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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6103

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias de Sinco Comércio de Alimentos

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 3a Vara da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, Subseção de São José dos Campos

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

SINCO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. , já qualificada nos autos da Ação Ordinária em epígrafe, por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao despacho de fls., apresentar RÉPLICA à contestação apresentada pela Ré, consoante as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I. OS FATOS

1. A Autora ajuizou a presente Ação Declaratória, com pedido de tutela provisória de evidência, com o fim de reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e suas filiais e a Ré, ante a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS; reconhecer o direito à compensação ou restituição, a sua escolha, a partir do trânsito em julgado do Recurso Extraordinário n° 574.706, em atenção ao artigo 170-A do CTN, dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos; e determinar a aplicação da taxa SELIC na atualização de seus créditos.

2. Decorridos os trâmites legais de distribuição, foi proferida r. decisão interlocutória a qual deferiu o pedido de tutela de evidência pleiteado, permitindo à Agravante a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como determinou à União que se abstenha de atos que impliquem na exigência de inclusão do imposto estadual na base de cálculo das referidas contribuições.

3. Juntamente com o deferimento da tutela, houve a intimação da

Ré para que esta se manifestasse apresentando, consequentemente, sua contestação, sobre o quanto apresentado e buscado pela Autora com a presente demanda.

4. Sendo certo que a Ré apresentou sua contestação e, frente à intimação por este D. Juízo para que a Autora se manifestasse sobre o quanto apresentado, é a presente para demonstrar e destacar a validade dos argumentos apresentados na exordial, provando que a Autora tem o direito do quanto buscado com a demanda em discussão.

II. PRELIMINAR

II.1 A PROCEDÊNCIA DA DEMANDA - D ESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DOS E MBARGOS DE D ECLARAÇÃO

5. Em sede preliminar, a Ré inicia o seu inconformismo alegando ser necessário a suspensão do presente caso visto que o RE n° 00.000 OAB/UF, representativo da controvérsia, será objeto de uma nova apreciação quanto à modulação dos efeitos.

6. Destaca ser imprescindível a publicação da decisão proferida, já que somente com o seu inteiro teor é que se tornaria possível inferir com segurança toda a sua extensão e alcance.

7. Todavia, tal alegação não merece guarida, visto que a legislação processual em vigor, ao revés, preceitua algumas determinações as quais devem ser analisadas, conforme se demonstrará a seguir.

8. Pois bem. Consoante recente julgamento, por maioria de votos, em 15/03/2017, o E. Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE n° 00.000 OAB/UF, o qual se trata do tema 69 da repercussão geral, assentou a seguinte tese: " O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. "

9. Ao julgar o referido Recurso Extraordinário, a Suprema Corte pôs fim a uma discussão que, há tempos, vinha a movimentar o Poder Judiciário de uma forma vultuosa, onde se tinha ocasionado, consequentemente, o aumento de processos pendentes de resolução meritória. Assim, a partir da fixação da tese acima, houve, indubitavelmente, o reconhecimento de um direito.

10. Desse modo, tendo sido assentada a presente discussão pelo C.

STF através da tese acima mencionada, é evidente o surtimento de efeitos imediatos às outras demandas que tratam deste mesmo assunto, sendo de rigor a aplicação do entendimento esposado pelo órgão máximo do Poder Judiciário Brasileiro em todas as suas esferas.

11. Vale destacar que, em que pese estar na pendência de publicação a decisão proferida pelo C. STF, o artigo 944 do Código de Processo Civil preconiza que " Não publicado o acórdão no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da sessão de julgamento, as notas taquigráficas o substituirão, para todos os fins legais, independentemente de revisão ".

12. É de se notar que já se passaram quase três meses da fixação da tese pela Suprema Corte e, o Poder Judiciário, como um todo, já vem aplicando o referido entendimento nos casos que tratam da mesma matéria.

13. Em outras palavras, as esferas judiciais de todo país adotaram uma posição, a qual emana da Lei, de que a sistemática da repercussão geral tem o

condão de vincular todo o sistema judicial ao quanto foi decidido pelo Órgão máximo do Poder Judiciário.

14. Nestes termos, aplicando o entendimento esposado pela

Suprema Corte, o próprio E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentíssima, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, conforme a seguinte ementa:

" TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. O ICMS INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO DAS SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. RESP 1.00.000 OAB/UF, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, REL. P/ ACÓRDÃO O MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 2.12.2016, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 00.000 OAB/UF) EM SENTIDO CONTRÁRIO . AGRAVO INTERNO DA EMPRESA PROVIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DA FAZENDA NACIONAL.

1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.00.000 OAB/UF, em que este Relator ficou vencido quanto a matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC).

2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 00.000 OAB/UF, em repercussão geral, relatora Ministra CARMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social .

3. Agravo Interno da empresa provido para negar provimento ao Agravo da Fazenda Nacional. "

(STJ, AgInt no AgRg no Agravo de Instrumento 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04/04/2017)

15. Ainda, o Ministro Dias Toffoli se valeu do referido entendimento para autorizar a retirada do ICMS da conta da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta , determinando que recursos de contribuintes que haviam perdido disputas para a União fossem devolvidos aos tribunais de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral.

16. Veja o entendimento aplicado pelo I. Ministro no RE 00.000 OAB/UF:

" Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que julgou constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB) . Reexaminado os autos, verifico que o Plenário desta Corte, ao examinar o RE n° 00.000 OAB/UF, concluiu pela existência da repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. O assunto corresponde ao tema 69 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata da discussão "à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, se o ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS". Assim, afasto o sobrestamento anteriormente determinado, e, nos termos do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. "

17. Partindo-se do pressuposto de que a totalidade do Poder

Judiciário vem aplicando o entendimento esposado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 00.000 OAB/UF, especificamente nos casos que tratam da mesma matéria definida pela tese fixada e nos casos onde a sistemática do entendimento é mesma do Precedente, é de se concluir que não há fundamento relevante que possa determinar a suspensão do feito, conforme quer fazer crer a Ré nas razões de sua contestação.

18. No mais, certo é que não há nenhum dispositivo legal que determine e/ou justifique o sobrestamento dos processos após o C. STF ter fixado a sua tese em Recurso Extraordinário com repercussão geral.

19. Pelo exposto, é notório que eventual interposição de recurso não terá o condão de afastar a mencionada tese fixada pela suprema corte, mas apenas a finalidade de modular os efeitos que advirão dessa decisão prolatada e da tese fixada.

20. Deveras, em termos de formalidade, certo é que ainda não houve o trânsito em julgado da mencionada decisão. No entanto, não se pode permitir que um procedimento processual final afaste a prolação dos efeitos emanados da tese prolatada pelo C. Supremo Tribunal Federal na resolução dos litígios judiciais existentes em trâmite, tese essa fixada em sede de julgamento com repercussão geral instalada.

21. Por essa razão, não há que se falar, in casu , na suspensão do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração que, eventualmente, serão interpostos, visto que a tese fixada já vem sendo aplicada pelo Poder Judiciário como um todo, especificamente nos processos que tratam da mesma matéria discutida no precedente e nos processos que tratam de temas onde a sistemática do entendimento é a mesma.

22. Portanto, inexistente qualquer razão que possa justificar a suspensão do presente processo, sendo de rigor manter em trâmite a discussão aventada no presente caso em atendimento ao princípio do impulso oficial presente em nosso ordenamento jurídico.

II. O DIREITO

II.1 O S FUNDAMENTOS PARA O RECONHECIMENTO DO DIREITO BUSCADO - A INCONSTITUCIONALIDADE E A ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA C ONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS

23. É importante repisar que o fundamento constitucional de validade da Contribuição ao PIS e da COFINS são, respectivamente, os artigos 239 e 195, inciso I, " b ", da Carta Magna, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 20/98.

24. Ressalte-se que a Contribuição ao PIS e a COFINS foram instituídas pelas Leis Complementares n°s 7/70 e 70/91, sendo que tais normas sofreram sucessivas alterações legais, v.g., aquelas instituídas pelas Leis n°s 9.715/98, 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, e mais recentemente, a Lei n° 12.973/2014 que, dentre outras disposições, alterou o conceito de receita bruta, incluindo o ICMS em seu " conceito ".

25. Como é sabido, a Lei n° 12.973/2014 modificou a redação trazida pelo artigo 12 do Decreto-lei 1.598/77: "A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados" . Com a vinda da alteração trazida pela Lei n° 12.973/2014, a redação do referido artigo 12 passou a dispor:

" Art. 12. A receita bruta compreende:

(...)

§ 5° Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art, 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4°."

26. A mesma Lei n° 12.973/14, no seu artigo 52, também alterou o artigo 3° da Lei n° 9.718/98, que trata da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. O artigo 3° passou a ter a seguinte redação:

"Art. 3° O faturamento a que se refere o art. 2° compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei n° 1598 , de 26 de dezembro de 1977". (redação dada pela Lei n° 12.973/2014)

27. Não obstante as alterações trazidas pela Lei n° 12.973/14, é fato que a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, inciso I da CF; no artigo 97 do Código Tributário Nacional; e, no artigo 195, inciso I, " b " da CF, e confere sentido diverso ao conceito de receita bruta/faturamento, em afronta ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, afinal receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição os utilizou expressamente para definir competência tributária.

28. Neste ponto, importante definir o conceito constitucional de faturamento , a fim de se identificar qual a base de cálculo imponível ao contribuinte dessas exações, bem como quais valores deverá compô-la.

29. Consoante se depreende da legislação que trata da Contribuição ao PIS e da COFINS, faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, sendo que se entende por receita bruta o produto das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.

30. Ante tal assertiva, conclui-se que certos montantes não podem integrar a base de cálculo dessas exações, eis que não se inserem no conceito constitucional de faturamento .

31. Com efeito, também se deve atentar que as exações em questão não poderão incidir sobre o montante relativo ao ICMS, eventualmente, eis que o valor relativo imposto estadual é destacado na nota fiscal para simples registro contábil.

32. Registre-se que o fisco federal, com fundamento nas normas supramencionadas, exige indevidamente que a Contribuição ao PIS e a COFINS tenham incluídos em sua base de cálculo os valores do ICMS, os quais são destacados na nota fiscal emitida para, repita-se, controle contábil-fiscal.

33. Ora, como admitir a referida inclusão se o montante equivalente ao ICMS não integra o conceito constitucional de faturamento? Nenhum agente econômico "fatura" o imposto, fazendo-o integrar ao seu patrimônio de forma definitiva. Em verdade, o montante equivalente ao ICMS, especificamente, representa receita do Estado, o que impõe ao contribuinte o registro contábil desse valor para o correto repasse.

34. Ademais, é importante mencionar que a legislação da

Contribuição ao PIS e da COFINS permitia, e ainda permite, a exclusão do IPI de suas bases de cálculo. No entanto, não confere idêntica permissão em relação ao ICMS. 1 Ora, por se tratar de tributo da mesma espécie (imposto) e de mesma natureza (fiscal), é evidente que a legislação da Contribuição ao PIS e da COFINS também deveria excluir o ICMS.

35. Vale ressaltar que não prejudica esse entendimento o fato de o

ICMS ser tratado como integrante do preço da mercadoria, diferentemente do que ocorre com o IPI, que é calculado "por fora". Ora, o fato de o ICMS ser calculado "por dentro" não significa, evidentemente, que tais valores pertencerão ao vendedor, mesmo porque deve-se recolhê-lo aos cofres estatais, conforme determina a legislação aplicável.

36. Destarte, o ICMS, na sua essência constitucional, como sobejamente demonstrado na exordial do caso em comento, não constitui receita bruta das vendas de mercadorias, mas, sim, imposto que apenas transita provisoriamente pelo patrimônio da Autora, não podendo ser adicionado à base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

1 A esse título, vide exemplificativamente os artigos 3°, parágrafo único, da Lei n° 9.715/98; artigo 2°,

parágrafo único, da Lei Complementar n° 70/91; artigo 3°, parágrafo 2°, da Lei n° 9.718/98; e artigo 1° das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03.

37. Admitir-se a inclusão dos montantes gastos com o recolhimento do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais em análise é o mesmo que coadunar com o entendimento de que tais valores integrariam o conceito constitucional de faturamento (ou receita).

38. Mais que isso, a inclusão do montante do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS altera o conceito de faturamento (ou receita) definido pelo Direito Privado, infringindo gravemente a disposição do artigo 110, do Código Tributário Nacional, o qual " preconiza a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, conceito, instituto, conceito e formas do Direito Privado ", 2 além de não observar o disposto no artigo 11, inciso I, " a ", da Lei Complementar n° 95/1998.

39. Em suma, a inclusão, na base imponível da Contribuição ao PIS e da COFINS, dos valores correspondentes ao ICMS abre espaço para que a União locuplete-se com exações híbridas e teratológicas, que não se ajustam aos modelos de nenhum tributo da Constituição da República, razão pela qual busca a Autora que seja reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária, ante a ilegal e inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, afastando-se, de plano, sua exigibilidade.

40. De outra parte, a equivocada interpretação da Ré afronta flagrantemente o princípio da capacidade contributiva, insculpido no artigo 145, § 1°, da Constituição Federal, senão veja-se:

" Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(....)

§ 1° - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados

2 REsp n° 501.628, voto da Excelentíssima Ministra Eliana Calmon, p. 3, DJ de 24/05/2004 p. 238.

os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. "

41. Conforme já ressaltado na exordial da Ação Declaratória de origem, o princípio da capacidade contributiva inicialmente aplicável apenas aos impostos, é perfeitamente aplicável também às contribuições, conforme ratifica o Dr. Nome :

" Entendo que a capacidade contributiva não se aplica sempre às contribuições. Nem se aplica obrigatoriamente a todas as contribuições. Porém, o fato de não se aplicar sempre nem obrigatoriamente, não significa que nunca possa vir a ser aplicada. a) em primeiro lugar, a capacidade contributiva pode ser um elemento relevante em matéria de contribuições se a própria Constituição, para fins de atribuição de competência legislativa, contiver previsão de um fato denotador de capacidade. Nesta hipótese, a norma atributiva de competência terá reunido dois conceitos distintos, o de finalidade e o de manifestação de tal capacidade."

42. Os valores relativos ao ICMS, não são receita nem faturamento.

Em verdade, são custos/despesas (ônus) da Autora, não representando medida de riqueza para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS. Por esse motivo, a sua inclusão ofende frontalmente o princípio da capacidade contributiva, assegurado pelo artigo 145, § 1°, da Constituição Federal, uma vez que se está tributando algo que não carrega um signo presuntivo de riqueza para o contribuinte, mas representa uma receita apenas para o Estado.

43. E não é só. A própria Magna Carta estabelece que valores recebidos/arrecadados, que serão transferidos/repassados a terceiros, não poderão ser computados como receitas por aqueles que apenas agiram como "intermediários".

44. Portanto, de acordo com os argumentos aqui expostos bem como os explanados na exordial da presente ação, a Autora possui o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

III. O PEDIDO

45. Por todo o exposto, e reiterando tudo quanto aposto na peça inicial, a Autora requer que sejam rejeitadas todas as alegações expedidas na Contestação ora contra-arrazoada, julgando, assim, procedente os pedidos formulados na exordial.

46. Por fim, no que diz respeito às provas, a Autora entende pela sua desnecessidade, uma vez que comprovou ser contribuinte do ICMS e das referidas contribuições ao PIS e da COFINS, e acostou aos autos documentos suficientes, tais como (i) cópia de recibos de entrega do SPED-Contribuições (amostragem); (ii) comprovação de todos os pagamentos do PIS e da COFINS dos últimos cinco anos; (iii) cópia de DCTFs e GIAS e (iv) cópia de Notas Fiscais de venda (ICMS).

47. Todavia, apenas acaso este MM. Juiz ainda entenda ser necessária a produção de prova para melhor aclarar a questão, a Autora indica a produção de prova pericial contábil, a fim de que seja apurado, por meio de análise da documentação acostada aos autos, os valores a serem restituídos/compensados.

48. Destarte, quanto à produção de provas, a Autora ratifica os documentos acostados à exordial da presente demanda.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 12 de julho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF