVA TESTEMUNHAL FUNDAMENTAL AO ESCLARECIMENTO DOS FATOS

Conforme se comprovará abaixo, os incisos LIV e LV do artigo 5° foram violados, padecendo de vício insanável todo o processo judicial.

Nesse sentido, vejamos:

a) Inicialmente, os fatos debatidos nos autos da Ação de Improbidade

Administrativa n° 0000000-00.0000.0.00.0000 teve como deslinde o julgamento IMPROCEDENTE da ação e a extinção do processo nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, em sede de 1° instância (fls. 4036/4052). Assim restou definido pela mencionada sentença de 1° grau:

"DECIDO.

(...)

Passa-se então à apreciação do mérito, não sem antes fixar algumas considerações a respeito da sobredita vinculação da causa de pedir e do pedido e a decisão judicial.

O que se demonstrou nestes autos e será melhor explicitado adiante é uma quase absoluta incompatibilidade entre aquilo que o autor da ação se propôs a provar para convencer a respeito das suas conclusões jurídicas de forma a viabilizar o pedido e aquilo que serviu de fundamento ao final da instrução, quando da apresentação das alegações finais.

(...)

Aquilo que deveria ser produzido na investigação e que formaria um conjunto de informações importantes com registros objetivos a propiciar o ajuizamento da ação e uma expectativa de condenação dos requeridos por improbidade administrativa não estava na inicial na forma de descrição objetiva de fatos, mas apenas em conjecturas disfarçadas de conclusões.

Isso está nítido quando se faz uma leitura mais minuciosa conflitando as alegações iniciais com aquelas trazidas nos memoriais do Ministério Público (fls. 4001/4026). Notar-se-á que a coincidência de teses não é acompanhada da necessária coincidência de premissas fáticas, o que seria de esperar para um pedido de procedência da ação ao final da instrução. Justamente a articulação argumentativa dos fatos objetivos destacados na inicial com a respectiva confirmação pelos meios de prova utilizados não está presente.

(...)

A única oportunidade em que o Ministério Público o contextualiza é em memoriais, após o laudo pericial tê-lo destacado e, portanto, após o exercício do direito de resposta do réu. (...)

CONCLUSÃO

Mesmo correndo o risco de ser repetitivo, é necessário lembrar mais uma vez que as constatações documentadas nesta sentença não podem direcionar uma interpretação para imputar a inépcia da inicial.

A petição inicial foi sim apta a permitir o desenvolvimento processual nos estritos pontos por ela delimitados.

A lógica de qualquer discurso determina que a conclusão surja a partir das premissas utilizadas.

Parte-se então de um elemento acreditado a caminho de um resultado acreditável.

No caso dos autos não se pode desconsiderar que as conclusões apontadas na petição inicial sejam verdadeiramente correspondentes ao que de fato ocorreu a partir de 2009 em MORUNGABA.

O problema é que apenas foi possível atingir um juízo razoável de certeza dessas assertivas (conclusões) não a partir das premissas fáticas estabelecidas na petição inicial, mas somente após virem à tona novos fatos contra os quais os réus não tiveram a oportunidade de se manifestar no momento processual adequado.

A conjectura tem a sua importância apenas para problematizar o caso, jamais para estabelecer a solução do problema. Decorre daí que a improcedência da ação se impõe porque os fatos descritos na inicial (nos limites da inicial) não ficaram provados.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação e extingo o processo nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil." (grifei)

b) No entanto, em sede recursal foi a R. sentença de primeiro grau parcialmente reformada para reconhecer a incursão dos corréus, exclusivamente, na hipótese normativa prevista no art. 11, caput e inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa e, por conseguinte, aplicando-lhes as penas, de forma cumulativa, previstas no artigo 12 do mesmo diploma legal.

c) Ocorre que o procedimento de 1a instância comporta VÍCIO INSANÁVEL , haja vista que foi preterido o pleito da Recorrente (fls. 265/284 e 2520/2530), tocante a necessária produção de prova testemunhal, a qual, na hipótese, seria de extrema relevância para demonstrar a inexistência de ato de improbidade administrativa por parte da Recorrente, posto que a mesma foi convidada de forma legal e legítima pela Prefeitura de Morungaba para participar do certame Carta Convite n° 09/2009, bem como não atuou em conluio com o Requerido Nome e, por sua vez, jamais executou em conjunto com este último o contrato decorrente.

d) Porém, tal oportunidade foi ceifada da Recorrente, por oportunidade do despacho de fls. 3814/3816, prejuízo esse que somente se tornou aparente com a reforma da decisão de 1a instância em sede de Recurso de Apelação, decisão ora recorrida, posto que a Recorrente foi condenada às duras penas da Lei de Improbidade sem que fosse permitido que esta pudesse exercer o direito constitucional da ampla defesa e do contraditório, acarretando verdadeiro abalo às premissas constitucionais previstas no artigo 5°, LIV e LV da CF.

e) Assim, vejamos o teor da decisão de fls. 3814/3816 dos autos, na qual o MM. juiz de 1a instância assim definiu:

"Vistos (...)

III) Apto ao julgamento, entende-se prescindível a colheita da prova oral, motivo pelo qual declaro encerrada a instrução processual e concedo às partes o prazo comum de 15 (quinze) dias para apresentação de suas alegações finais, por memoriais.

Após, tornem conclusos para sentença."

Em seguida, a sentença de 1a instância em fls. XXXX decidiu:

"Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação e extingo o processo nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil."

f) Imperioso destacar que até a da sentença de 1a instância, a qual julgou improcedente a ação de improbidade, o prejuízo decorrente da preterição da prova testemunhal requerida oportunamente pela Recorrente ainda não se mostrava patente, sendo certo que o efetivo prejuízo adveio com a reforma da decisão acima pelo Acórdão recorrido de fls. 4369/4407, o qual assim se pronunciou:

"Diante do quanto exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do Parquet, de modo a REFORMAR EM PARTE a r. sentença de primeiro grau para reconhecer a incursão dos corréus exclusivamente na hipótese normativa prevista no art. 11, caput e inciso I, da LIA, e, por conseguinte, aplicando-lhes as sanções daí decorrentes, na forma do inciso III, do art. 12, da Lei n° 8.429/92, a saber:

(...)

Nome participante da licitação n° 09/2009: (i) suspensão dos direitos políticos, no tempo mínimo de 3 anos; (ii) pagamento de multa civil, no montante de R$ 00.000,00 (metade valor despendido na licitação n° 09/2009); e (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos".

g) Notório destacar que o próprio Nome recorreu da sentença de 1° grau visando a nulidade do processo de origem, posto que ao mesmo também foi indeferida a produção de prova oral. (fls. 4108/4143)

h) Sem prejuízo, o Acórdão recorrido de fls. 4369/4407 definiu:

"Sem amparo a preliminar de cerceamento ao direito de defesa suscitada pelo Ministério Público pelo tão-só fato de o Juízo "a quo" ter julgado antecipadamente a lide, nos termos do art. 335, I, do CPC/15.

Como cediço, ao Juiz, enquanto destinatário precípuo da prova, compete deferir somente as provas úteis ao deslinde da controvérsia, no sentido de formar o seu convencimento motivado (arts. 370 e 371, do CPC/15). E, encontrando-se a causa "madura" para julgamento, surge- lhe o dever, e não mera faculdade, de proceder à imediata resolução da lide, em cumprimento ao princípio da efetividade da prestação jurisdicional e à garantia constitucional à razoável duração do processo (art. 5°, LXXVIII, da CF/88).

Na hipótese dos autos, a produção de provas pretendida pelo autor para o fim esmiuçar os fatos declinados inicialmentemostra-se dispensável, uma vez que os documentos (provas pré- constituídas) constantes do inquérito civil serviram de prova suficiente para a análise das questões elencadas na exordial, não tendo o julgamento antecipado da lide representado, em qualquer medida, ofensa à garantia constitucional à ampla defesa das partes litigantes (art. 5°, LV, da CF/88)."

i) Portanto, com a emissão do Acórdão recorrido de fls. 4369/4407, que reformou da decisão de improcedência da ação, emergiu um dano efetivo à Recorrente, posto que esta não teve oportunidade de demonstrar a realidade dos fatos através da oitiva de testemunhas, as quais atestariam a inexistência de qualquer ato ímprobo praticado pela mesma.

j) Diante do exposto, tendo em vista que os autos somente contam com a produção probatória em favor do Nome, qual seja, a perícia contábil, notório que a decisão proferida pelo TJSP não espelha a melhor justiça, haja vista que balizou seu entendimento em prova produzida por somente uma das partes, em prejuízo dos demais requeridos.

k) Nesse sentido, é nítido o prejuízo em debate, haja vista que a teor dos artigos 442 do Código de Processo Civil "A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso."

l) Ora, O CASO DOS AUTOS VERSA SOBRE AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA, QUESTÃO, PORTANTO, QUE ENVOLVE MATÉRIA DE DIREITO E DE FATO, SENDO QUE A COMPLEXIDADE DO TEMA E AS SANÇÕES A QUE ESTÃO SUJEITOS OS ENVOLVIDOS JÁ SÃO RAZÕES SUFICIENTES PARA QUE SE ADOTE A MAIS AMPLA PRODUÇÃO PROBATÓRIA, EM HOMENAGEM ÀS GARANTIAS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO, SENDO QUE NA ESPÉCIE, A PROVA DOCUMENTAL NÃO ESGOTOU TODAS AS NUANCES DOS FATOS, EM ESPECIAL NO QUE TOCA A AUSÊNCIA DE CONLUIO E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA RECORRENTE, SITUAÇÃO QUE BUSCA ESCLARECER COM A PROVA TESTEMUNHAL POSTULADA.

m) Além do direito das partes à produção da prova, ela não se destina exclusivamente ao Juízo de Primeiro Grau, sendo útil também ao Segundo Grau.

n) Sobre isso, a 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim decidiu:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. USO INDEVIDO DE APARELHOS TELEFÔNICOS ÀS CUSTAS DO ERÁRIO MUNICIPAL. SUBMISSÃO DOS AGENTES POLÍTICOS ÀS DISPOSIÇÕES DA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIADE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. Recursos Especiais interpostos contra acórdão que provera, em parte, a Apelação interposta pelo primeiro recorrente e negara provimento às Apelações interpostas pelos outros dois recorrentes. As Apelações foram interpostas contra sentença que, por sua vez, julgara procedente o pedido, em Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Sergipe, na qual postula a condenação dos réus pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado no uso indevido de aparelhos celulares às custas do Município de Pirambu/SE.

II. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as disposições contidas na Lei 8.429/92 são aplicáveis aos agentes políticos. Nesse sentido: STJ, AIA

30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011; REsp 1.421.942/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/12/2015; REsp 1.414.757/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/10/2015; AgRg no REsp 1.513.451/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/06/2015; AgRg no AREsp 116.979/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/04/2013.

III. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não existe foro privilegiado por prerrogativa de função para o processamento e julgamento da ação civil pública de improbidade administrativa" (STJ, AgRg na AIA 32/AM, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 13/05/2016). Em igual sentido: STJ, AgRg na Rcl 10.037/MT, Rel. Ministro LUISFELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/11/2015; AgRg na MC 20.742/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, DJe de 27/05/2015.

IV. Na hipótese, após a apresentação das contestações, da réplica, pelo Ministério Público, da juntada de documento relativo a prova emprestada, ouvidas as partes, o Juiz, ao fundamento de que "a prova material e documental acosta aos autos impõe julgamento antecipado da lide", proferiu sentença, julgando procedente o pedido formulado pelo Ministério Público, em relação aos ora recorrentes. Ocorre que, diante das peculiaridades do caso, o julgamento antecipado do feito violou o disposto nos arts. 330, I, e 333, II, do CPC/73, cerceando o direito de defesa dos recorrentes, que, desde a contestação, requereram a produção de prova testemunhal, cujo rol seria apresentado no prazo do art. 407 do CPC/73, além de "produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, a ouvida do depoimento pessoal, de testemunhas, juntada de documentos, e outros que se fizerem necessários à demonstração da verdade dos fatos". Sem passar à instrução do feito, o Juízo de 1° Grau proferiu sentença, desde logo, julgando antecipadamente a lide, com fundamento nas faturas e testemunhos, colhidos no Inquérito Civil Público, sem contraditório, condenando os ora recorrentes pelo ato ímprobo e julgando improcedente a ação, quanto à corré CLÁUDIA PATRÍCIA DANTAS FERREIRA, quanto ao uso do aparelho celular (00)00000-0000.

V. No caso, não há discussão sobre o fato de o Município de Pirambu/SE ter arcado com as despesas decorrentes do uso das linhas telefônicas indicadas na inicial. O cerne da controvérsia consiste em definir quem teria utilizado os aparelhos telefônicos, no período compreendido entre 2005 e 2007, posto que os réus negam sua utilização. Nesse contexto, a correta elucidação da matéria fática, tendo em vista a divergência de versões apresentadas pelas partes, demandaria dilação probatória. Isso porque a prova oral, utilizada pela sentença, como base para a condenação - mantida, em parte, pelo acórdão recorrido -, trata-se, na verdade, de depoimentos de testemunhas ouvidas apenas no âmbito do Inquérito Civil Público, e de prova emprestada (interceptação telefônica), oriunda de processo criminal do qual os ora recorrentes não eram partes e cujos fatos apurados não guardam relação com a matéria discutida nos autos.

VI. Assim, NÃO OBSTANTE SEJAM FORTES OS INDÍCIOS DA EXISTÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, TENDO OS RÉUS, EM ESPECIAL O SEGUNDO RECORRENTE, EM SUAS DEFESAS, NEGADO A OCORRÊNCIA DOS FATOS E

REQUERIDO A PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL, EM JUÍZO, COM O OBJETIVO DE CONTRADITAR AQUELA PRODUZIDA NO INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO, BEM COMO CONTEXTUALIZAR A CONVERSA TELEFÔNICA OBJETO DA REFERIDA PROVA EMPRESTADA, FORÇOSO RECONHECER QUE, NO CASO, O JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO VIOLOU OS ARTS. 330, I, E 333, II, DO CPC/73.

VII. Na forma da jurisprudência, "não se achando a causa suficientemente madura, seu julgamento antecipado, à luz do art. 330, I, do CPC, enseja a configuração de cerceamento de defesa do réu condenado que, oportunamente, tenha protestado pela produção de prova necessária à demonstração de suas pertinentes alegações, tal como ocorrido no caso em exame"(STJ, REsp 1.538.497/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/03/2016). Na mesma orientação: STJ, REsp 1.330.058/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/06/2013; REsp 1.421.942/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/12/2015.

VIII. Recursos Especiais conhecidos e parcialmente providos, para , afastando as preliminares de incompetência do Juízo de 1° Grau e de não sujeição dos agentes políticos às disposições da Lei 8.429/92, ANULAR O FEITO, DESDE A PROLAÇÃO DA SENTENÇA, INCLUSIVE, PARA QUE, COM O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, SEJA FACULTADA ÀS PARTES A PRODUÇÃO DE PROVAS ." (REsp 1554897/SE, Segunda Turma, Rel.a Min.a Assusete Magalhães, j. em 20.09.2016)(grifei)

"RECURSO ESPECIAL - CONSÓRCIO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - OCORRÊNCIA DE FRAUDE - PROVA ORAL REQUERIDA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - OCORRÊNCIA. 1. O julgamento antecipado da lide parece precipitado diante das graves alegações de fraude suscitadas nos autos, mormente havendo notícia da ocorrência de outros tantos fatos semelhantes envolvendo a recorrida. Necessidade de ampla produção de provas. Cerceamento de defesa configurado. 2. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 1095479/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 22/03/2010) (grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE NÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA DECORRENTE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Evidencia-se o cerceamento, autorizador da nulidade do processo, quando proferido julgamento antecipado que despreza a produção de provas relevante a solução do processo. 2. Se o pleito do autor depende da prova, esta não lhe pode ser negada, nem reduzido o âmbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situação autêntica de denegação de justiça. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no Ag 888.574/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2007, DJ 29/10/2007, p. 262) (grifei)

o) Assim, resta patente a nulidade processual, , razão pela qual é impositiva a desconstituição das sentenças proferidas, com o retorno dos autos à origem para a reabertura da instrução para produção da prova oral requerida.

Isto posto, é de rigor que o processo seja anulado até fls. 3814/3816, para permitir o exercício da ampla defesa e contraditório de todos os envolvidos, em especial da Recorrente, a qual foi duramente apenada no Acórdão recorrido, que analisou somente prova produzida em favor do Nome, visando o retorno dos autos ao juízo de 1a instância, local onde a Recorrente poderá exercer o seu direito constitucional da ampla defesa e do contraditório no devido processo legal, pois somente a oitiva de testemunhas permitirá a comprovação de que não houve, em hipótese nenhuma, a participação da Recorrente aos fatos injustamente à ela imputados.

Como visto, houve explícita violação aos incisos LIV e LV do art. 5° da Constituição Federal, com o cerceamento do direito de defesa da Recorrente.

5.2. DA NULIDADE DO PROCESSO - DA AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - VIOLAÇÃO AO ART. 5°, LIV E LV DA CF - INOVAÇÃO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS E RECURSO DE APELAÇÃO

Como atentamente observado pelo magistrado a quo em 1a instância em sua decisão de fs. 4036/4052, nos autos há uma absoluta incompatibilidade entre aquilo que o Nome se propôs a provar nos termos de sua Petição Inaugural e aquilo que serviu de fundamento ao final da instrução, quando da apresentação das Alegações Finais.

Vejamos:

"DECIDO.

(...)

Passa-se então à apreciação do mérito, não sem antes fixar algumas considerações a respeito da sobredita vinculação da causa de pedir e do pedido e a decisão judicial.

O que se demonstrou nestes autos e será melhor explicitado adiante é uma quase absoluta incompatibilidade entre aquilo que o autor da ação se propôs a provar para convencer a respeito das suas conclusões jurídicas de forma a viabilizar o pedido e aquilo que serviu de fundamento ao final da instrução, quando da apresentação das alegações finais.

(...)

Aquilo que deveria ser produzido na investigação e que formaria um conjunto de informações importantes com registros objetivos a propiciar o ajuizamento da ação e uma expectativa de condenação dos requeridos por improbidade administrativa não estava na inicial na forma de descrição objetiva de fatos, mas apenas em conjecturas disfarçadas de conclusões.

Isso está nítido quando se faz uma leitura mais minuciosa conflitando as alegações iniciais com aquelas trazidas nos memoriais do Ministério Público (fls. 4001/4026). Notar-se-á que a coincidência de teses não é acompanhada da necessária coincidência de premissas fáticas, o que seria de esperar para um pedido de procedência da ação ao final da instrução. Justamente a articulação argumentativa dos fatos objetivos destacados na inicial com a respectiva confirmação pelos meios de prova utilizados não está presente.

(...)

A única oportunidade em que o Ministério Público o contextualiza é em memoriais, após o laudo pericial tê-lo destacado e, portanto, após o exercício do direito de resposta do réu.

(...)

CONCLUSÃO

Mesmo correndo o risco de ser repetitivo, é necessário lembrar mais uma vez que as constatações documentadas nesta sentença não podem direcionar uma interpretação para imputar a inépcia da inicial.

A petição inicial foi sim apta a permitir o desenvolvimento processual nos estritos pontos por ela delimitados.

A lógica de qualquer discurso determina que a conclusão surja a partir das premissas utilizadas.

Parte-se então de um elemento acreditado a caminho de um resultado acreditável.

No caso dos autos não se pode desconsiderar que as conclusões apontadas na petição inicial sejam verdadeiramente correspondentes ao que de fato ocorreu a partir de 2009 em MORUNGABA.

O problema é que apenas foi possível atingir um juízo razoável de certeza dessas assertivas (conclusões) não a partir das premissas fáticas estabelecidas na petição inicial, mas somente após virem à tona novos fatos contra os quais os réus não tiveram a oportunidade de se manifestar no momento processual adequado.

A conjectura tem a sua importância apenas para problematizar o caso, jamais para estabelecer a solução do problema. Decorre daí que a improcedência da ação se impõe porque os fatos descritos na inicial (nos limites da inicial) não ficaram provados.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação e extingo o processo nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil." (grifei)

Como bem salientado na decisão proferida acima, somente foi possível atingir um juízo razoável de certeza dos fatos imputados pelo Recorrido à Recorrente não a partir das premissas fáticas estabelecidas na petição inicial, mas somente após virem à tona novos fatos contra os quais a mesma não teve a oportunidade de se manifestar no momento processual adequado.

Isto posto, evidente a existência de incompatibilidade entre aquilo que o autor da ação se propôs a provar para convencer a respeito das suas conclusões jurídicas de forma a viabilizar o pedido e aquilo que serviu de fundamento ao final da instrução, quando da apresentação das alegações finais, posto que a única oportunidade em que o Nome o contextualiza é em memoriais, após o laudo pericial tê-lo destacado e, portanto, após o exercício do direito de resposta dos réus.

Isto posto, restou nítido que o Nome inovou sua tese em sede de Alegações Finais, fazendo-o, também, em sede de Apelação, sendo certo que a Recorrente não teve a oportunidade de se manifestar no momento oportuno através da oitiva de testemunhas.

No entanto, o Acórdão recorrido equivocadamente assim manifestou-se:

"Destaque-se, ainda, que em memoriais o Ministério Público não inovou em relação aos fatos declinados na exordial, mas tão somente teceu novos argumentos à luz de toda a prova produzida, notadamente o laudo pericial, o que é perfeitamente possível e esperado na fase final do processo que antecede a prolação da sentença, inexistindo qualquer prejuízo à defesa. (...)

Diante do quanto exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do Parquet, de modo a REFORMAR EM PARTE a r. sentença de primeiro grau para reconhecer a incursão dos corréus exclusivamente na hipótese normativa prevista no art. 11, caput e inciso I, da LIA, e, por conseguinte, aplicando-lhes as sanções daí decorrentes, na forma do inciso III, do art. 12, da Lei n° 8.429/92, a saber:

(...)

CAROLINE OLIVEIRA SOUZA MUCCI participante da licitação n° 09/2009: (i) suspensão dos direitos políticos, no tempo mínimo de 3 anos; (ii) pagamento de multa civil, no montante de R$ 15.600,00 (metade valor despendido na licitação n° 09/2009); e (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos".

Portanto, resta patente a afronta ao Devido Processo Legal, cuja regra encontra guarida no artigo 5°, LIV da Constituição Federal e o desrespeito as regras impostas no Código de Processo Civil, em especial no artigo 329, II:

"Art. 329. O autor poderá:

(...)

II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar."

Sobre isso, esse nobre Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

"RECURSO ORDINÁRIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - PENA DE DEMISSÃO - ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INOCORRÊNCIA - DESCONSIDERAÇÃO DE CAUSA INTERRUPTIVA INCIDENTE NO CURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL (LEI N° 8.112/90, ART. 142, § 3°) - INOVAÇÃO DOS LIMITES MATERIAIS DO PEDIDO - FUNDAMENTOS NÃO EXAMINADOS PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR - IMPUGNAÇÃO RECURSAL QUE NÃO GUARDA PERTINÊNCIA COM OS FUNDAMENTOS EM QUE SE ASSENTOU O ATO DECISÓRIO QUESTIONADO - OCORRÊNCIA DE DIVÓRCIO IDEOLÓGICO - INADMISSIBILIDADE - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

- A instauração do processo disciplinar qualifica-se como marco interruptivo da prescrição (Lei n° 8.112/90, art. 142, § 3°), cujo prazo recomeça a contar por inteiro após o transcurso do lapso temporal de cento e quarenta (140) dias que a Administração Pública tem para concluir o inquérito administrativo. Precedentes.

INCOINCIDÊNCIA TEMÁTICA ENTRE OS FUNDAMENTOS DA IMPETRAÇÃO E AQUELES QUE DÃO SUPORTE AO ACÓRDÃO IMPUGNADO.

- Não é lícito ao impetrante, em sede recursal ordinária, inovar materialmente em sua postulação, para, nesta, incluir pedido formulado em bases mais amplas e com fundamento diverso daquele que foi originariamente deduzido quando do ajuizamento da ação de mandado de segurança. Precedentes.

- A ocorrência de divergência temática entre as razões em que se apoia a petição recursal, de um lado, e os fundamentos que dão suporte à matéria efetivamente versada na decisão recorrida, de outro, configura hipótese de divórcio ideológico, que, por comprometer a exata compreensão do pleito deduzido pela parte recorrente, inviabiliza, ante a ausência de pertinente impugnação, o acolhimento do recurso interposto. Precedentes" (RMS 30.716-AgR/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello) (grifei) .

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - INOVAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS - IMPOSSIBILIDADE - PARTICIPAÇÃO EM 2a ETAPA DE CONCURSO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não tem êxito o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão singular (art. 317, § 1°, RISTF). 2. Não é possível, em sede de agravo regimental, inovar nas razões do recurso ordinário em mandado de segurança.

3. Ausência de direito líquido e certo de participar em curso que consista na segunda fase do concurso público por candidatos classificados fora das vagas abertas na vigência do certame em que concorreram.

4. Agravo interno não provido" (RMS 23.888-AgR/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli). (grifei)

"MANDADO DE SEGURANÇA - (...) INOVAÇÃO DO PEDIDO - IMPOSSIBILIDADE - (...) - RECURSO NÃO CONHECIDO. - Não é licito ao impetrante, em sede recursal ordinária, inovar materialmente em sua postulação, para, nesta, incluir pedido formulado em bases mais amplas e com fundamento diverso daquele que foi originariamente deduzido quando do ajuizamento da ação de mandado de segurança. Precedente: RMS 21.045, Rel. Min. CELSO DE MELLO. (...) (RMS 22033, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, DJ 08-09-1995) (grifei)

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INOVAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE. (...). I. O recorrente não pode, nesse momento processual, deduzir matéria estranha aos argumentos arrolados na inicial do mandado de segurança. (...) V. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento. (RMS 32645, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07-05-2014)

Bem como, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 508 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

DESNECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES APÓS O JULGAMENTO DOS DECLARATÓRIOS, QUANDO NÃO HÁ MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS . VIOLAÇÃO AO ART. 264 DO CPC CONFIGURADA. ART. 509 DO CPC. EFEITO EXPANSIVO DO RECURSO. AINDA QUE INEXISTA LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO

1. Em homenagem aos princípios da instrumentalidade da forma e celeridade processual, desnecessária a ratificação dos Embargos Infringentes opostos contra acórdão proferido em sede de apelação após o julgamento de Aclaratórios, quando não houve modificação do acórdão recorrido.

2. Na hipótese dos autos, o Ministério Público, na exordial, limitou-se a requerer a condenação das rés, enquadrando-as no art. 9o. da Lei 8.429/92, porque haveria auferido vantagem patrimonial indevida; em alegações finais, após concluir que as provas colhidas não seriam suficientes para comprovar o enriquecimento ilícito, o requerimento do Parquet para condenação das acusadas nas sanções descritas nos incisos II e III do art. 12 da Lei 8.429/92, que correspondem às condutas tipificadas nos arts. 10 e 11 da mesma Lei, modifica a causa de pedir, violando o art. 264 do Diploma Processual Civil.

3. Correto o entendimento do Tribunal a quo, no julgamento dos Embargos Infringentes, pela impossibilidade de modificação da causa de pedir em alegações finais. Eventual condenação com base em dispositivo legal diverso do indicado na inicial violaria os princípios da ampla defesa e contraditório, uma vez que as rés se defenderam das acusações descritas na peça vestibular.

4. Ainda que não haja litisconsórcio passivo unitário, há o efeito expansivo subjetivo do recurso interposto por um dos litisconsortes, quando a defesa deles for comum.

5. Nega-se provimento ao Recurso Especial." (REsp 1196451 / MG, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA

FILHO, Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 13/08/2013, Data da Publicação/Fonte: DJe 30/08/2013)

6. DA IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS PONTOS DO ACÓRDÃO DE FLS. 4369/4407

Nos termos da Súmula n° 284 do STF, restam impugnados todos os pontos do Acordão proferido relacionados à Recorrente, lembrando que a decisão trata de pluralidade de Requeridos e de diversos procedimentos licitatórios, matérias essas estranhas à pessoa da Recorrente.

Em especial, resta impugnada a inexistência de improbidade administrativa praticada pela Recorrente decorrente do art. 11, da LF n° 8.429/92, a qual atou com a mais lídima probidade, não restando violado os princípios administrativos da legalidade, moralidade, honestidade, impessoalidade e prevalência do interesse público (art. 37, caput, da CF/88).

Da mesma forma, resta impugnado que os elementos fáticos-probatórios coligidos aos autos evidenciaram o dolo específico da Recorrente ou favorecimento pessoal, posto que inexistem provas nesse sentido com relação a mesma, sendo certo que a Recorrente foi tolhida do seu direito de produzir prova oral nos autos, motivando o ingresso do presente Recurso Extraordinário.

Igualmente, resta completamente impugnada a afirmação de inexistência de cerceamento ao direito de defesa pelo fato de o Juízo "a quo" ter julgado antecipadamente a lide, posto a ofensa à garantia constitucional à ampla defesa das partes litigantes (art. 5°, LV, da CF/88).

Nessa mesma seara, resta impugnado que a perícia produzida foi de natureza contábil, haja vista que a mesma extrapolou tal limite, além da parcialidade do perito nomeado, vez que esse profissional não pautou-se em aspectos técnicos e conhecimentos específicos para a elaboração de seu trabalho.

Por fim, resta completamente impugnada a inovação das razões em sede de alegações finais pelo Nome e procedência da ação civil por ato de improbidade e a quantificação das sanções.

7. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, requer se dignem Vossas Excelências dessa C. Corte receber o presente Recurso Extraordinário, para ao fim, dar-lhe provimento.

Termos em que,

Pede deferimento.

De Sorocaba para Brasília, 24 de setembro de 2018.

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NELSON Nome BRANDÃO JR.

00.000 OAB/UF