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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Liberação de Conta - Mandado de Segurança Cível - contra Caixa Economica Federal - CEF

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AO JUÍZO DA 11a VARA CÍVEL DA JUSTIÇA FEDERAL DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada , por intermédio de seu advogado, nos autos da ação em epígrafe que move contra CAIXA ECONOMICA FEDERAL vem, respeitosa e tempestivamente, interpor

APELAÇÃO

em face da sentença ID (00)00000-0000, que julgou improcedente o mandado de segurança em epígrafe pelas RAZÕES ANEXAS.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 20 de outubro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DA APELANTE

APELANTE: Nome

AGRAVADO: GERENTE ADMINISTRATIVO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL EM SÃO PAULO

Juízo a quo : 11a Vara Cível Federal

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal,

I. EXPOSIÇÃO DOS FATOS.

1. A Apelante é funcionária do Hospital do Servidor Público Municipal, autarquia municipal, sob o regime de empregado regido pela CLT, conforme se observa pela copia da CTPS e extrato do FGTS juntado aos autos (docs. anexos).

2. Durante todo o período em que laborou no referido hospital recebeu, além de seu salário, as demais verbas trabalhistas previstas em lei, em especial o depósito em sua conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Contudo, a Apelante foi comunicada, no mês de janeiro de 2015, que uma lei municipal alteraria o seu regime, passando de celetista para estatutário, sendo-lhe explicado que neste novo regime não haveria o depósito em sua conta vinculada do FGTS.

4. Por inúmeras razões, Municípios que possuem em seus quadros servidores celetistas resolvem fazer a alteração do regime. Através de lei municipal, os entes municipais transformam empregos públicos em cargos públicos, nascendo para esses servidores, portanto, o vínculo estatutário.

5. No presente caso, o município de São Paulo, por meio da Lei Municipal nº 16.122 de 15 de janeiro de 2015 , alterou o regime jurídico dos empregados do Hospital do Servidor Público Municipal, de celetista para estatutário.

6. Em razão dessa mudança e da estabilidade adquirida pelos novos funcionários públicos, cessou-se o recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, posto que não há previsão legal de pagamento para trabalhadores do regime estatutário.

7. Operou-se, então, a mudança do regime jurídico de celetista para estatutário, situação que autoriza o levantamento do saldo da conta vinculada junto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, o que veio a ser denegado pela autoridade apontada como coatora.

1. As razões do presente recurso combatem evidentes questões de tutela provisória e de mérito nos termos dos artigos 1.015, I e V do CPC.

II. DO DIREITO. RAZÕES DE REFORMA E DA INVALIDADE DA DECISÃO COMBATIDA

2. A fundamentação de improcedência é contraditória a julgados do próprio TRF (1a e 2a instâncias) e do STJ, considerando apenas um único julgado do STF (sem efeito erga omnes ) datado de 2001 .

3. A decisão combatida contrariou inclusive liminar concedida no Agravo de Instrumento nº cuja decisão liminar favorável à apelante foi juntada a estes autos - id nº (00)00000-0000.

4. Frise-se que, no mérito deste caso, o TRF3 já decidiu liminarmente de forma favorável à Apelante deferindo o pedido de antecipação da tutela recursal, sob a fundamentação dos seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FGTS. LEVANTAMENT O. PRELIMINAR. MUDANÇA DE REGIME. ART. 20 DA LEI N. 8.036/90. SÚMULA N. 178 DO EXTINTO TFR. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O STJ pacificou o entendimento de que é possível o levantamento dosaldo da conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) nas situações em que ocorrer

a conversão do regime jurídico celetista para estatutário, sem que isso implique o fensa ao art. 20 da Lei n. 8.036/90. Incidência do enunciado n. 178 da Súmula do extinto TFR. 2. Recurso especial improvido."(STJ, Segunda Turma, RESP 200602663794, Relator Min istro Nome, DJ 18/04/2007)

FGTS. LEVANTAMENTO DO SALDO DA CONTA VINCULADA EM RAZÃO DA CONVERSÃO DO REGIME CELETISTA PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. O saldo da conta vinculada ao FGTS constitui patrimônio do trabalhador e pode ser levantado quando configurada alguma das hipóteses elencadas no art. 20 da Lei nº 8.036/90, entre elas a despedida sem justa causa, inclusive a indireta. 2. O empregado público que, por força de lei, passa a titularizar cargo público, teve o seu vínculo inicial , regido pela CLT., rompido sem justa causa e substituído pelo de natureza estatutária. 3. Remess a oficial, tida por ocorrida, e apelação improvidas. (TRF 3a Região, Primeira Turma, AMS 0000.0000.0000.000036100, Relatora Desembargadora Federal Vesna Kolmar , e-DJF3 29/07/2009)

MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. LIBERAÇÃO DO FGTS. CONVERSÃO DO REGIME JURÍDICO. I - E admissível a movimentação da conta vinculada ao FGTS por ocasião da mudança de regime jurídico do celetista para estatutário, sem que isso configure ofensa ao artigo 20 da Lei 8036/90. II - No presente caso é possível equiparar a alteração do regime de trabalho à despedida sem justa causa prevista no inciso I do artigo 20 da Lei 8036/90. III - Incidência da Súmula nº 178 do extinto TFR. IV - Remessa oficial improvida. (TRF 3a Região, Segunda Turma, REOMS 00082028920114 036133, Relatora Desembargadora Federal Cecília Mel lo, e-DJF3 18/12/2012)

5. Portanto a decisão combatida é ilegal e, data vênia, teimosa eis que se recusa a curvar-se diante de tão importantes precedentes recusando-se inclusive a respeitar a segurança jurídica obtida em tese de liminar de Agravo de instrumento nos próprios autos.

6. Com efeito, referida alteração de regime jurídico equivale a extinção do contrato de trabalho, a qual, mutatis mutandis , se equipara a hipótese prevista no inciso I do artigo 20 da Lei n. 8.036/1990, que regulamenta as hipóteses de movimentação (liberação) da conta vinculada do trabalhador no FGTS.

7. Ademais, o parágrafo 1º, do artigo , da Lei n. 8.162/91, que vedava o saque pela conversão de regime foi revogado pelo artigo , da Lei n. 8.678/93, manifestando-se, assim, por evidência lógica, a vontade legislativa para a liberação dos valores em decorrência da conversão de regime celetista para estatutário.

8. Logo, é possível o levantamento do saldo da conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço nas situações em que ocorre mudança de regime jurídico, sem que isso implique ofensa à Lei n. 8.036/90.

9. Como se não bastasse, há ainda entendimento de nossas cortes superiores segundo o qual o rol previsto no art. 20 da lei supracitada não é exaustivo, mas meramente exemplificativo das situações fáticas que autorizariam a movimentação do FGTS do trabalhador.

10. Ocorre que o ilustríssimo gerente da Caixa Econômica Federal não entende da mesma maneira e acabou por negar os pedidos da Apelante e de demais empregados do hospital que compareceram a agência da autoridade coatora e que também tiveram os seus regimes jurídicos alterados de movimentar a sua conta vinculada do FGTS.

11. Inexiste disposição legal que possa autorizar a autoridade coatora proceder de forma a gerar ou estabelecer requisitos, pressupostos ou mesmo denegar a liberação dos valores titulados por direito pela Apelante.

12. A Caixa Econômica Federal chegou a enviar representante para o local de trabalho da Apelante para tentar convencer ele e seus colegas de que seria necessário aguardar o prazo trienal após a cessação dos depósitos para finalmente sacarem seus FGTS, não sendo possível a imediata liberação dos referidos depósitos.

13. Nada mais equivocado. O comportamento do Agravado de tentar dissuadir a Apelante de buscar direito seu, líquido e certo, já pacífico em nossas cortes, caracteriza coação por parte de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, a ensejar Mandado de Segurança, nos termos do art. , inciso LXIX, da Carta Magna.

14. Vale lembrar que a Caixa Econômica Federal é, conforme previsão do art. 4º da Lei

n. 8.036/1990, a gestora do FGTS e que o FGTS é direito do trabalhador, consoante art. , inciso III, da Constituição Federal.

15. Sendo assim, o Agravado violou direito líquido e certo da Apelante.

16. Neste sentido, para casos como o aqui apresentado:

" Não mais prospera a tese de que se deve aguardar o decurso do triênio para o levantamento dos saldos das contas vinculadas ao FGTS "( REsp 826384/PB, rel. Min. Castro Meira, segunda turma, publ. DJ 05/10/2006, p. 295)

17. De mais a mais, é pacífico o entendimento de nossos Tribunais no sentido de autorizar o levantamento de todo o saldo do FGTS em situações onde há a mudança de regime celetista para estatutário. Há inclusive súmula do antigo Tribunal Federal de Recursos - TFR sobre o tema, a seguir reproduzida:

Súmula 178 do Tribunal Federal de Recursos

"Resolvido o contrato de trabalho com a transferência do servidor do regime da CLT para o estatutário, em decorrência de lei, assiste-lhe o direito de movimentar a conta vinculada do FGTS"

18. Da mesma forma o E. Superior Tribunal de Justiça entende ser possível a liberação imediata do saldo da conta vinculada do FGTS do trabalhador, nos ditames da Súmula 178 do extinto TFR, que fundamenta os acórdãos de nosso tribunal superior.

ADMINISTRATIVO. FGTS. MUDANÇA DE REGIME. MOVIMENTAÇÃO DO SALDO DA CONTA VINCULADA. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 178/TFR. 1. Faculta-se ao empregado celetista que passa a estatutário a movimentação da sua conta vinculada ao FGTS, sem que configure ofensa ao disposto no art. 20, da Lei nº 8.036/90, permanecendo harmônico o teor da Súmula nº 178, do TFR com este dispositivo legal. 2. A transferência do empregado celetista implica na dissolução deste vínculo empregatício e a investidura na função estatutária. 3. Recurso especial improvido". (RESP 00.000 OAB/UF. Rel. Min. Luiz Fux. DJ 23.09.2002).

RECURSO ESPECIAL. FGTS. LEVANTAMENTO. MUDANÇA DE REGIME.POSSIBILIDADE. ART. 20 DA LEI 8.036/1990. SÚMULA 178/TFR.INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O STJ pacificou o entendimento de ser possível o levantamento do saldo da conta vinculada do FGTS na hipótese de alteração, em decorrência de lei, do regime jurídico celetista para estatutário, sem que isso implique ofensa ao art. 20 da Lei 8.036/1990.2. Incidência da Súmula 178/TFR: "Resolvido o contrato de trabalho com a transferência do servidor do regime da CLT para o estatutário, em decorrência de lei, assiste-lhe o direito de movimentar a conta vinculação do FGTS".3. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: (00)00000-0000RS 2010/00000-00, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/09/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2011)

19. Por derradeiro, insta salientar que é posição unânime em nossas Cortes Superiores, em especial no C. Superior Tribunal de Justiça que o rol elencado no art. 20 da Lei 8.036/90, que prevê as hipóteses para saque do FGTS, NÃO É EXAUSTIVO ou

TAXATIVO , mas sim meramente exemplificativo das hipóteses mencionadas pelo legislador.

20. Dessa maneira, não há qualquer forma de violação ao disposto no art. 20 da Lei 8.036/90 ao se liberar o FGTS a pessoa que teve o seu regime de contrato de trabalho CLT modificado para estatutário compulsoriamente, em razão de ato vinculante e coercitivo do Poder Público.

21. Neste sentido, seguem os seguintes julgados:

FGTS. MOVIMENTAÇÃO. ROL CONSTANTE DO ARTIGO20 DA LEI 8.036/90. NÃO-TAXATIVO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça já asseverou não ser taxativa a enumeração constante do artigo 20 da Lei nº 8.036/90, devendo ser realizada a interpretação teleológica dessa norma. 2. Recurso especial não conhecido. (RESP 200400454203, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:27/09/2004 PG:00351)

ADMINISTRATIVO. FGTS. LEVANTAMENTO. ART. 20 DA LEI Nº 8.036/91. ROL NÃOTAXATIVO. 1. É cediço que, ao aplicar a lei, o julgador não deve restringir-se à subsunção do fato à norma, mas sim, estar atento aos princípios maiores que regem o ordenamento e aos fins sociais a que a lei se dirige (art. 5.º, da Lei de Introdução ao Código Civil). 2. Ao instituir o sistema do FGTS, o legislador pátrio teve por meta garantir ao trabalhador o direito a uma espécie de poupança forçada, da qual ele pudesse lançar mão em situações difíceis, como na perda do emprego, em caso de doença grave, ou até para adquirir a moradia própria, mediante o Sistema Financeiro de Habitação. 3. A jurisprudência do STJ tem admitido a liberação do saldo do FGTS em hipótese não elencada na lei de regência, mas que se justifica, por serem o direito à vida, à saúde e à dignidade do ser humano garantias fundamentais asseguradas constitucionalmente. 4. Recurso especial improvido. (RESP 200500937614, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:19/09/2005 PG:00310 )

22. Em face do acima exposto, fica nítido que a Apelante possui direito líquido e certo ao levantamento do saldo da conta do FGTS, sendo necessária a concessão da segurança com a finalidade de compelir a Caixa Econômica Federal a fazer valer direito do autor por ela violado.

DA TUTELA ANTECIPADA

23. Para que sejam evitados ainda mais prejuízos de difícil reparação, é necessária a urgente medida liminar para a expedição do referido alvará autorizando o saque dos valores depositados na conta vinculada do FGTS, sob pena de manutenção de séria ilegalidade e prejuízo irreparável.

24. Os requisitos para a concessão de liminares que antecipam os efeitos de sentenças concessivas de Mandados de Segurança são dois: o "fumus boni juris" e o "periculum in mora", a que se refere o art. , inciso III, da Lei n. 12.016/2009, como também, por analogia, a "probabilidade do direito" e "perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo" que faz menção o artigo 300 do Novo Código de Processo Civil.

25. Nobre julgador, o fumus boni iuris ou probabilidade do direito está presente na hipótese sub judice, pois efetivamente tem a Apelante direito líquido e certo de levantar o saldo de sua conta vinculada ao FGTS, conforme entendimento pacífico de nossas cortes superiores, em especial do C. STJ, como acima já explicitado.

26. Como é sabido, o periculum in mora ou perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo consiste na probabilidade de incidência de dano ao direito que está sendo tutelado pelo Poder Judiciário, que poderá advir da demora no julgamento da ação.

27. No diz respeito ao perigo da demora, este resta cristalino, dado que, a situação da Apelante está comprometida com dividas de moradia, alimentação, vestuário, além de outras despesas rotineiras, mas de cunho essencial à sua sobrevivência.

28. Ora excelência, caso, em razão da notória letargia no trâmite das ações judiciais o presente mandado de segurança demore mais que três anos para transitar em julgado, ele perderá o seu objeto e a Apelante terá sofrido flagrante e manifesta violação de seu direito líquido e certo de movimentar a sua conta vinculada ao FGTS.

29. Assim sendo, verifica-se que mesmo recebendo os atrasados futuramente decorrentes de decisão judicial favorável o prejuízo é evidente, posto que se trata de sua manutenção e da subsistência de sua família.

30. Excelência, o direito da Apelante é perceptível a primo icto oculi e o mesmo, consoante a demonstração supra, caracterizando-se assim abuso de direito de defesa as possíveis escusas da ré para a não concessão da efetivação da garantia do direito da autora.

31. Outrossim, importante salientar que eventual manutenção da sentença com fundamento no art. 29-B da Lei do FGTS (Lei n. 8.306/90) não pode prosperar.

32. A vedação contida no art. 29-B da Lei 8.036/90, que dispõe não ser cabível medida liminar nem antecipação da tutela que implique em saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS, deve ser afastada porquanto se acha caracterizada situação excepcional a justificar o provimento de urgência.

33. A MP nº 2.197-43, de 24.08.2001 (que incluiu o art. 29-B da Lei 8.036/90)é de duvidosa constitucionalidade, já que dispõe sobre matéria de Direito Processual Civil, em que estão ausentes os requisitos previstos no art. 62, caput, da Constituição Federal.

34. Em igual sentido, veja-se o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DOENÇA. LIBERAÇÃO DE SALDO DO FGTS .1. A MP nº 2.197-43, de 24.08.2001 (em vigor por força da EC nº 32/2001), no que veda a concessão de liminar para saque do FGTS (introduziu o art. 29-B na Lei no 8.036, de 11.05.90), é de duvidosa constitucionalidade, na medida em que dispõe sobre matéria de Direito Processual Civil, em que, a priori, estão ausentes os requisitos previstos no art. 62, caput, da Carta da Republica.2. A irreversibilidade não pode ser erigida em impedimento inafastável ao deferimento de provimento antecipatório em casos como o dos autos, em que o autor pretende socorrer-se dos valores do seu FGTS. O princípio da proporcionalidade deve inspirar a prestação jurisdicional, de modo que, na colisão de interesses, deve o julgador precatar aquele de maior valor.3. Conquanto a patologia que acomete o autor não esteja expressamente prevista na hipótese autorizativa de saque dos saldos das contas vinculadas ao FGTS, cumpre ao Judiciário ampliar a incidência da norma de regência, mercê da necessária relativização dos princípios informadores da ação de julgar, tendo em vista que o processo moderno está imantado apenas pelo escopo jurídico mas também pelo social e pelo político (princípio da instrumentalidade do processo), pois deve o julgador perseguir o justo e o eqüitativo (princípio da efetividade do processo), não olvidando os demais direitos constitucionais e infraconstitucionais que albergam a proteção do direito à vida e à saúde.(TRF4, AG 0000.04.00000-00, Terceira Turma, Relator Des. Federal Nome, D.E. 24/05/2007)

35. É oportuno destacar também que o Novo Código de Processo Civil estipulou, em seu art. 311, a chamada "Tutela da evidência", que se trata de uma evolução do antigo conceito de antecipação de tutela previsto no CPC/73. Com efeito, prevê o artigo 311do NCPC que:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(...)

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (...)

III - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

36. Neste diapasão, entende a Apelante ser plenamente aplicável ao presente caso a nova disposição referente a tutela de evidência, ante a presença dos elementos probatórios exigidos pelo art. 311 e seus incisos, quais sejam: prova documental das alegações evidenciadas, tese firmada nas cortes superiores (inclusive com súmula e decisões reiteradas do C. STJ) e prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito da Apelante, que se consubstancia na prova da alteração compulsória do regime jurídico de trabalho da Apelante.

37. Requer, desta forma e ante os esclarecimentos acima, seja dado provimento ao presente recurso de apelação para reformar a r. sentença forte no art. 7º, inciso III, da Lei

n. 12.016/2009 e art. 300 do NCPC para que seja concedida a segurança para manter a autorização dada em tese de liminar de Agravo de instrumento para manter a liberação de todos os valores na conta vinculada do FGTS que já foi efetuada pela Apelante.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 20 de outubro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF