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6 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6109

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL, ANTONIO CEDENHO DA 3a TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Apelação Cível

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargos de Declaração

NomeE COMÉRCIO DE AÇO BRASIL LTDA , já devidamente qualificada nos autos do processo em referência, em que contende com a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente e com fundamento no artigo1.0222, inciso II, da Lei n.º13.1055/2015 (novo Código de Processo Civil - NCPC) 1 , opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

para suprir "omissões" constante no v. acórdão de fls., consoante razões aduzidas a seguir.

1 Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

(...) II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

São Paulo Campo Grande

I - BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de garantir o direito líquido e certo da ora Embargante de excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviços de Transporte (ICMS) da base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), reconhecendo-se, por consequência, seu direito à restituição e compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Devidamente processado o feito, foi proferida a r. sentença, confirmando os termos da liminar, para reconhecer o direito da Embargante.

Dessa decisão, a ora Embargada interpôs recurso de apelação para que fosse reformada esse decisão, sendo que esse E. Tribunal negou provimento à apelação fazendária e deu parcial provimento à remessa oficial para reconhecer a falta de interesse de agir da impetrante no tocante ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração, eis que não havia sido instruído a ação com os Documentos de Arrecadação de Receitas Federais (DARFs).

Inconformadas, tanto a Embargante quanto a Embargada interpuseram recursos especial e extraordinário, cujo julgamento permaneceu sobrestado, em razão dessas terem ligação direta com Tema Repetitivo n. 118 do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ), oriundo do julgamento do REsp n. 1.00.000 OAB/UF, sob a sistemática de recurso repetitivo.

Em 13.02.2019, a 1a Seção do C. STJ julgou o REsp n. 1.00.000 OAB/UF e, por maioria de votos, delimitou o alcance da tese firmada no Tema Repetitivo n. 118/STJ, definindo-se que para o reconhecimento do direito de compensação em mandado de segurança é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco.

Com base nesse julgamento, a C. 3a (Terceira) Turma desse E. Tribunal examinou novamente a matéria sub judice , em juízo de retratação 2 , sendo acolhido seu pleito e proferido o v. acórdão em que restou decidido que fosse:

"[...] mantida a r. sentença que concedeu a segurança requerida"para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nas Leis 9.718/98, 10.833/03 e 10.637/02, inclusive com as alterações promovidas pela Lei 12.973/2014, confirmando a liminar anteriormente concedida e assegurando à impetrante o direito à compensação dos valores recolhidos, nos últimos cinco anos antes do ajuizamento da ação, atualizados pela aplicação da taxa SELIC, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 26 da Lei 11.457/2007".

No entanto, Excelência, com o devido respeito, mas, apesar da concessão da segurança para reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos, conforme se passa a demonstrar adiante, verifica-se a ocorrência de omissões na r. sentença prolatada, o que justifica a oposição dos presentes embargos de declaração.

Senão vejamos.

II - DO DIREITO

II.1 - DA OMISSÃO EXISTENTE QUANTO À DECLARAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS

Como visto acima, o v. acórdão embargado, por unanimidade, acolheu o voto desse Relator para negar provimento tanto ao recurso de apelação quanto à remessa oficial interpostos em face da decisão a quo que reconheceu o caráter indevido a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos ao ajuizamento da ação.

2 Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (...)

§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça

§ 8o Na hipótese prevista no inciso IIdo § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial. (g.n.)

Não obstante, com o devido respeito, mas o v. acórdão foi omisso quanto à declaração do ICMS a ser excluído da base de cálculo dessas contribuições é o"ICMS da Nota Fiscal", nos termos do decidido pelo STF nos autos do RE nº 574.706.

Isso porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, conforme prevê o artigo 13, I, da Lei Complementar nº 87/96. O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda, por sua vez, compõe o faturamento da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, o ICMS passível de exclusão da receita e que a compõe é o ICMS incidente sobre a operação, que é o destacado na nota fiscal de saída.

É exatamente esse valor que o Fisco quer tributar como receita bruta da pessoa jurídica e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo).

Ademais, como dito anteriormente, esse é a conclusão que se extrai da leitura do leading case que balizou o entendimento proferido no v. acórdão embargado. Veja-se que a i. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no mencionado RE nº 574.706, enfrentou a questão não deixando dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.

