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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0100

Petição - TJSP - Ação Comissão - Procedimento Comum Cível - contra PDG SPE 15 Empreendimentos Imobiliários

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 23a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP.

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

PDG SPE 15 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados e bastantes procuradores que a presente subscrevem, nos autos da "Ação de Restituição de Quantias Pagas", que lhe move Nome, com fundamento legal nos arts. 335 e seguintes do CPC, apresentar sua CONTESTAÇÃO, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

I - INTIMAÇÕES

Inicialmente, requer sejam todas as intimações oriundas deste feito e destinadas à parte Ré, em especial as veiculadas pelo Diário Oficial, dirigidas ao advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF-A, com escritório na EndereçoCEP 00000-000, sob pena nulidade.

II - CONSIDERAÇÕES INICIAIS - REPERCUSSÃO GERAL - DA

NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO

A presente demanda, dentre outras matérias, busca do Poder Judiciário prestação jurisdicional de forma a dirimir dúvida quanto ao ônus do pagamento de comissão de corretagem e taxa SATI inerente à compra e venda de imóvel.

Diante da grande discussão e multiplicidade de recursos acerca da matéria, o

E. Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a necessidade de submeter ao E. Superior Tribunal de Justiça a análise de Recursos Especiais representativos da controvérsia, recebendo-os nos termos do art. 1.036, do CPC/2015 como instrumentos processuais de uniformização e pacificação da questão supracitada.

O E. Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento do Tribunal Estadual, quanto à importância da questão, determinando a suspensão do processamento dos recursos interpostos, em idêntica matéria.

Com efeito, entendendo não resultar em eficiente afastamento de eventuais danos irreparáveis às incorporadoras, intermediadoras e empresas do ramo, o Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo propôs medida cautelar objetivando o sobrestamento de todos os processos em que se discute as questões abordadas na afetação no REsp 1.551.956/SP o qual também foi submetido ao regime do art. 1.036, do CPC/2015.

Isso porque, via de regra, o Recursal Especial não dota de efeito suspensivo, expondo as empresas às execuções provisórias e, consequentemente, à constrição e levantamento de valores.

Desta maneira, cumpre à parte Ré informar que, nos autos da referida demanda, foi publicada em 18/12/2015 decisão do I. Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Dr. NomeSanseverino, determinando a suspensão de todos os processos, inclusive em primeiro grau, que discutem as questões que foram objeto de afetação no REsp 1.551.956/SP, quais sejam; corretagem, SATI e a prescrição trienal dos pedidos de restituição; e que ainda não tenham recebido solução definitiva .

Ato contínuo, o Ilmo. Ministro obstou a prática de quaisquer atos processuais até o julgamento do Recurso Repetitivo, em todos os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais.

Assim, em homenagem ao princípio constitucional da celeridade e economia processual e com fundamento no disposto no art. 1.036, CPC/2015, a parte Ré requer o sobrestamento do presente feito até final decisão do E. Superior Tribunal de Justiça em relação aos Recursos Especiais representativos da controvérsia em questão, em especial o REsp nº 155.195.6-SP, a fim de maximizar a autoridade e o alcance de futura decisão acerca do tema, permitindo que um maior número de relações jurídicas recebam o mesmo tratamento e, desse modo, privilegiando a necessária isonomia entre as partes litigantes, nos termos da decisão judicial do Superior Tribunal de Justiça, acima referida.

III. BREVE RESUMO DA LIDE

Afirma a Autora que teria firmado com a Ré Contestante "Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de Bem Imóvel Para Entrega Futura e Outros Pactos", em 25 de julho de 214, tendo como objeto a unidade imobiliária autônoma nº. 72, da Torre 01, parte integrante do Empreendimento "Condomínio Prix".

Segundo seus dizeres, para que a contratação fosse concretizada, teria sido compelida a arcar com valores correspondentes ao pagamento de comissão de corretagem, cobrança esta a qual considera abusiva e ilegal e cujo ônus atribui à Ré Contestante.

Em razão do exposto, pleiteia que a ação seja julgada totalmente procedente para: (i) determinar a inversão do ônus da prova; (ii) declarar a abusividade das cobranças da comissão de intermediação (comissão de corretagem); (iii) condenar solidariamente as Codemandadas à devolução/restituição da quantia total paga pela Autora a título de comissão de intermediação, no valor de R$ 00.000,00, devidamente atualizadas desde as datas dos desembolsos e acrescidas de juros de 1% ao mês, desde a data da citação; (iv) condenar as Rés ao pagamento de todas as despesas processuais e em honorários de sucumbência, na base de 20% do valor da presente causa.

Em que pese os argumentos nos quais se embasa a parte Autora, os mesmos não merecem ser acolhidos, devendo a presente demanda ser julgada totalmente improcedente, segundo razões de fato e de direito a seguir expostos.

IV. PRELIMINARMENTE

IV.1 - DA MANIFESTA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ CONTESTANTE PARA RESPONDER PELOS PLEITOS DE RESTITUIÇÃO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM E SATI.

Antes de adentrar ao mérito da presente demanda, cumpre-nos esclarecer que as quantias pagas pelos serviços de intermediação de venda, não foram pagas à Ré, mas sim a empresa prestadora dos serviços de intermediação de venda, a Codemandada Anvance.

Cumpre salientar que a Autora teve ciência do que se tratavam as quantias (serviços de intermediação de venda) e a quem se destinavam, sendo certo que, desde o início, concordou com os pagamentos, até mesmo porque os serviços foram efetivamente prestados em seu benefício.

Corroborando tal afirmação, segue documento juntado aos autos pela própria Autora o qual traz a relação dos valores pagos e os beneficiados de tais pagamentos (fl. 61 dos autos):

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Em que pese a ausência de assinatura na via acostada aos autos, a Autora acaba por dar veracidade e validade ao conteúdo do referido documento ao instruir sua exordial acompanhada do mesmo. O contrato de prestação de serviços presente à fl. 61 dos autos corrobora a contratação da empresa Nomepara intermediação do negócio celebrado.

Nesta senda, concessa maxima venia , inverossímil a alegação destes de que não tinham conhecimento acerca de tais dispêndios, pois; ou a Autora possui o hábito de ASSINAR documentos sem ler, não lhe sendo lícito alegar em seu benefício a própria desídia; ou esta efetivamente tinha ciência de suas obrigações e agora pretende se eximir do cumprimento destas ( venire contra factum proprium ).

Não suficiente, tem-se que a Autora emitiu títulos de crédito, sponte propria , para pagamento da contraprestação dos serviços de intermediação efetivamente prestados e cujo resultado útil em seu favor foi evidentemente alcançado com a assinatura do contrato.

Ora, destarte, resta corroborado que, desde as tratativas da negociação, ficou acordado que os pagamentos da comissão de corretagem seriam de responsabilidade da Compradora, sendo certo, pois, que já tinha ciência do preço a ser pago pelo imóvel quando concordou com o pagamento da comissão de corretagem.

Nesse sentido:

"Mediação - Monitória - Comissão de corretagem - Intermediação comprovada - Pagamento - Estipulada a responsabilidade do comprador - Reconhecimento.

(TJ-SP - Apelação nº 9177575-37.2003.8.26.0000, Des. Relator Orlando Pistoresi, DJ 17/08/2011)".

Portanto, conclui-se que a Ré não possui qualquer legitimidade para responder pela devolução dos valores acima, tendo em vista que, repise-se, foram pagos diretamente a empresas prestadoras de serviços de intermediação de venda e seus corretores pelos serviços prestados.

Ainda, em caso semelhante ao presente, o MM. Juízo da 19a Vara Cível do Fórum Central da Capital assim decidiu:

"Em que pese a insurgência dos autores, os valores pagos à empresa Real Consultoria Imobiliária, evidenciado nos recibos de fls. 43/47, não podem ser exigidos das empresas requeridas , pois cada um responde por aquilo que recebeu . De todo modo, anoto que uma vez obtido o resultado positivo da transação intermediada, a comissão é devida ao corretor, ainda que o contrato final não se efetive em virtude de arrependimento das partes, ou ainda e com maior razão caso seja posteriormente rescindido (art. 725 do Código Civil em vigor). A rescisão não afasta a causa justificativa do contrato de corretagem e da remuneração do corretor. Tenha-se ainda em conta que os autores pretendem recuperar o que pagaram para a corretora por rescisão a que deram causa , pois foram eles quem procuraram as rés para por fim antecipado ao contrato, o que afasta por completo tal pretensão."(proc. nº 583.00.2009.159462-3 e apelação nº 990.00000-00) (grifamos)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. CLÁUSULA PENAL. Abusiva a cláusula que prevê o perdimento do equivalente a 10% do valor atualizado do contrato. Redimensionamento da disposição. Cabível a retenção do percentual de 10%, mas incidente sobre o valor das parcelas pagas pelos autores. Sentença reformada, no ponto. COMISSÃO DE CORRETAGEM. Indevida a devolução, pela compromitente, das verbas pagas a terceiro, intermediador do negócio, a título de comissão de corretagem. Sucumbência redimensionada. Manutenção da AJG em favor da demandante. O reconhecimento do direito da Autores à restituição dos valores pagos não implica alteração de sua situação financeira a ensejar cassação do benefício da gratuidade previamente deferido. Recurso adesivo parcialmente provido tão somente para autorizar a compensação da verba honorária. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 30/09/2010) (grifamos)

Corroborando com o entendimento, o Professor Arruda Alvim expõe que: "estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada a suportar os efeitos oriundos da sentença" (Prof. Arruda Alvin, in Código de Processo Civil Comentado - Ed. 1975, vol. 1,pág. 319).

Ademais, faz-se importante esclarecer que a empresa prestadora de serviço de intermediação de vendas de imóveis não pode ser confundidas com a Ré, já que possuem personalidades jurídicas e objetos sociais distintos e autônomos.

Por este motivo também não há que se falar em grupo econômico, solidariedade, bem como não há relação alguma entre a empresa de intermediação e assessoria e a Ré.

Diante do acima exposto, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva da Ré para responder pela restituição dos valores cobrados à título de comissão de corretagem, extinguindo-se o feito sem apreciação do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, com relação ao pedido de devolução das quantias pagas pela Autora direta e exclusivamente à empresa prestadora de serviços de intermediação de venda e seus corretores.

V. DO MÉRITO

No mérito, como se verá a seguir, a análise atenta das pretensões deduzidas em petição inicial revela que os pedidos dos Autores são irremediavelmente improcedentes.

V.1 - DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM e SATI.

A Autora sustenta que efetuou o pagamento de comissão de corretagem, cobrança a qual reputa indevida.

No entanto, as alegações contidas na exordial não merecem amparo, na medida em que a parte Autora teve ciência de que deveria ser paga a comissão de corretagem e este fato se deu ANTES da celebração da promessa de compra e venda da unidade. Tal pagamento não representou qualquer prejuízo à consumidora. Além disso, tais serviços foram efetivamente prestados.

Presentes tais elementos, não há que se falar em devolução das quantias a título de comissão de corretagem.

Nessa seara, cumpre citar a recente decisão, proferida em sede de pedido de Uniformização de interpretação de lei, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (processo nº 0000018-42.2014.8.26.0968 - j. 03/07/2014), no qual verificamos que foi LEGITIMADA a conduta praticada pelo mercado imobiliário, no tocante à INEXISTÊNCIA de qualquer tipo de abusividade no pagamento das comissões de corretagem pelos adquirentes, interpretação que deverá será adotada e seguida por TODOS os Julgadores, em demandas que envolverem tal matéria:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO - Contrato imobiliário - Comissão de corretagem devida pelo comprador, ausente abusividade no contrato - Recurso não provido.

"Evidentemente houve a corretagem, no caso dos autos, e há previsão contratual de seu pagamento pela compradora. A diferença entre essa atribuição direta e a inclusão desses custos no preço final é apenas fiscal e empresarial, pois em ambos os casos o comprador acabará por arcar com o custo respectivo. Daí, não se vislumbra qualquer abuso na exigência.

Dizer que normalmente a comissão de corretagem é suportada por quem contratou a intermediação é ignorar as circunstâncias negociais, de livre fixação pelas partes interessadas, impedindo a cobrança direta e impondo a cobrança indireta, o que não parece razoável. Assim, uma vez que houve livre contratação a respeito do pagamento - reiterando-se que a única diferença é o pagamento direto ou o pagamento indireto, em ambos os casos suportado pelo comprador - não se vislumbra ilegalidade na cláusula. Afinal, o serviço foi efetivamente prestado.

Finalmente, não parece correto concluir que há venda casada, exatamente porque são esses custos suportados pela vendedora e que podem ser repassados, direta ou indiretamente, aos compradores. Portanto, não há exigência da compra de outro produto ou serviço para a venda do imóvel, mas simplesmente repasse dos custos respectivos, que, sendo custos, podem ser incluídos no preço final."

Com efeito, a parte Autora foi devidamente cientificada da discriminação dos valores a serem pagos na ocasião da assinatura do contrato de Promessa de Compra e Venda, inclusive no que se refere à comissão de corretagem.

Constata-se, portanto, que foram prestadas todas as informações acerca do preço do imóvel, da comissão de corretagem e, até mesmo, quanto ao percentual desta a ser recebido por cada corretor que participou da venda.

Tais valores são devidos, pois referem-se a serviços contratados e efetivamente prestados pela empresa de intermediação imobiliária.

Não obstante a efetiva ciência manifestada, a parte autora vem a Juízo buscando da Ré Contestante o ressarcimento das quantias pagas quando da aquisição da unidade imobiliária, quando esta, conscientemente , promoveu tais pagamentos em favor da empresa de intermediação e de seus corretores - pessoas físicas - a título de comissão de corretagem.

Contudo, é patente que houve livre ajuste no sentido de que a parte autora suportaria os encargos em questão. A assunção pela adquirente dos encargos da corretagem, diferentemente do que foi dito pela parte Autora, integra os usos e costumes desse mercado, fato esse de conhecimento notório e que dispensa provas (art. 374, inciso I, CPC). E estes usos e costumes têm validade reconhecida pela lei, como se vê no teor do art. 724 do Código Civil:

"Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais ."

Pretende-se, por meio desta ação, inquinar de ilegal uma prática há décadas consolidada e que em nada, absolutamente nada, afronta a lei ou gera prejuízo à adquirente de unidade imobiliária.

Importante notar que os dispositivos do Código Civil que tratam da corretagem disciplinam tratar-se de contrato que dispensa formalidade e cujas normas em comento hão de ser aplicadas na ausência de convenção própria a respeito de quem irá custear a comissão, quando ela será devida e os respectivos valores.

Não há um único dispositivo civil que discipline, taxativamente, que a comissão deverá, necessariamente, ser suportada por uma ou outra parte do contrato cuja mediação tornou possível e que, por isso, autorize considerar nula convenção em sentido contrário. Vale citar, neste sentido, o escólio de O RLANDO G OMES :

"Não determinando a lei quem deve pagar a corretagem, prevalecem os usos. (...) Livres são, todavia, as partes do contrato de mediação para estipulares a cláusula de remuneração. Na falta de ajuste, recorre-se aos usos." 1

1 In "Contratos", 26a edição, Ed. Forense. Atualizada por Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de

Crescenzo Marino. Coordenada por Edvaldo Brito. Página 474.

Não por outra razão, emitiu a Autora, sponte própria , os cheques para pagamento da comissão e SATI diretamente aos corretores (pessoas físicas), bem como à pessoa jurídica (Nome), que participaram da operação.

Ademais, a lei civil reconhece significado aos atos praticados por aqueles que são pessoas no exercício de sua capacidade civil, do que é prova o art. 175 do CC:

"Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor ."

Fato é que a parte autora deu execução imediata e voluntária, confirmando o negócio em apreço - ou seja, sua assunção do ônus envolvendo a comissão de corretagem e SATI.

Note-se que ninguém compeliu a parte demandante a assinar cheques contra sua vontade, de modo que, se assim agiu, reconheceu validade ao negócio, sendo-lhe vedado, na forma da lei, perquirir a reversão do quadro.

Não se olvide que a matéria em questão diz respeito a tema eminentemente patrimonial e que faz parte da dinâmica dos negócios imobiliários, em especial daqueles do mercado de unidades imobiliárias em construção.

Portanto, não há que se falar em inexistência de prévia anuência da parte autora acerca dos valores devidos em razão de comissão de corretagem.

Pede-se vênia para transcrever decisões de nosso Colendo Tribunal de Justiça de São Paulo, nas quais se identifica a licitude de assunção, pelo adquirente, do custeio da comissão de corretagem:

" AÇÃO ORDINÁRIA DE IMISSÃO DE POSSE C.C. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS . Atraso na entrega da obra. Promessa de Compra e Venda de imóvel, de 29.05.2009, com previsão de entrega para julho/2010 e prazo de tolerância de 180 dias, findo em 28.01.2011. Correspondência datada de

11.05.2010, prorrogando unilateralmente a entrega da obra para janeiro/2011. Imóvel entregue somente em 09.10.2013, após o julgamento da demanda. Sentença de parcial procedência. Data da distribuição da ação: 16.05.2013. Valor da causa: R$ 177.380,40. Apela a ré, alegando prescrição da restituição da comissão de corretagem (3 anos); ilegitimidade passiva quanto à devolução da comissão de corretagem e taxa SATI; legalidade da cobrança da comissão de corretagem e taxa SATI, pelos serviços efetivamente prestados; descabimento da fixação de indenização por danos materiais, diante da existência de saldo devedor dos autores, cabendo o direito de retenção; a multa estabelecida no Termo de Ajustamento de Conduta já é pré-fixadora de perdas e danos, descabendo falar em indenização suplementar; inocorrência de danos morais; eventual manutenção da indenização por danos morais comportaria minoração do quantum; legalidade da cobrança de correção monetária. Pugna pela condenação dos autores nos ônus sucumbenciais. Cabimento parcial. Comissão de corretagem e taxa SATI. Prescrição trienal. Descabimento. Ausência de pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa. Alegação de abusividade da cobrança, mais afeta à pretensão de repetição de indébito. Prescrição decenal (art. 205, CC), ainda não decorrida em razão do pagamento realizado em junho/2009 e da propositura da ação em 16.05.2013. Comissão de corretagem e taxa SATI. Ilegitimidade passiva. Descabimento. Ausência de contrato entre os autores e os destinatários finais da comissão, que atuaram em defesa dos interesses da ré, com quem contrataram os autores, justificando a legitimidade passiva. Comissão de corretagem e taxa SATI. Descabimento da devolução. Pagamento assumido pelos compradores, feito em recibo distinto e elucidativo, denotando não apenas a ciência, como anuência. Atraso na entrega da obra. Ausência de justificativa. Reconhecimento do atraso entre 29.01.2011 a 09.10.2013. Inexistência de demonstração de que os autores concorreram para o atraso, descabendo lhes carrear um ônus ao qual não deram causa. Risco da atividade desempenhada pela ré. Danos materiais. Manutenção da indenização consistente nos aluguéis despendidos no período de atraso da obra, por configurarem danos materiais efetivos e comprovados, em detrimento de lucros cessantes e do valor estabelecido no TAC, que ficam afastados, a fim de não se configurar bis in idem. Danos morais. Manutenção. Exercício regular de direito contratualmente avençado, que deu lugar ao abuso de direito, revelando desproporção e vantagem abusiva da ré. Atraso indevido e enfrentamento de transtornos pelos autores, colocados em situação de desvantagem abusiva. Quantum indenizatório (aproximadamente R$ 10.000,00 = 10% valor do imovel no contrato R$ 102.800,00) adequado, apto a atender ao escopo satisfatório e punitivo

da reparação. Correção monetária. Saldo devedor. Pertinência da incidência de correção monetária, mesmo no período de atraso da obra, por representar apenas a recomposição do capital envolvido na negociação. Sucumbência. Modificação do julgado, com parcial sucumbimento de ambas as partes. Fixação da sucumbência recíproca, devendo ser repartidas as custas e despesas processuais, respondendo cada uma das partes também pelos honorários do respectivo patrono. Inteligência do art. 21, CPC. Recurso parcialmente provido, para reconhecer o descabimento da devolução da comissão de corretagem e taxa SATI , bem como a legalidade da correção monetária do saldo devedor durante todo o período do contrato. Fixação da sucumbência recíproca. (TJ-SP - APL: 40103365120138260224 SP 4010336- 51.2013.8.26.0224, Relator: James Siano, Data de Julgamento: 15/08/2014, 5a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/08/2014)" (grifo nosso)

"AÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Promessa de Compra e Venda de imóvel, de 05.09.2011, recaindo sobre os autores os pagamentos da comissão de corretagem e taxa de assessoria técnico imobiliária, ora reputados indevidos. Sentença de parcial procedência, para devolução em dobro dos valores, desacolhendo apenas o montante inicialmente pretendido. Data da distribuição da ação: 11.03.2013. Valor da causa: R$ 7.368,15. Valor da condenação: R$ 13.722,00. Apela a ré, alegando ausência de nulidade contratual; o contrato foi assinado após a ciência e prévia concordância dos autores com seu conteúdo; inexistência de fato extraordinário que onerasse excessivamente o cumprimento da obrigação; necessidade de observância ao pacta sunt servanda; descabimento da devolução da comissão de corretagem, assessoria imobiliária e da taxa de administração; as comissões foram deduzidas do preço total da comercialização, como estabelecido; a aquisição de serviços de assessoria imobiliária não é compulsória; ausência de má-fé, impossibilitando a repetição de indébito. Cabimento. Comissão de corretagem. Devolução descabida. Aperfeiçoamento do contrato de corretagem, após aproximação e obtenção de resultado útil, consistente na assinatura do compromisso de venda e compra. Inexistência de vedação legal ao pagamento da intermediação imobiliária pelos compradores. Comissão devida, ainda que o negócio ao final não se concretize. Inteligência do art. 725, CC. Existência de disposição expressa em documento assinado pelos autores acerca de sua responsabilidade pelo pagamento, bem como isentando a vendedora, não havendo de se alegar desconhecimento ou discordância nesta oportunidade. Valor descontado do preço total do imóvel, denotando pagamento implícito pela vendedora. Taxa de assessoria imobiliária/despachante.

Pagamento quitado à parte, sem qualquer ressalva, demonstrando ciência e anuência dos autores quanto à prestação dos serviços. Devolução descabida. Sucumbência. Inversão do julgado. Ônus sucumbenciais de responsabilidade exclusiva dos autores, com honorários advocatícios de R$ 1.000,00. Inteligência do art. 20, § 4º, CPC. Recurso provido, para afastar a condenação na devolução da comissão de corretagem e taxas de assessoria imobiliária/administração. Inversão dos ônus sucumbenciais, com honorários advocatícios de R$ 1.000,00, em razão da ausência de condenação (art. 20, § 4º, CPC)." (TJ-SP , Relator: James Siano, Data de Julgamento: 24/09/2014, 5a Câmara de Direito Privado)

Nesta seara, o essencial no relacionamento é que a boa-fé das partes envolvidas esteja intacta e que as obrigações assumidas tenham sido claramente compreendidas por todos, em especial pelo consumidor, quanto à sua essência e extensão.

No caso concreto, a parte autora, antes da celebração do negócio , foi informada a respeito dos valores que teria que desembolsar para celebrar o compromisso de compra e venda do imóvel.

Naquela ocasião, foi-lhe apresentada, de forma clara e autoexplicativa, a identificação do valor total que seria desembolsado pela adquirente e a discriminação de que este valor total é composto pelo valor referente ao imóvel propriamente dito (ou seja, o valor a constar da escritura celebrada com o incorporador) e pelos valores a pagar aos corretores que efetuaram a intermediação. Verifica-se, deste modo, que a Autora foi perfeitamente informada de que o preço do negócio (valor total do negócio) possui a seguinte estrutura:

Valor total do negócio

=

Valor constante da escritura (devido ao incorporador)

+

Valor da comissão (devido e pago diretamente aos corretores)

A planilha apresentada pela corretora à parte autora, em momento anterior à assinatura do contrato, reúne as informações relevantes sobre o negócio que a adquirente irá firmar com o incorporador (condições do pagamento do preço), ao mesmo tempo em que se destaca, com total clareza, o custeio das comissões de corretagem.

O documento em questão prova que, desde o início do relacionamento, a parte Autora esteve ciente do montante total que teria que desembolsar e que em tal valor se encontrava inserida a quantia pertinente à comissão de corretagem .

Bem informada que foi , desde o momento da formulação da proposta, a parte autora, a respeito dos valores que deveria custear para que pudesse firmar o contrato em tela (preço total do negócio), tem-se que não há qualquer afronta ao dever de agir com boa-fé, ao dever de informar, à publicidade enganosa e a todos os demais deveres preconizados no Código do Consumidor , dentre eles os constantes do inciso III do art. 6º 2 , bem como os previstos nos artigos 30 3 e 31 4 e o artigo 46.

Veja-se que, para a parte autora, nenhuma diferença existiria se o valor por ela pago a título de corretagem estivesse, diretamente, incluído no preço, assumindo a incorporadora o dever de repassar tais valores aos corretores.

Daí que não há, em absoluto, qualquer prejuízo para a parte demandante a este respeito, sendo os esclarecimentos aqui lançados suficientes para reconhecer a total improcedência do pedido .

Tendo em vista a natureza do negócio em apreço (compra de unidade imobiliária em construção), não há como identificar valor irregularmente imposto à Autora em prol do fornecedor.

2 "Art. 6º - São direitos básicos do consumidor : (...) III - a informação adequada e clara sobre os diferentes

produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço , bem como sobre os riscos que apresentem;"

3 "Art. 30 - Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de

comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado."

4 "Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras,

precisas , ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características , qualidade, quantidade, composição, preço , garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores."

Imagine-se que a incorporadora assumisse a obrigação de custear a comissão de corretagem, ao invés de o adquirente efetuar diretamente tal pagamento aos corretores. Sabe-se que a incorporação imobiliária é atividade empresarial, com a finalidade de obtenção de lucro (como reconhecido no conceito legal do art. 29 da lei 4.591/64).

Desta feita, a definição do preço final ao consumidor há de abranger todos os custos diretos e indiretos com que o fornecedor arca e, por fim, a sua margem de lucro.

Se a comissão tiver de ser desembolsada pelo incorporador, os valores em tela assumirão a natureza de custo de produção do bem e, por isso, serão incluídos no preço a ser pago pelo consumidor.

Note-se que não existe, em tal modo de agir, nenhuma irregularidade ou imoralidade. Se o empresário não fizer embutir no preço final valor suficiente a arcar os custos de sua empresa e, ainda, sua margem de lucro, ele não terá êxito em sua empreitada e irá ter prejuízo ou falir.

Logo, se em qualquer dos cenários se identifica que, de um modo ou de outro, o custeio da comissão de corretagem será arcado pelo adquirente da unidade, que vantagem excessiva estaria a incorporadora experimentando pelo simples fato de o adquirente efetuar o pagamento de tal comissão, de modo direto, aos corretores?

A resposta é simples: nenhuma .

Não há desequilíbrio contratual, nem desrespeito ao princípio da vulnerabilidade do consumidor, tampouco afronta à razoabilidade, como, de modo não fundamentado, se alegou na inicial.

Deve-se salientar, também, que tal quantia não deve ser ressarcida à Autora, pois o serviço de intermediação e assessoria da venda do bem foi devidamente prestado pelos corretores, os quais exauriram os seus serviços com a assinatura do Compromisso de Venda e Compra de Unidade Autônoma, nos exatos termos do art. 725, do Código Civil, tendo, portanto, concluído seus serviços, a saber:

"Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes." (grifamos)

Desta forma, mesmo que eventualmente considerássemos a possibilidade de se responsabilizar a Ré quanto ao ressarcimento de tal valor, ainda assim, o pedido seria improcedente, uma vez que os valores pagos a título de comissão de corretagem não são passíveis de devolução, já que, como dito, os corretores e intermediadores imobiliários exauriram a sua prestação de serviços em favor da Autora com a celebração do negócio e, como dito, por essa razão fazem jus à devida remuneração.

Além disso, a jurisprudência é pacífica acerca da impossibilidade de devolução dos valores de corretagem, quando o serviço é devidamente prestado, culminando com a assinatura do respectivo Contrato, senão vejamos:

" Ação de repetição de indébito - Direito do Consumidor - Corretagem contratada e paga a partir do contrato de compra e venda de imóvel - Legitimidade e solidariedade das recorrentes - Preliminares recursais afastadas - Ocorrência de efetiva prestação de serviços de corretagem - Ciência e aceitação do recorrido que afastam qualquer alegação de ilegalidade da cobrança - Improcedência do pedido decretada - Recursos providos ." (TJSP - Recurso Inominado Nº 1000786- 39.2014.8.26.0001 - Juiz Relator Rodrigo Marzola Colombini - 1a Turma Cível do Colégio Recursal de São Paulo/SP - j.03 de novembro de 2014). (grifo nosso)

" COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL . ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE ADQUIRIDA POR CULPA DA DEMANDADA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS, VÁLIDA E QUE NÃO TRADUZ ABUSIVIDADE. DANOS MATERIAIS. OCORRÊNCIA. VALOR QUE DEVE SER FIXADO NO PARÂMETRO USUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR DO BEM. DESCABIMENTO DA PRETENSÃO ATINENTE À DEVOLUÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM . TAXA SATI, PORÉM, QUE COMPROTA DEVOLUÇÃO. DANO MORAL AFASTADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. VOTO VENCIDO. (TJSP - Apelação Cível nº 4006702- 74.2013.8.26.0506 - 6a Câmara de Direito Privado do TJSP - Rel.Des.Vito Guglielmi - j.12 de dezembro de 2014).

"CONTRATO DE CORRETAGEM COBRANÇA DE COMISSÃO PROVA DA EXISTÊNCIA DE CONTRATO VERBAL DE CORRETAGEM E DA INERMEDIAÇÃO REALIZADA PELA AUTORA, COM APROXIMAÇÃO DAS PARTES CONTRATANTES REMUNERAÇÃO DEVIDA, UMA VEZ OBTIDA A CONCLUSÃO DO NEGÓCIO, MOSTRANDO-SE EFICAZ A INTERMEDIAÇÃO FEITA PELA CORRETORA ARREPENDIMENTO PELO PROMITENTE COMPRADOR QUE NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM ART. 725 DO NOVEL CÓDIGO CIVIL ARBITRAMENTO JUDICIAL DA COMISSÃO DE CORRETAGEM - APLICAÇÃO DO ART. 724 DO CC/02 AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. Recurso provido em parte. " (TJ-SP - APL: 00098178820128260157 SP 0009817-88.2012.8.26.0157, Relator: Edgard Rosa, Data de Julgamento: 03/07/2014, 25a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/07/2014)

A operação em questão se consumou mediante a intermediação de determinadas pessoas, físicas e jurídicas, que fizeram jus ao recebimento de sua remuneração, proporcionalmente dividida, tudo em conformidade com os ditames legais do Código Civil, como se vê nos artigos 722, 724, 725 e 728.

Diante de tal premissa, é patente que a referida quantia é devida aos corretores da empresa que fez a intermediação do negócio, e que exauriram os seus serviços com a assinatura do contrato de compra e venda entre as partes, nos termos do mencionado art. 725 do Código Civil.

Por final, mister destacar que a Autora trouxe aos autos apenas documentos que indicam suposta emissão e entrega de títulos de crédito para pagamento de comissão de corretagem em favor da Codemandada Nome, mas deixa de trazer documentos que comprovem a efetiva compensação dos mesmos.

Nem mesmo cópia dos supostos títulos de crédito emitidos para pagamento do serviço prestado esta trouxe aos autos.

Nesta senda, ainda que se vislumbre a questão sob a óptica consumerista, tem- se que a inversão do ônus da prova deverá ser aplicada, o que se admite apenas por amor ao debate, de forma mitigada, caso a caso, ponto a ponto, sob pena de entendimento contrário impor à Ré Contestante o ônus de provar fato negativo, a malfadada" prova diabólica ", o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

E, no caso da ora Contestante, a produção de tal espécie de prova (prova do não pagamento ou até mesmo entrega de títulos de crédito destinado a tanto) seria impossível, pois, como destacado em capítulo destinado a preliminar, a Ré Contestante sequer participou dos serviços prestados, sendo patente sua ilegitimidade para responder por valores que jamais percebeu.

Por se tratar de fato constitutivo do direito que a Autora invoca a seu favor, caberia exclusivamente a esta a comprovação do mesmo, pois como é sabido nos meandros jurídicos, alegatio partis nom facit ius!

Não havendo vedação à luz da legislação pátria, há que se reconhecer a licitude da operação, vez que (i) entabulada por agentes capazes 5 , tendo objeto lícito e realizado por forma não vedada por lei (art. 104, incisos I a III, CC); (ii) a estrutura do negócio observa a boa-fé e os costumes do local (art. 113, CC); e (iii) a realização do pagamento da comissão, enquanto ato de execução do que foi ajustado, se afigura prova expressiva da vontade das partes (art. 112, CC), não sendo admissível aduzir o contrário, sob pena de afronta à boa-fé, à segurança jurídica e à vedação ao comportamento contraditório (tutelados, todos, na dicção do art. 110 do Código Civil, que privilegia a vontade declarada, ainda que tenha a parte tenha efetuado a reserva mental de não cumprir aquilo a que se obrigou).

Dessa forma, a cobrança da comissão de corretagem não é abusiva como quer fazer crer a parte autora, sendo de rigor a improcedência dos pedidos.

V.2 - DO DESCABIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Cumpre salientar, também, que não há cabimento no que se refere ao pedido de inversão do ônus da prova formulado pela Autora, no caso em tela, devendo o mesmo ser indeferido.

Isso porque, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo , inciso VIII, exige a verossimilhança das alegações da parte Autora como requisito essencial para a concessão de tal benefício processual, que mitiga a determinação do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, o qual atribui à Autora o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.

Ocorre que no presente caso não se trata de provar matéria da qual a parte Autora tenha hipossuficiência técnica em relação à Ré, mas sim de provar os danos alegados pela mesma. E para a comprovação destes danos, impera a regra geral do ônus da prova, inserta no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Acerca da matéria, o Eminente Magistrado Nome, do E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em ação de igual natureza, decidiu da seguinte forma:

" (...) a inversão do ônus da prova em matéria consumeirista (artigo 6º inciso VIII, do CODECON), não dispensa os Autores provar o fato constitutivo de seu direito (artigo 333, inciso I do CPC)" TJRJ - Turmas Recursais. Recurso Cível 2001.00000-00 - Ação Indenizatória de Danos Morais e Materiais.

Dessa forma, resta incontroverso que a matéria técnica versada na presente ação já foi devidamente explicitada e superada pela Ré, restando tão somente os pedidos indenizatórios da Autora, referente aos quais cabe somente à mesma o ônus de prová-los, motivo pelo qual também deve ser negado o pedido para a sua inversão.

VI. CONCLUSÃO

Ex positis , primeiramente, requer sejam acatadas as preliminares arguidas na presente defesa.

Caso superadas as preliminares, no mérito, requer seja julgada totalmente improcedente a presente demanda , nos termos da contestação ora ofertada, condenando- se a parte Autora nas verbas de sucumbência.

Provarão o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, em especial pela juntada de documentos, depoimento pessoal da parte Autora, sob pena de confissão, perícia, oitiva de testemunhas, e outras mais que, se necessárias, serão oportunamente requeridas.

Finalmente, requer que todas as publicações no Diário Oficial sejam realizadas em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF-A, com escritório na EndereçoCEP 00000-000, São Paulo/SP, sob pena de nulidade da intimação , protestando pela posterior juntada dos respectivos instrumentos de mandato, no prazo de 15 dias.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 07 de maio de 2016.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF