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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0143

Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra Via Varejo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA MM. 05a VARA DO TRABALHO DE JUIZ DE FORA - MG

Processo n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

VIA VAREJO S/A, devidamente qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por Nome , por suas advogadas que abaixo assinam, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar seus EMBARGOS A EXECUÇÃO , pelas razões de fato e de direito a seguir expostos:

PRELIMINARMENTE

Primeiramente, enaltece a embargante que este processo está totalmente garantido diante da realização dos bloqueios em suas contas.

Ainda, a presente medida é tempestiva, pois observado o quinquídio da garantia do juízo.

Pelo regular processamento, é o que se requer.

DOS CÁLCULOS.

Inicialmente, em análise aos cálculos em apreço, data maxima venia, seu conteúdo encontra-se equivocado e inservível a expressar o quantum debeatur, cujo parâmetros

adotados tornam as contas imprecisas, uma vez que não são obedecidas diretrizes indispensáveis para elucidar os cálculos em testilha, conforme será demonstrado abaixo.

DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Não pode a Reclamada concordar com os cálculos periciais no que tange a apuração da base de cálculo das horas extras.

Como determinado pela res judicata , bem como sendo o Reclamante comissionista, a base de cálculo das horas extras deve ser apurada com verbas de natureza salarial e, na qualidade de comissionista puro, somente as comissões .

Partindo dessa premissa, conclui-se de forma estrita que a base de cálculo das horas extras, a luz da r. sentença em harmonia com a inteligência da súmula 340 do C. TST, são somente as comissões recebidas durante o lapso laboral.

Neste aspecto, a inteligência da súmula 340 do C. TST é taxativa, in verbis :

"O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões , tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês , considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas". (grifos nosso)

Todavia, não é o que se vislumbra das contas em testilha, pois, o Ilmo. Perito adota em seus cálculos verbas que não devem compor a base de cálculo das horas extras.

Primeiro, a perícia incorpora na base de cálculo os DSR’s , o que é um equívoco, haja vista o quanto exposto acima, sendo que a referida súmula não menciona qualquer outra verba se não as comissões auferidas durante o lapso laboral.

Esclarece-se que, como no divisor do valor-hora do comissionista não há inclusão das horas referente ao DSR pago, a base de cálculo das horas extras também não poderá ser incluído o valor do DSR pago para a apuração do valor-hora, sob pena de se apurar um valor de salário hora maior do que aquele realmente devido. Este entendimento está expresso de forma clara e didática na decisão da Desembargadora Taísa Maria Macena de Lima, a qual transcrevemos parcialmente abaixo:

"No que tange à integração dos repousos decorrentes das comissões, tem-se que a base de cálculo das horas extras compõe-se do "valor-hora das comissões recebidas no mês", nos termos da referida Súmula 340 do C.TST. Não se incluiu, portanto, o repouso no valor/hora. E assim se fixou o entendimento, porque o divisor do comissionista refere-se exclusivamente às horas de trabalho, sem o repouso. Então se o divisor não incluiu o repouso, a base de cálculo não pode fazê-lo, sob pena de se usar dois pesos e duas medidas para a mesma operação matemática.

Não há supedâneo para que se inclua, na base de cálculo das horas extras, o valor dos repousos.

Note-se que, mesmo em relação ao empregado que recebe remuneração fixa, os repousos não integram a base de cálculo da hora extra. Isso porque a utilização do divisor salarial (220) acarreta o valor do salário- hora sem o repouso. Em outras palavras, tanto a base de cálculo (salário mensal relativo a 30 dias) como o divisor (220) incluem o repouso, de modo que o resultado (salário-hora) se refere ao valor da hora de trabalho pura, sem o repouso. É simples questão aritmética.

Explica-se. O empregado sujeito à duração semanal de 44 horas trabalha aproximadamente 188 horas no mês, sendo que a diferença até completar 220 horas refere-se aos repousos. O divisor 220 decorre da divisão da duração semanal (44 h) por seis (excluído o sétimo dia, que é repouso). Porém o resultado da divisão é multiplicado por 30, incluindo, então o repouso no divisor. A sentença matemática é a seguinte: [(44:6= 7,33333) x 30 = 219,99999]. Dessa forma, ao se dividir o salário mensal (correspondente ao mês civil de 30 dias) por 220 (correspondente ao divisor acrescido do repouso), obtém-se o salário/hora sem o repouso.

Em resumo, a base de cálculo da hora extra do comissionista não inclui o repouso das comissões, porque o divisor do comissionista não o abrange,

enquanto a base de cálculo da hora extra do mensalista que recebe salário fixo inclui o repouso, porque o seu divisor (220) o abrange.

Por essa razão, mesmo se determinando a observância da Súmula n° 264 do TST (uma vez que a reclamante recebia comissões sob vários títulos), deve-se observar que a base de cálculo constitui-se do valor-hora das comissões recebidas no mês, porquanto o divisor mencionado na Súmula 340 do TST refere-se apenas e tão somente às horas de labor.

A regra contida no art. 10 do Decreto n° 27.048/49, segundo a qual a remuneração dos dias de repouso obrigatório integra o salário para todos os efeitos legais, não autoriza outra conclusão, quanto à questão em debate. A pretensão da reclamante, diversamente do que está previsto na norma, é que as comissões pagas durante a semana, as quais compuseram o repouso semanal remunerado, retornem para as horas extras sob a forma de base de cálculo, o que conduziria ao enriquecimento ilícito da trabalhadora, já que o divisor do comissionista puro não contém o repouso.

Não há provimento a ser dado quanto ao particular."

(TRT da 3.a Região; Processo: 0000145-48.2013.5.03.0113 RO; Data de Publicação: 02/06/2014; Disponibilização: 30/05/2014, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 61; Órgão Julgador: Terceira Turma; Relator: Taisa Maria M. de Lima; Revisor: Luiz Otavio Linhares Renault)

No mesmo sentido:

EMENTA: COMISSIONISTA PURO. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. HORAS EFETIVAMENTE TRABALHADAS. SÚMULA 340, DO C. TST. Consoante o disposto na Súmula 340 , do c. TST, o comissionista puro tem o valor-hora das comissões apurado com base nas comissões recebidas no mês, sem o acréscimo dos RSRs, considerando-se como divisor de horas extras o número de horas efetivamente trabalhadas. (TRT da 3.a Região; Processo: 0001555-66.2013.5.03.0138 RO; Data de Publicação: 13/06/2016; Órgão Julgador: Terceira Turma; Relator: Camilla G. Pereira Zeidler; Revisor: Luis Felipe Lopes Boson).

EMENTA: BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA . Os repousos decorrentes da parcela variável não integram a base de cálculo das horas extras, porquanto o divisor aplicável, variável de acordo com as horas de efetivo labor, não abrange os repousos, mas somente as horas de efetivo labor. (TRT da 3.a Região; Processo: 0000109-48.2014.5.03.0023 RO; Data de Publicação: 25/04/2016; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Maria Lucia Cardoso Magalhaes; Revisor: Denise Alves Horta).

Portanto, a base de cálculo do adicional de horas extras do comissionista é o valor das comissões, sem a integração do DSR.

Não obstante, manter o vício ora refutado, caracteriza bis in idem, visto que foram deferidos os reflexos nos consectários legais e nos DSR’s. Assim, o valor do salário-hora enriquecido pelo DSR’s, como nos cálculos periciais, refletidos nos DSR’s caracteriza dupla remuneração, neste sentido, é o entendimento jurisprudencial (analogia juris):

BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. BIS IN IDEM. Não há como uma determinada verba sofrer reflexos das horas extras e ao mesmo compor a sua base de cálculo, o que importa bis in idem e é vedado pela ordem jurídica pátria. (TRT-4 - AP: 00124000320065040001 RS 0012400- 03.2006.5.04.0001, Relator: REJANE SOUZA PEDRA, Data de Julgamento: 27/08/2013, 1a Vara do Trabalho de Porto Alegre)."

Em segundo lugar, com espeque nos mesmos fundamentos e argumentos acima expostos, não pode a Reclamada concordar com a inclusão dos prêmios na base de cálculo das horas extras.

Uma vez mais, a inteligência da súmula 340 do C. TST, preconiza que as horas extras serão calculadas sobre o valor-hora somente das comissões recebidas no mês, e não menciona qualquer outra verba para composição da base de cálculo.

Ainda, não se vislumbra dos comandos exarados nos autos qualquer determinação para adoção das referidas verbas na base de cálculo das horas extras, sendo omisso neste particular, adota-se a regra geral a luz do art. 64 da CLT, sendo o salário nominal a base de cálculo para as horas extraordinárias.

Portanto, ao sufragar nas argumentações supra, a Reclamada não pode concordar com o procedimento adotado pela Perícia Contábil, pois, além de majorar os cálculos, produzindo efeito cascata, destoa do comando exequendo e da súmula 340 do C. TST, ferindo assim a cosia julgada.

Ademais, a Reforma Trabalhista trouxe ainda nova redação ao § 1° do art. 457 da CLT, estabelecendo que integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

O §2° do mesmo artigo também foi alterado pela Lei 13.467/2017, dispondo que, ainda que habituais, não integram a remuneração do empregado as parcelas abaixo:

 Ajuda de custo (sem limites);

 Auxílio-alimentação (vedado seu pagamento em dinheiro);

 Diárias para viagem - qualquer valor;

 Prêmios; e

 Abonos.

Além de não integrarem a remuneração, as parcelas acima não se incorporam ao contrato de Trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

Posto isto, restam impugnados os cálculos periciais, por não refletirem as decisões exaradas nos autos principais, bem como destoarem do entendimento pacífico da Corte Superior, devendo ser RETIFICADOS , para que não caracterize enriquecimento sem causa.

DO FATO GERADOR E DOS JUROS APLICADO SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Apresenta o Sr. Expert, Laudo incluindo juros sobre os valores previdenciários. Informa a Reclamada que não concorda com o procedimento adotado, sendo assim, temos o seguinte:

No mérito, entretanto, razão não assiste a Perícia. A Reclamada baseia a impugnação no disposto no art. 43, da Lei 8.212/91, alterada pela MP 449/08, com a introdução de novos parágrafos, a saber:

"Art. 43, §1o. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

§2° Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

§3° As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo. (grifo e destaque acrescido)."

Em uma primeira análise, não restaria mais dúvidas que o fato gerador das contribuições previdenciárias, quando se tratar de decisão trabalhista, seria o mesmo regulamentado através de Portaria pelo INSS, ou seja, o da efetiva prestação de serviços.

Ocorre que a norma em comento deverá ser interpretada e analisada em conformidade com o Predicamento Constitucional de 1988, não podendo contrariá-lo. Seguindo esse raciocino, tem-se que a matéria é tratada pelo artigo do art. 195, da CF, assim dispondo:

"A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos

orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais:

I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:

a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício". (grifo e destaque acrescido)."

Quando da Assembleia Constituinte de 1988, houve por bem o legislador pátrio dificultar a alteração das disposições constitucionais em matérias de relevo e de grande alcance social, como a das contribuições previdenciárias, reservando-as à edição de lei complementar que necessita de quorum qualificado, maioria absoluta, para sua aprovação (art. 69, da CF). Analisando- se a questão sob Endereço que a MP 449/08, equiparada à condição de lei ordinária, não poderia, face à hierarquia das normas, dispor sobre matéria reservada à lei complementar. Veja-se que o par. 4°, do artigo 195, da CF, estabelece que:

"A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I."

A duvidosa urgência da medida, aliada ao estipulado pela Carta Política Maior, no sentido de que as contribuições incidirão a partir do momento do pagamento ou crédito de valores aos empregados e a previsão de que qualquer alteração neste dispositivo constitucional que vise à manutenção ou expansão do sistema previdenciário somente poderá ser feito através de Lei Complementar, torna forçoso reconhecer como inconstitucionais os §§ 2° e 3°, da Lei 8212/91, introduzidos pela MP 449/08.

Assim, em exercício do controle difuso da constitucionalidade das leis, declara- se a inconstitucionalidade dos §§ 2°. e 3°., da Lei n°. 8.212/91, introduzidos pela Medida Provisória 449/08.

Logo, o fato gerador do recolhimento previdenciário, no processo do trabalho, aparece no momento em que o crédito é disponibilizado para o trabalhador, na forma da alínea a,

do inciso I, do artigo 195, da CF/88. Ainda, dispõem os arts. 20 e 22 da Lei n° 8.212/91 que a contribuição é devida sobre o "salário-de-contribuição" ou "remunerações pagas, devidas, ou creditadas". Ademais, a contribuição social cobrada por esta Justiça, nos termos do art. 114, inc. VIII, da Constituição Federal, é acessória do crédito do trabalhador e somente deverá ser recolhida, como exposto anteriormente, quando disponibilizado o valor ao exequente, conforme Súmula n° 368, inciso I, do TST.

Tal entendimento encontra-se em consonância com o que dispõe o art. 276 do Decreto n° 3.048/99: Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

Portanto, a interpretação sistemática leva à ilação de que a liquidação a que se refere a norma só poderá ser a época da efetiva quitação do débito e, caso desrespeitado o prazo legal posterior ao pagamento, é que poderia o executado incorrer em mora, não se podendo cogitar em incidência de juros ou multa na espécie.

Os arts. 34 e 35 da Lei n° 8.212/91 estabelecem que as contribuições sociais arrecadadas pelo INSS, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, além da multa de mora. Entretanto, estes somente se aplicam em casos de efetivo atraso no pagamento de contribuição, considerado o real momento do fato gerador e não da sentença judicial.

Em que pese o regulamento da autarquia previdenciária prescrever, atualmente, o fato gerador da contribuição previdenciária quando da prestação dos serviços, elas não se sobrepõem ao estabelecido na lei e na constituição para executá-la no âmbito da Justiça do Trabalho. Aquelas normas têm efeito apenas interna corporis e não vinculam o Judiciário.

Logo, embora caiba à legislação infraconstitucional definir os fatos geradores dos tributos, devem ser observados os limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Interpretada a MP 449/2008 à luz das normas constitucionais e legais que

regem a matéria, não se pode concluir pela alteração da forma de cálculo das contribuições previdenciárias devidas por força de decisão judicial.

Portanto, o art. 195, I, a, da CF autoriza a instituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre os rendimentos do trabalho "pagos ou creditados", enquanto não efetuado o pagamento do crédito, este sofre atualização própria da lei trabalhista, incidindo a contribuição previdenciária sobre o valor consolidado (contribuição acrescida da atualização), não podendo se falar em mora do devedor e, por conseguinte, em aplicação de juros moratórios e multa da legislação previdenciária antes de quitado o referido crédito.

O art. 195, I, "a", da CRF/88, é claro ao dispor que o fato gerador da contribuição previdenciária são os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que preste qualquer tipo de serviços.

A MP 449/2008 e o art. 22, I, da Lei 8.212/91 adicionam a esses fatos geradores as remunerações devidas pelo trabalho de pessoa física.

Ocorre que tanto a MP 449/2008, como a Lei 8.212/9,1 trata-se de lei ordinária, mas a criação de fato gerador de tributo apenas pode ocorrer mediante lei complementar, nos termos do art. 146, III, "a", da CRF/88.

Não bastasse, o fato gerador definido pelo 22°, I, da Lei 8.212/91, qual seja, a remuneração devida pelo trabalho de pessoa física, na realidade, acaba por afastar totalmente a possibilidade de incidência dos fatos geradores descritos no art. 195, I, da CLT, pois a remuneração ao trabalhador se torna devida mesmo antes do seu pagamento ou creditamento, tão logo a prestação se encerra, ou no prazo estipulado entre as partes.

No máximo, o momento em que a remuneração se torna devida irá coincidir com o momento do pagamento ou do creditamento, ou seja, o critério adotado pela legislação ordinária, realmente, acaba por revogar o critério estabelecido constitucionalmente.

Ora, nem lei complementar, tampouco lei ordinária, pode revogar o texto constitucional, o que somente pode ser realizado mediante emenda constitucional, o que não ocorreu, pois o texto original encontra-se em plena vigência.

A conclusão a que se chega, pois, é a de que é manifestamente improcedente a impugnação aos cálculos de liquidação ofertada pela União, eis que o fato gerador das contribuições previdenciárias coincide com o momento em que os rendimentos do trabalho são pagos ou creditados.

Sendo assim, transitada em julgado a sentença homologatória do cálculo em um determinado mês, o recolhimento previdenciário deveria processar-se, sem qualquer cobrança de encargos decorrentes de mora, até o dia 20 do mês seguinte, nos termos do art. 276, caput, do Decreto n° 3.048/1999, considerando-se a alteração do disposto no art. 30, I, b, da Lei n° 8.212/1991, pela Lei n° 11.933/2009.

Pelo exposto, incorreta a aplicação de juros sobre os valores previdenciários, nos termos da fundamentação supra, parte integrante deste decisum.

CONCLUSÃO

O cálculo em debate é uma afronta direta a coisa julgada, conforme o art. 6° da LINDB c/c os art. 502 e 503 do NCPC, tem-se que a liquidação da sentença, em regra geral, deve se pautar pelos limites estabelecidos pela coisa julgada, pois esta tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. Especificamente em relação ao processo do trabalho, conforme art. 879, §1° da CLT, verifica-se que, na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal.

Na lição de Ada Pelegrini Grinover apud Chiovenda, esse fenômeno que imprime a imutabilidade à sentença em decorrência da preclusão do prazo para recurso que fora rotulado por Chiovenda como máxima preclusão é justamente a coisa julgada formal.

Neste mesmo sentido, afirma Carlos Henrique Bezerra Leite (...) "a coisa julgada constitui uma garantia fundamental do cidadão e encontra fundamento na necessidade de segurança das relações jurídicas processuais".

Posto isto, conforme exemplificado acima, os cálculos periciais estão aquém de demonstrar com exatidão o quantum debeatur , sendo certo que merecem ser RETIFICADOS , por ferir a coisa julgada, bem como beirar ilicitamente o enriquecimento sem causa, vedado veementemente pelo ordenamento jurídico.

Por derradeiro, requer sejam todas as publicações, intimações e notificações endereçadas, exclusivamente, à Nome - 00.000 OAB/UF e 00.000 OAB/UF - CPF: 000.000.000-00 , com escritório na Endereço, sob pena de nulidade.

Nesses termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 28 de julho de 2021.

Nome

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