" 7. Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria:

][Indústria ][ Distribuidora ][ Comerciante ________________

Valor saída ][ 100 ->150 -> 200 -> Consumidor

Alíquota ][ 10% 10% 10% _________________

Destacado ][ 10 15 20 _________________

A compensar ][ 0 10 15 _________________

A recolher ][ 10 5 5 _________________

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante de ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. "(g.n.)

Nesse contexto, pelo que se retira desse trecho, extraído da integra do acórdão do RE n. 00.000 OAB/UF, o pretendido e analisado pelo STF foi a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em sua integralidade, ainda que, no momento de destaque na nota fiscal/fatura, não haja o recolhimento total, que se dará ao final da cadeia .

Nesse sentido, é o entendimento dessa C. 3a Turma desse E. Tribunal em casos semelhantes, conforme ementa de precedente abaixo transcrita:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. ICMS A SER EXCLUÍDO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL DE SAÍDA. POSSIBILIDADE.

1. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015.

2. Com relação aos embargos de declaração opostos pela União Federal, é plenamente possível aferir-se o exato alcance do acórdão embargado e de seus fundamentos. Não ocorrem os vícios apontados pela embargante, ao contrário, denota-se apenas a sua pretensão de reapreciação da matéria e o seu inconformismo com o resultado do julgamento.

3. Não há qualquer omissão sobre o tema da litispendência, aqui rejeitado por não se cuidar de hipótese de identidade de objeto entre o presente mandado de segurança e a ação ordinária nº 0021082-52.2010.4.03.6100.

4. O alegado pedido de aditamento da petição inicial, por configurar fato novo, não comporta análise neste momento. Ademais, por ter sido realizado somente em 27/08/2018 (após instaurado o contraditório naqueles autos), pende de concordância da parte ré, bem como de pronunciamento jurisdicional, conforme se constatou por consulta ao PJE (em razão da virtualização daqueles autos em 08/10/2018).

5. Denota-se a pretensão de reapreciação da matéria e o inconformismo com o resultado do julgamento, não passíveis de análise por meio dos embargos de declaração.

6. O acolhimento de teses desfavoráveis à parte embargante não configura quaisquer das hipóteses do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, pois é fruto da manifestação do princípio do livre convencimento do julgador. A discordância da parte embargante deve ser ventilada pela via recursal adequada.

7. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída.

8 . Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte .

9. Embargos de declaração da Impetrante acolhidos . Embargos de declaração da União rejeitados.

(3a Turma - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5001140- 72.2017.4.03.6109 - RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES - grifo nosso)

Em outras palavras, assim como o cálculo para incidência do PIS e da COFINS levavam em conta o total obtido com as vendas e/ou prestação de serviços, considerando para esse fim a formalização do quanto cobrado/recebido pelo vendido/realizado (valor da nota fiscal - descontos obrigatórios), tem-se que, o destaque do ICMS nas notas fiscais apenas formalizavam sua inclusão, já que seu cálculo é feito por dentro. Logo, assim como a tributação ocorria pelo destacado - ainda que depois houvesse creditamento - a exclusão da base deve considerar os mesmos termos e moldes.

Dessa forma, a Impetrante requer que os presentes embargos sejam acolhidos e providos para que seja sanada essa omissão, fazendo constar na decisão embargada que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, consoante entendimento firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, é aquele destacado nas notas fiscais de saída emitidas pela Embargante.

II.2 - DA OMISSÃO DO V. ACÓRDÃO QUANTO O DIREITO DA IMPETRANTE À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO DE PIS E COFINS

Como narrado acima, além do requerimento de reconhecimento do direito líquido e certo ao não recolhimento do PIS e COFINS com a inclusão do ICMS destacado nas NFs, a Embargante almeja o reconhecimento do seu direito à compensação e restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos do ajuizamento do presente mandamus .

Importante salientar que referido pedido encontra-se na petição inicial, nos seguintes termos:

"após a oitiva do Ministério Público, seja, ao final, CONCEDIDA A SEGURANÇA PLEITEADA, confirmando a ordem liminarmente requerida e declarando o direito líquido e certo ora demonstrado, para reconhecer, nos termos explicitados no item III da presente petição, que a Impetrante:

não pode figurar como sujeito passivo de obrigação tributária que tenha por objeto COFINS e PIS incidentes sobre base de cálculo composta por ICMS, declarando a inconstitucionalidade/invalidade da regra que estabelecer essa obrigação; e

pode repetir ou compensar os recolhimentos indevidos feitos sem a observância do destacado direito, fundamentando e legitimando os atos realizados pela interessada com esse fim ."

No entanto, na fundamentação do v. acórdão embargado, o I. Juízo resguardou apenas o direito à compensação, sem dar a devida apreciação ao ponto supramencionado.

Portanto, faz-se necessária a devida apreciação desse ponto, constante no bojo do mandamus e, de forma expressa, no pedido da ação mandamental, sob pena de se perpetrar uma flagrante ilegalidade ao direito à restituição da Embargante.

Por fim, é importante ressaltar que o presente embargos não padece de caráter manifestamente protelatório, eis que a Embargante os opõe apenas para garantia do seu direito constitucional de que a ordem judicial proveniente desses autos seja integralmente cumprida.

Além disso, Excelência, não resta dúvidas que a Embargante age de boa-fé e não possui qualquer interesse em protelar o deslinde final dessa demanda. Pelo contrário, veja que a Embargante pretende que a resolução desse caso se dê o mais rápido possível para que lhe seja permitido aproveitar os créditos de PIS e COFINS reconhecidos por decisão transitada em julgado.

Ademais, a esse respeito, veja que a Embargada, por intermédio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão ao qual vinculada a Autoridade Impetrada, vem adotando postura refratária ao referido posicionamento, sinalizando que obstará o exercício amplo do direito reconhecido judicialmente. Prova disso são as recentes decisões proferidas restritivas emitidas pela RFB em Solução de Consulta Interna COSIT n. 13/2018 3 - que estabelece que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor do ICMS mensal a recolher - e a Solução de Consulta COSIT n. 239/2019 - manifesta que decisões judiciais que reconheçam indébito tributário não podem ser objeto de pedido administrativo de restituição, sob pena de ofensa ao art. 100 da Constituição Federal.

3 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.

Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:

a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, pelo Supremo Tribunal Federal ;

b) considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum (uns) do (s) período (s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Dispositivos Legais: Lei nº 9.715, de 1998, art. ; Lei nº 9.718, de 1998, arts. e ; Lei nº 10.637, de 2002, arts. , e ; Decreto nº 6.022, de 2007; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.009, de 2009; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.252, de 2012; Convênio ICMS nº 143, de 2006; Ato COTEPE/ICMS nº 9, de 2008; Protocolo ICMS nº 77, de 2008

Destarte, a fim de evitar injustificada óbice ao cumprimento integral do mandamento por Vossa Excelência exarado, impõe-se o recebimento e acolhimento da presente medida aclaratória, para que a r. decisão seja integrada, reconhecendo também o direito a restituição dos valores pagos indevidamente à título de PIS e COFINS devido à inclusão do ICMS destacado em nota fiscal em suas bases de cálculo.

III - DO PEDIDO

Diante de todo o acima exposto, requer-se sejam os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS e, no mérito, PROVIDOS , para que este D. Juízo, sane as omissões apontadas no que tange aos seguintes pontos:

(i) integrar a decisão embargada para que nela conste que o ICMS a ser excluído da base de cálculo doPISS e da Cofins, consoante entendimento firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº574.7066/PR, é aquele destacado nas notas fiscais de saída emitidas pela

Embargante; e,

(ii) concessão da segurança para que a Embargante veja declarados o direito à compensação e restituição dos valores recolhidos indevidamente à título dePISS e COFINS nos últimos 5 (cinco) anos;

Por fim, requer que todas as publicações e intimações sejam dirigidas exclusivamente ao advogado Nome(00.000 OAB/UF) , anotando-se seu nome na contracapa dos autos, de forma que seja o único patrono a ser intimado, independentemente da subscrição por outros advogados de petições apresentadas no curso da demanda.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 9 de setembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF