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25 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6126

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 2a VARA FEDERAL DA 26a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRÉ - ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: NomeE ELETRICIDADE LTDA.

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTO ANDRÉ

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL , por meio da sua Nomeque esta subscreve, vem à presença de Voa Excelência, respeitosamente, requerer o ingresso no feito , nos termos do art. , II, da Lei 12.016, bem como apresentar MANIFESTAÇÃO no bojo da referida ação, nos termos dos artigos 183, 335 e ssss. do Código de Processo Civil, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos.

I - DOS FATOS

Trata-se de mandado de segurança cujo objetivo é o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante em excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS o valor correspondente ao ICMS por ela devido, seja em relação aos pagamentos efetuados nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança, seja em relação às parcelas vincendas que venham a ser recolhidas no curso da presente ação.

A pretensão da parte autora não merece prosperar, conforme as razões abaixo.

II - DA PRELIMINAR DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

O objetivo do presente mandado de segurança é declarar a não incidência do valor recolhido de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, deferindo, por consequência a compensação. É o pedido de consta da Exordial deste mandamus .

Para deferir a compensação é essencial que se comprove que houve o efetivo recolhimento do ICMS devido.

Com efeito, a tese do contribuinte é que o valor que é cobrado do consumidor a título de ICMS não constitui receita bruta, nem faturamento, apenas transitado na sua contabilidade para ser transferido ao Fisco competente, não devendo compor, portanto, a base de cálculo do PIS/COFINS.

Para que se verifique o efetivo direito à compensação curial, portanto, que se comprove nos autos que efetivamente houve o repasse dos valores ao Fiscal Estadual e Municipal, sob pena de ser compensar valores que não foram pagos.

Ora Excelência, a não transferência dos valores à título de ICMS importa no não cabimento da alegação de que os valores cobrados dos consumidores para pagamento dos tributos em questão não meramente transitaram na contabilidade dos contribuintes, mas de fato constituem faturamento/receita bruta dos mesmos.

A concessão da segurança pretendida pelo Impetrante, portanto, depende da exata comprovação de foi pago para o Fisco Estadual o ICMS devido nos anos em que se pretende compensar o tributo supostamente indevido. Não tendo ocorrido o recolhimento destes impostos, o encargo financeiro suportado pelos consumidores efetivamente sobreveio às contas do Impetrante como faturamento/receita bruta, haja vista o não pagamento do tributo que o justificavam.

Da análise dos autos, contudo, não foi juntado pelo contribuinte os comprovantes de pagamento do ICMS dos anos que pleiteia reconhecimento do direito à compensação, de forma que não se pode vislumbrar direito líquido e certo do contribuinte .

Houve, tão somente, a juntada de cópias dos livros em que se contabilizou o ICMS devido durante o período em análise, sem, todavia, comprovar o efetivo recolhimento dos aludidos valores ao Fisco Estadual.

Sem qualquer dúvida, a impetração de mandado de segurança exige que o impetrante apresente prova pré-constituída do seu direito .

Não havendo comprovação de que houve a transferência do valor incidente a título de ICMS na venda realizada aos contribuintes para pagamento do tributo, já que a mera apresentação de livro com a contabilidade do ICMS não informa o efetivo pagamento do imposto, não é possível pretender que tais valores não sejam faturamento ou receita bruta, de forma que não é possível o reconhecimento de cobrança a maior de PIS/COFINS.

Entender de forma contrária é permitir ao contribuinte aproveitar-se da própria torpeza, ao admitir que retire da base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS de valor que efetivamente integra o seu faturamento/receita bruta, eis que cobrado dos consumidores para pagamento do ICMS, tributo este não pago.

O presente mandado de segurança não se encontra, portanto, devidamente instruído, não cabendo dilação probatória, devendo, pois, ser julgado extinto, sem resolução de mérito.

III - DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA PARA FINS DE INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PIS /PASEP E COFINS

Receita bruta, hoje, à luz da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que regulam, respectivamente, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins não cumulativas, pode ser conceituada como a soma de todas as receitas decorrentes da venda de bens e serviços - ou, em termos mais precisos, aquelas decorrentes das atividades operacionais, típicas - com todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica .

Por outro lado, caso se considere a definição da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998 - já que algumas categorias de pessoas jurídicas e de receitas permaneceram sujeitas à incidência cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, mesmo com o advento de uma nova sistemática -, com os temperamentos feitos pelo STF ao reconhecer a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das mencionadas contribuições, deve-se entender como receita bruta o conjunto das receitas auferidas pela pessoa jurídica a partir do desenvolvimento de suas atividades típicas, com a "exclusão de aportes financeiros estranhos à ativ idade desenvolvida" (STF, Pleno, RE nº 527.602, relator para o acórdão: ministro Marco Aurélio, DJe: 13/11/2009).

De qualquer forma, quer se adote o conceito de receita bruta mais restritivo (Lei nº 9.718/98), quer se adote o mais extensivo (Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03)- que difere do anterior apenas por conta da tributação de receitas outras além das decorrentes das atividades típicas da empresa -, é intuitivo que os valores referentes ao ICMS e ao ISSQN pagos por determinada pessoa jurídica devem integrar a base de cálculo de tal contribuição. Isso porque se trata de parcelas, como outras quaisquer, que compõem o custo do bem ou serviço, balizando a formação do preço e repercutindo, consequentemente, nas receitas auferidas pela empresa .

Entender diferente disso, conforme voltaremos adiante, é transformar a base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS em lucro, isto é, na base de cálculo da COFINS.

IV - ICMS - BASE DE CÁLCULO DOS PIS-COFINS: DA PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Não há como prosperar a tese da Autora quanto à inconstitucionalidade do tributo por violar o disposto no art. 195, Inciso I, da Carta Maior ao incluir o valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Com efeito, o ICMS sempre integrou o preço da mercadoria vendida e do serviço prestado. Compulsados o Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, e a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que estabeleciam e estabelecem normas gerais aplicáveis ao antigo Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias (ICM) e ao atual Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), constata-se que o valor do referido imposto integra o preço da mercadoria vendida e o preço do serviço prestado e, conseqüentemente, integra o faturamento mensal da pessoa jurídica, base de cálculo da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS.

Vejamos os textos legais mencionados:

*Decreto-lei 406, de 1968 (ICM).

Art. 2. A base de cálculo do imposto é :

I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; ( . . . ) § 7º- O montante do imposto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle .

* Lei Complementar 87, de 1996 (ICMS ).

A Endereço3 . A b a s e d e c á l c u l o d o i m p o s t o é :

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; § 1 º I n t e g r a a b a s e d e c á l c u l o d o i m p o s t o : I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

Analisada a legislação transcrita acima, verifica-se com clareza suficiente que o valor do ICMS integra o preço da mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado pela empresa.

Logo, o faturamento da pessoa jurídica inclui a totalidade da receita auferida com as vendas efetuadas (mercadoria e serviço), no mês, sem a exclusão do ICMS incidente na operação de venda de mercadoria ou serviço.

O ICMS não é um tributo avulso, incindível sobre resultados de operações industriais, agropecuárias, financeiras ou comerciais. Ao contrário, por sua natureza e estrutura, faz parte do preço cobrado nas operações mercantis, é assim disciplinado, cobrado e contabilizado.

Enfim, é um tributo que incide diretamente sobre a comercialização, sendo transferido para o contribuinte indireto, que é o consumidor, como parte do preço cobrado. Essa observação consta até nas Notas Fiscais e é oriunda da legislação própria, como demonstrado na transcrição dos dispositivos citados.

Logo, não é só por "razões contábeis" que ele, embutido no preço, faz parte deste para o fenômeno da incidência: a razão é jurídica e deve assim produzir os efeitos jurídicos pertinentes, inclusive a formação de base de cálculo das contribuições para a seguridade.

As contribuições discutidas não incidem sobre o preço, como quer a Requerente. Incidem, sim, sobre resultados globais de operações empresariais, como lucro e receita bruta ou faturamento. Logo, se os preços cobrados integram esses resultados por seus valores globais, incluída a tributação "embutida", não há meio e nem razão jurídicas para excluir qualquer parcela referente a esses tributos.

Ora, a inclusão hostilizada é absolutamente legal e constitucional.

Como demonstrado, o art. , § 7º, do Decreto-lei 406/68 e o art. 13, parágrafo 1º, inciso I, da LC 87/96 determinam que o valor do ICM (atual ICMS) devido por uma operação de circulação de mercadoria deve integrar a própria base de cálculo do imposto que corresponder a essa incidência, donde resulta que o ICMS é um imposto por dentro, diferentemente do IPI que é um imposto por fora, porque cobrado de forma destacada do preço da mercadoria do seu adquirente. Como se vê, o valor do ICMS integra o preço da mercadoria, o que não acontece com o IPI.

A lição dos doutos é pertinente:

."(...) o que importa considerar é que o preço é, em dado momento do processo econômico, tudo quanto até aquele momento foi gasto, por força do próprio processo de produção ou distribuição, acrescidos dos ônus legais até aquele momento incidentes, e, ainda, da remuneração da atividade até aquele instante exercida. Como já se viu, essa remuneração - o lucro - é variável e até inexistente por fatores que, por sua vez, variam quase de caso para caso, especialmente em razão das condições de mercado. E o faturamento, nesse mesmo instante, será exatamente a soma desses elementos, pouco importando que venham ou não a ser ressarcidos, por força de eventuais anormalidades possíveis na movimentação econômica desde a fase inicial da produção até a entrega final ao consumidor.

(JOSÉ CARLOS GRAÇA WAGNER, A Contribuição ao PIS e o IPI - Incidência, monografia integrante do Caderno de Pesquisas Tributárias nº 2 - Contribuições Especiais - Fundo PIS/PASEP, São Paulo, Ed. Resenha Tributária, 1977, p. 288)

Tem-se, assim, que a parcela referente ao ICMS, embutida no preço da mercadoria, sem dúvida compõe esse preço e é um dos elementos formadores do faturamento da empresa.

Outra peculiaridade que corrobora nessa conclusão prende-se ao fato de que o contribuinte do ICMS não recolhe ao fisco estadual o montante do imposto incidente sobre cada operação de circulação de mercadorias e/ou prestação de serviços, mas a diferença entre os débitos de imposto que apurar e os créditos relativos às mercadorias e/ou serviços que entrarem em seu estabelecimento industrial ou comercial, inclusive matéria-prima ; assim, se se acolhesse a pretensão da parte autora, veja-se o absurdo, ter-se-ia que deduzir do preço das mercadorias vendidas o total do ICMS incidente sobre as correspondentes operações, parte do qual também já deveria ter sido deduzida pelo vendedor, por exemplo, das matérias-primas, sem se esquecer que o contribuinte de direito se ressarciria junto ao consumidor final do que pagasse a título de imposto sobre a circulação de mercadorias e/ou serviços, tudo isso para se chegar ao conceito de faturamento, o que não guarda a menor correspondência com o conceito corrente desse fato econômico-jurídico.

Por aí se vê a falta de razão da parte adversa quando alega que houve ofensa ao princípio da capacidade contribuinte. Ora, trata-se o ICMS de um imposto indireto, que ao consumidor final cabe o ônus de suportar. Se o encargo não é da empresa, não há que se falar em ofensa ao mencionado princípio, que de resto não ficaria sequer arranhado, pois capacidade contributiva efetiva é de ser apurada no caso concreto e de forma objetiva, nunca apenas hipoteticamente.

Conclui-se, assim, que o valor do ICMS só poderá ser excluído da receita bruta mensal, base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS, quando for cobrado pelo contribuinte substituto como antecipação do devido pelo contribuinte substituído, nos termos do que dispõe o art. , § 2º, I, da Lei nº 9718/98. É importante ressaltar que o referido dispositivo não teve sua validade infirmada pela declaração de inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do mesmo artigo, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RREE 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF. Note-se: somente o parágrafo primeiro foi declarado inconstitucional, e não o parágrafo segundo. Como a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS decorre do parágrafo segundo, permanece a presunção de validade da norma em questão, até eventual decisão em contrário do STF.

Frise-se, outrossim, que o ICMS, antigo ICM, sempre compôs a base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS. Tanto que a matéria se encontra há muito tempo pacificada na jurisprudência, tendo sido sumulada pelos Egrégios Tribunais Superiores pátrios cujos verbetes referem-se ainda ao ICM, atual ICMS. Vejamos as súmulas:

Súmula 258 do extinto Tribunal Federal de Recursos - Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM (leia-se ICMS).

Súmula 68 do Superior Tribunal de Justiça - A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS (leia-se ICMS).

Súmula 94 do Superior Tribunal de Justiça - A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL (leia-se COFINS).

Transcrevemos ainda alguns julgados, colacionados dentre tantos outros de semelhante teor, comprovando o sustentado anteriormente, verbis :

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECEITA BRUTA .

A despeito de comportar a tese exame definitivo apenas no processo de fundo, não merece acato a argüição de inconstitucionalidade da equiparação dos conceitos de faturamento e receita bruta, prevista no art. da Lei nº 9.718, de 27/11/98.

2.As contribuições previstas no art. 195, I, II, III da Constituição,não exigem, para a sua instituição, lei complementar (STF - RE nº 138.284-8/CE).

3. Sendo o ICMS componente do preço da mercadoria, que integra o faturamento, não se pode excluí-lo da base de cálculo da COFINS.

4. Provimento do agravo de instrumento.

(TRF1, Ag. 200001000331092, DJU 25.05.2001, p.141, Rel Olindo Menezes, unânime)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO . Esta Corte e o Colendo STJ entendem que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Apelo improvido.

(TRF1, Ap 200038000100816/MxG, Quarta Turma, Juiz Hilton Queiroz, DJU 19.10.2001, p185, unânime)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEI Nº 9.718/98. AUSENCIA DE OFENSA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ICMS. VALOR INCLUÍDO NA BASE DE CÁLCULO DAS REFERIDAS EXAÇOES. LEGALIDADE.

01. AS ALTERAÇÕES NA BASE DE CÁLCULO E NA ALÍQUOTA INTRODUZIDAS PELA LEIORDINÁRIA NA 9.718/98, NÃO CONTRARIA A ORDEM CONSTITUCIONAL DA ÉPOCA DE SUA EDIÇÃO, NEM APRESENTA INCOMPATIBILIDADE EM RELAÇÃO AO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL PREVISTO NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98.

02. NÃO HÁ COMO CONCLUIR QUE A LEI SUPRA MENCIONADA RESULTOU EM VIOLAÇÃO À CARTA MAGNA, UMA VEZ QUE, PROCEDEU TÃO-SOMENTE À APLICAÇÃO DO CONCEITO DE FATURAMENTO OUTRORA EXISTENTE NA LC 70/91.

03. INCLUEM-SE OS VALORES DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

03.APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.

(TRF5, Segunda Turma, Unânime, Juiz Araken Mariz, AC 200005000183471, DJU 04.06.2001)

TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. PARCELA DO ICMS. A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS (Súmula 68 -STJ)

(RE nº 52.896-8-SP - 94.25375-3 - STJ, 2a. Turma, DJ de 06/02/95, Seção I, p. 1345)

TRIBUTÁRIO - PIS - INCLUSÃO DO ICM.

1. A inclusão do ICM, na base de cálculo do PIS, é hoje matéria sumulada pelo extinto TFR (Súmula 258), revista e confirmada pelo TRF da 1a. Região.

2. Sendo o ICM um imposto que, pela sua sistemática, é cobrado"por dentro", sem destaque na nota fiscal, inclui-se no faturamento bruto da empresa.

3. Sentença confirmada. (AC nº 94.01.09769-0/MG, Quarta Turma do TRF da 1a. Região, DJ de 30/05/94, Seção II, p. 26388)

EMBARGOS INFRINGENTES - TRIBUTÁRIO - PIS - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. RECURSO ACOLHIDO.

Segundo decisões reiteradas do Colendo STJ, última instância para resolver a matéria, o ICMS se inclui na base de cálculo do PIS.

(Embargos Infringentes em Apelação Cível nº 90.03.02490-1/SP, 2a. Seção do TRF da 3a. Região, DJ de 01/06/94, Seção II, p. 28228)

TRIBUTÁRIO - BASE DE CÁLCULO - PIS - FINSOCIAL - ICM . Inclui-se na base de cálculo do PIS e do FINSOCIAL a parcela relativa ao ICM.

(STJ - Recurso Especial nº 14.467 - MG - 00000-00-9)

TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DA PERCELA RELATIVA AO ICM NA BASE DE CÁLCULO DO FINSOCIAL .

Este egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o escólio de que se inclui na base de cálculo do FINSOCIAL a p a r c e l a r e l a t i v a a o I C M . (STJ - Recurso Especial n o 31.103-6/RJ (00000-00-01))

Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já julgou diversos processos em que as partes pleitearam a exclusão do montante do ICMS do valor total da operação (cálculo por dentro), afastando a tese de que a inclusão do tributo na sua própria base de cálculo estaria contrariando os princípios inscritos no arts. 145, § 1º , 150, IV c/c o art. 5 o , XXII, e 155, II, da Constituição Federal.

Ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n o 236.409-0, São Paulo, o STF negou-lhe provimento, com a seguinte Ementa:

TRIBUTÁRIO. VALOR DA OPERAÇÃO OU DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS . CONSTITUCIONALIDADE.

1. Base de cálculo do ICMS . Inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade declarada pelo Pleno desta Corte.

Portanto, por disposição expressa de lei (cuja validade se sustenta tanto no STJ quanto no STF) o montante do ICMS integra o valor do preço da mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado. Considerando-se que a base de cálculo da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS é o faturamento , entendido como a receita bruta, excluídas desse valor somente as parcelas expressamente previstas na legislação pertinente, não constando dentre elas o ICMS , exceto aquele ICMS cobrado pelo contribuinte substituto como adiantamento do devido pelo contribuinte substituído (art. , § 2º, I, da Lei nº 9718/98), é evidente que também sobre a parcela concernente ao ICMS embutido no valor das operações próprias da pessoa jurídica há incidência das referidas contribuições sociais.

DO JULGAMENTO PELO STF DO RE 00.000 OAB/UF

Estabelecido na Carta da Republica que a hipótese de incidência da COFINS é o faturamento, a Lei Complementar 70/91 dispôs que a sua base de cálculo é a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza ( caput do art. 2º). Relevante lembrar que este Pretório Excelso considerou constitucional essa base de cálculo, ao julgar a já referida ADC 01/DF.

Observe-se por oportuno que o legislador ordinário, no parágrafo único desse mesmo art. 2º, previu algumas exclusões nessa base de cálculo, nas quais não incluiu o valor do ICMS referente à operação na qual foi contabilizada a receita da venda da mercadoria ou da prestação de serviço . Daí o inconformismo da Recorrente, que gostaria que tal valor estivesse ali previsto, a fim de ser excluído da receita bruta, pois entendia que o mesmo não se enquadra como faturamento. Disso decorreria a violação ao inciso I do art. 195 da CR.

O grave erro da impetrante é desconsiderar que o legislador ordinário estabeleceu como base de cálculo da COFINS a receita bruta e não a receita líquida ou algo que ficasse no meio do caminho entre esses dois conceitos. Entender de forma contrária significaria, para o Judiciário, tornar o lucro, a base de cálculo da CSLL, na base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS, atuando como legislador positivo, invadindo competência constitucional, o que é vedado pelo ordenamento.

Na verdade, não se trata da primeira vez que esse Pretório Excelso se depara com uma discussão como a presente. No julgamento do RE 00.000 OAB/UF(apreciado em 23/06/1999), o Plenário se posicionou quase à unanimidade, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio, no sentido de que não há nenhuma inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro . Na ocasião, entendeu-se não ser inconstitucional a inclusão na base de cálculo do ICMS do valor do próprio ICMS, naquilo que se convencionou chamar de" cálculo por dentro ".

A importância do julgamento do citado RE 00.000 OAB/UFpara com o presente não se limita ao fato de que as discussões, se não são idênticas, em face das peculiaridades dos tributos, são na essência as mesmas (a possibilidade de se considerar o valor de um tributo como custo, fazendo parte, portanto, do preço do produto ou do serviço, o qual resultará na base de cálculo do mesmo ou de outro tributo).

Efetivamente, a importância daquele julgamento sobressai pela definição nele contida de que o valor relativo ao ICMS faz parte do valor do produto, devendo ser considerado, como conseqüência lógica, no valor da operação, base de cálculo do próprio ICMS, ou na receita bruta, base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS.

Por fim, nem se alegue que o presente caso guarda relação com o julgamento de 9 de novembro de 2005, quando o

E. STF considerou inconstitucional o § 1º do art. da Lei nº 9.718/98.

Com efeito, enquanto naquele caso havia um efetivo confronto de um dispositivo legal com a Constituição, o qual,

(i) ao lado das receitas advindas da venda de mercadorias e da prestação de serviços (ou seja, das receitas operacionais da pessoa jurídica), incluía (ii) as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (isto é, as suas receitas não operacionais) na base de cálculo da COFINS, no presente julgamento o que se pretende saber é se um dos custos que compõe o valor da mercadoria ou do serviço deve ser desconsiderado para fins de cálculo da receita bruta. Ou seja, não se está diante de uma ampliação da base de cálculo da contribuição para se incluir novas receitas (item" ii "), como naquele caso, mas sim de interpretar se o próprio item i deve ser restringido.

DOS EFEITOS INTER PARTES DO JULGAMENTO PROFERIDO NO RE Nº 00.000 OAB/UF

O impetrante fundamenta o seu pedido no julgamento realizado pelo STF no bojo do RE 00.000 OAB/UF, no qual sinalizou pela impossibilidade do cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS. Ocorre que a tal julgamento não foi dado efeito erga omnes, mas apenas inter partes, não podendo ser utilizado como precedente no presente caso.

O que há, em verdade, além das súmulas do STJ já indicadas, é decisão proferida pelo STJ no rito dos recursos repetitivos, que deverá ser observada pelos Tribunais, haja vista o seu caráter vinculante, enquanto não sobrevier decisão que lhe modifique.

V - DA EXISTÊNCIA DE JULGAMENTO REPETITIVO PELO STJ, QUE FIXOU A TESE COM RELAÇÃO AO ICMS

Mantendo o entendimento cristalizado nas suas súmulas 68 e 94, o STJ, no bojo do REsp 1.00.000 OAB/UF , firmou, para efeito de recurso repetitivo, a tese de que :"o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento,

submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações".

Nestes termos, ficou a ementa do julgado.

RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS /PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, § 2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo:"XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".

2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.

2.2. Das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS /PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.

Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.

2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.

2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.

2.5. Das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.

3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.

4. Consoante o disposto no art. 12 e § 1º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida.

5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria

legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99.

6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou" tax on tax ").

7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori, dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço.

8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que:"O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações".

9. Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ: Súmula n. 191/TFR:"É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes". Súmula n. 258/TFR:"Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM". Súmula n. 68/STJ:"A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS". Súmula n. 94/STJ:"A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".

10. Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015.

11. Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS.

RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS /PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO

TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. , § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NÃO-APLICABILIDADE.

12. A Corte Especial deste STJ já firmou o entendimento de que a restrição legislativa do artigo , § 2º, III, da Lei n.º 9.718/98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisória n. 2.158-35, de 2001. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 529.034/RS, Corte Especial, Rel. Min.

José Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 596.818/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/02/2005; EDcl no AREsp 797544 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 14.12.2015, AgRg no Ag 544.104/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 706.635/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 727.679/SC, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 544.118/TO, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 438.797/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003.

13. Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia:"O artigo , § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica".

14. Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL.

(REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016)

Destarte, pelo exposto, tem-se, de forma inexorável, que é devida a inclusão do valor pago a título de ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS .

Tendo esta decisão sido tomada sob a sistemática dos recursos repetitivos, deve a mesma ser compulsoriamente aplicada pelo

Judiciário, conforme determinação do art. 1.039 do CPC/2015:

Art. 1.039. Decididos os recursos afetados os órgãos colegiados , declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada.

Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

Da mesma forma prescreve o art. 1.040, III:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

(...)

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

Tratando-se, portanto, de um precedente de observância obrigatória, não pode o órgão julgador, haja vista a inexistência de decisão do STF sobre o ICMS, deixar de aplicar o quanto definido pelo Eg. STJ, quanto ao cabimento da incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS.

V - DA MODIFICAÇÃO ORIUNDA DA LEI Nº 12.973/2014

A controvérsia em análise restou superada após o advento da Lei nº 12.973/2014, que inseriu o § 5º ao art. 12 do

Decreto-Lei 1.598, determinando, in verbis :

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente , de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

A referida lei modificou, ainda, o conceito de faturamento para os fins de verificar a base de cálculo da PIS/COFINS não cumulativa, passando o art. da Lei nº 9.718/98 a ostentar a seguinte redação:

"Art. O faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598 , de 26 de dezembro de 1977"(redação dada pela lei 12.973/2014).

Não tendo havido a declaração da inconstitucionalidade deste dispositivo, permanece o mesmo no ordenamento jurídico, devendo ser aplicado pelo Judiciário, enquanto mantida a sua vigência, o que retira qualquer fundamento que pudesse ter os argumentos da

Impetrante.

VI - DA INSEGURANÇA JURÍDICA NA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS E O PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO ENQUANTO NÃO CONCLUÍDO O JULGAMENTO, PELO STF, DO RE 574.706.

Foi amplamente divulgado o julgamento realizado pelo STF no âmbito do RE nº 574.706, que considerou inconstitucional a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Ocorre que a referida decisão não foi ainda publicada, não havendo transitado em julgado, sendo, portanto, inaplicável neste momento.

Neste sentido é a redação do art. 1.040, III, do CPC:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior ;

O dispositivo transcrito demonstra claramente que, para a aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, exige-se a publicação do acórdão paradigma, o que não houve até o presente momento .

Conforme consignado no acompanhamento processual do sítio eletrônico do STF, que ora se junta aos autos, até o dia 06 de julho de 2017 não havia sido publicado, ainda, o acórdão paradigma exigido pelo art. 1.040, III, do CPC, tendo apenas sido publicada a citada ata de julgamento com a tese firmada.

Tratam-se de documentos distintos, não tendo a mesma força paradigmática e executória.

Assim, vê-se que não tendo sido publicado o paradigma em questão, encontra validade, ainda, o julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos oriundo do STJ , conforme entendimento oriundo da sentença apelada.

Mantendo o entendimento cristalizado nas suas súmulas 68 e 94, o STJ, no bojo do REsp 1.00.000 OAB/UF , firmou, para efeito de recurso repetitivo, a tese de que:"o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento,

submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações".

Destarte, pelo exposto, tem-se, de forma inexorável, que é devida a inclusão do valor pago a título de ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS .

Tendo esta decisão sido tomada sob a sistemática dos recursos repetitivos, deve a mesma ser compulsoriamente aplicada pelo

Judiciário, conforme determinação do art. 1.039 do CPC/2015:

Art. 1.039. Decididos os recursos afetados os órgãos colegiados , declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada.

Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

Enquanto não sobrevindo acórdão paradigmático publicado pelo STF, portanto, encontra-se válido e aplicável o julgamento de igual força repetitiva do Egrégio STJ.

Isto porque, a despeito do equívoco da sentença apelada, a matéria não transitou em julgado, eis que a AGU e PGFN pronunciaram-se formalmente, por ocasião do julgamento em questão, que ingressarão com embargos de declaração a fim de obter a modulação dos efeitos da decisão em análise.

Por ocasião da proclamação do resultado na sessão plenária de 15/03/2017, inclusive, a Presidente da Corte, Min. Carmen Lúcia, postergou a deliberação do pedido de modulação de efeitos da União para, justamente, o momento de apreciação dos embargos de declaração a serem opostos pela Fazenda Nacional.

Isto porque, como se sabe, a União havia postulado na sua sustentação oral que, na eventualidade de ser provido o recurso extraordinário do contribuinte, a tese desfavorável firmada pela Corte Suprema somente produzisse efeitos a partir de janeiro de 2018, em virtude do vultoso impacto fiscal e da necessidade de garantir o equilíbrio das contas públicas conforme exigido pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Não tendo sido sequer publicado o referido acórdão é que ainda não foi apresentado o competente recurso de embargos de declaração, o que reforça, inclusive, a tese de que a ata de julgamento não possui o mesmo valor legal do acórdão. O que for compreendido pelo Eg. STF neste ponto poderá influenciar sem qualquer dúvida o julgamento destes autos .

Com efeito, na hipótese da modulação dos efeitos desta decisão, poderá a mesma não ser aplicável a este processo , o qual deverá observar os entendimentos anteriores da jurisprudência pátria, os quais eram pacíficos a respeito da incidência do ICMS sobre a base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS. Neste ponto, saliente-se que o julgamento do STF no RE 00.000 OAB/UFnão se aplica ao caso, posto que foi uma decisão tomada inter partes , sem qualquer efeito multiplicador.

Aguardar a modulação dos efeitos da decisão do STF revela-se medida garantidora da segurança jurídica, em virtude da instabilidade gerada por uma multiplicidade de processos requerendo a exclusão do ICMS e a repetição do indébito, mormente a situação de crise enfrentada pelo Estado brasileiro.

Não tendo sido publicado o acórdão do RE 574.706, conforme exigência do caput do art. 1.040 do CPC, os Tribunais e juízes de primeiro grau não podem, por ora, conferir caráter definitivo ao entendimento firmado pelo STF, devendo aguardar-se o desfecho do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE em epígrafe.

A publicação do paradigma decisório, como é cediço, tem crucial importância no sistema de precedentes judiciais, pois é a partir do conhecimento do seu inteiro teor que se torna possível analisar os fundamentos dos votos proferidos, identificar as razões de decidir, distingui-las dos argumentos ditos de passagem, evitando incompreensões.

Assim é que, para o CPC de 2015, a publicação do acórdão é fase indispensável, no teor do caput do art. 1.040, acima transcrito. Defende-se, destarte, que a retomada do julgamento dos processos suspensos e/ou a aplicação da tese firmada em sede de repercussão geral pressupõe que o acórdão paradigma objeto da publicação tenha caráter definitivo .

Assim é que a UNIÃO pugna pela suspensão do presente feito até ulterior conclusão do julgamento do RE nº 574.706 , haja vista a inexistência de publicação do acórdão, sendo impossível delimitar os exatos contornos da tese a ser aplicada, seja o pedido de

modulação dos efeitos realizado por ocasião da sessão de julgamento, o qual a Relatora e Presidente do STF, Min. Carmen Lúcia, consignou que será analisado nos embargos de declaração.

VII - DO PEDIDO

Ante o exposto, requer que o presente mandado de segurança seja rejeitado em virtude da insuficiência probatória, considerando, portanto, que não existe direito líquido e certo provado nos autos.

No mérito, requer-se sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pela parte, posto que dissociados das normas legais aplicáveis à hipótese. Se assim este Juízo não compreender, requer seja suspenso a presente demanda enquanto pendente de julgamento o RE 574.706

Termos em que,

Pede deferimento.

Santo André, 04 de agosto de 2017.

DANIELE DE LUCENA ZANFORLIN

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