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19 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0227

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts contra Municipio de Nova Iguacu

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Fls.: 2

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 7a VARA DO TRABALHO DE NOVA IGUAÇU - RJ

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU , 02º Reclamado, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome, vem, por intermédio de seu procurador que o representa por força do artigo 75, III, do CPC, apresentar suas

CONTRARRAZÕES

ao Recurso Ordinário interposto pela Reclamante, as quais requer sejam encaminhadas ao Tribunal Regional do Trabalho - 01a Região, onde confia que será mantida a decisão proferida por este juízo.

Nestes termos.

Pede Deferimento.

Nova Iguaçu, 03 de outubro de 2018

Nome

Procurador do Município de Nova Iguaçu

Mat.: 13/714.424-9 - 00.000 OAB/UF

Nome

Procurador do Município de Nova Iguaçu

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Fls.: 3 Mat.: 13/715.721-7 - 00.000 OAB/UF

EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 01a REGIÃO CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

RECORRIDO: MUNICIPÍO DE NOVA IGUAÇU

RECORRENTE: Nome

Vara de origem : 7a V. T. de Nova Iguaçu.

Proc. n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

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Fls.: 4

EGRÉGIA TURMA,

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Ressalte-se a TEMPESTIVIDADE da presente contrarrazões, porque a publicação ocorreu na data de 28/09/2018 (sexta-feira). Assim, o prazo de oito dias somente começou a correr no dia 01/10/2018 (segunda-feira), tendo como termo final é o dia 10/10/2018.

2. FUNDAMENTO DAS CONTRARRAZÕES

A sentença prolatada não merece reforma nos pontos suscitados nas razões do Recurso Ordinário do Recorrente, como a seguir demonstraremos:

DA DECISÃO A QUO

O r. magistrado a quo, julgou o pedido do Recorrente procedente em parte, entretanto, deve ser excluída a condenação subsidiária do Município de Nova Iguaçu e, por conseguinte não merece reforma nos pontos suscitados pelo Reclamante no que tange o pedido de intervalo intrajornada, aviso prévio e danos morais, conforme fundamentação a seguir:

DO MÉRITO

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Fls.: 5

DO ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE

Diante dos termos do item V da Súmula 331 do TST, é de se ressaltar que é exclusivamente do Reclamante o ônus de comprovar a suposta culpa do Recorrente, à Nomedos artigos 818 da CLT e 333, inciso I do CPC, já que se trata de fato constitutivo de seu suposto direito e milita em favor dos atos do ente público presunção de legalidade.

Assim, não tendo o Reclamante se desincumbido de seu ônus da prova, impõe-se a improcedência da pretensão autoral.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA

DE CULPA E NEXO CAUSAL. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE CULPA.

Vale ressaltar que, em razão dos princípios da generalidade da lei e da especialidade da lei (artigos. 2º e 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), e ante a decisão vinculante proferida na ADC n. 16, não há permissão para que o julgador afaste o mandamento expresso no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, que é lei vigente, válida e de aplicação obrigatória aos fatos narrados.

É de se frisar que a obrigação do Poder Público de fiscalizar os contratos administrativos celebrados só pode derivar de lei em sentido formal, pois, de acordo com o Princípio da Legalidade, à Administração Pública somente é permitido agir conforme a lei, não podendo atuar em sua ausência ou contra a lei.

Cabe ressaltar que somente a União tem poder de polícia em matéria de fiscalização do trabalho, pois a esta cabe, conforme disposto no artigo 21, inciso XXIV da CRFB/88, "organizar, manter e executar a inspeção do trabalho", não podendo ser imputado ao Município esse múnus, pois este não pode exercer, à Nomedo princípio da legalidade, competência que foi constitucionalmente atribuída à União.

A obrigação que incumbe ao Município é a fiscalização, na condição de contratante, do cumprimento da relação de natureza administrativa, o seu controle, como prerrogativa administrativa na relação contratual, e diz respeito à perfeição de seu cumprimento, à realização dos serviços contratados pela Administração, e não à fiscalização do cumprimento de todas as obrigações trabalhistas pelo contratado.

Em se cuidando de contratos administrativos, as normas legais vigentes no ordenamento pátrio só estabelecem para a Administração Pública o dever de fiscalização da manutenção das condições de habilitação, previstas nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993, ao longo da execução do contrato e do cumprimento satisfatório do seu objeto, para fins de pagamento do preço.

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Aliás, é exatamente esse o limite do dever de fiscalização a cargo da Administração- contratante nos contratos regidos pela Lei 8.666/1993 estabelecido pelo acórdão do julgamento da ADC nº 16, na forma do voto proferido pela Ministra Carmen Lúcia, : in verbis "desde o processo licitatório, a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato."

Em suma, ao ente público contratante, no caso o Município, cabe fiscalizar o contrato, na forma determinada pela Lei 8.666/1993, e à União, exercendo sua competência exclusiva, na forma da Constituição Federal, cabe a fiscalização do trabalho.

Assim, não se pode querer transferir para a Administração Pública o risco da, lembrando que o Ente Público não opera em atividade econômica da contratada benefício próprio, mas, sim, em prol da coletividade.

Como destaca a Ministra Cármen Lúcia em seu voto na ADC no 16, "entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração, que apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com a consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas."

Trata-se, portanto, de responsabilidade subjetiva, cuja caracterização, à Nomedo artigo 186 combinado com artigo 927, caput do Código Civil, dependerá de três elementos: o ato comissivo ou omissivo da Administração, o dano e o nexo causal entre o dano e suposto ato omissivo ou comissivo. Isso implica dizer que a responsabilidade do Ente Público está limitada aos prejuízos efetivos POR EFEITO DIRETO E IMEDIATO do ato culposo comissivo ou omissivo provado, à Nomedo artigo 403 do Código Civil.

Assim, caberá à Reclamante não somente provar a existência de ato culposo do Ente Público, como também, estabelecer o nexo causal entre o dano sofrido pela Reclamante e a conduta concreta do agente público. Ou seja, é necessário que identificar de forma clara como a eventual omissão ou ação do Ente Público contribuiu para o inadimplemento das obrigações trabalhistas.

Ademais, mesmo que provada a prestação de serviços da Recorrente com a 1a Reclamada, é cediço que o ajuste estabelecido não deve gerar responsabilidade subsidiária do ente público em relação às obrigações trabalhistas. Existe, no Direito brasileiro, norma específica que exclui a responsabilidade da Administração, norma esta que afasta, por sua especialidade, qualquer outra que pretenda regular o pacto (art. , § 2º, da LICC). Trata-se do art. 71 da Lei 8.666/93, cujos termos ora seguem transcritos:

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Fls.: 7

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Como bem se sabe, o Município tem a obrigação legal de realizar procedimentos licitatórios idôneos visando à escolha do melhor contratante, a fim de possibilitar não só uma melhor proteção dos recursos públicos, em face da opção pela proposta mais vantajosa para a edilidade, mas também como forma de possibilitar aos eventuais interessados a chance de celebrarem avenças com o Estado, diante do que se atende ao postulado da isonomia. Devem, por conseguinte, ser integralmente atendidos os princípios norteadores da disciplina, alguns dos quais aparecem exemplificativamente arrolados no art. , da Lei 8.666/93, ressaltando-se, aqui, por sua relevância, os dogmas da moralidade, da impessoalidade, da competitividade, da vantajosidade, da objetividade do julgamento e da vinculação ao instrumento convocatório.

Em resumo, parte-se da premissa de que, tendo havido regular procedimento de contratação, a empresa escolhida será idônea, sendo que os requisitos habilitacionais afastam, de imediato, a culpa in eligiendo do Poder Público. De fato, o candidato à contratação deve demonstrar sua capacidade econômica antes da celebração da avença, o que protege, de toda forma, o trabalhador. No que tange à culpa in vigilando , esta também é afastada, agora em virtude da obrigação assumida pelo contratado de manter, durante toda a execução do acordo, todas as condições de habilitação e de qualificação exigidas no certame licitatório, em compatibilidade com as prestações por ele assumidas (art. 55, XIII). Consta, ainda, do art. 70 da Lei 8.666/93 que, mesmo havendo fiscalização pelo órgão interessado, a responsabilidade resultante dos danos causados a terceiros incidirá sobre o patrimônio da contratada, e não o do ente estatal.

Apesar dos argumentos trazidos, o Tribunal Superior do Trabalho recentemente reviu seu posicionamento e através do inciso V da Súmula 331 disciplinou que o mero inadimplemento contratual não caracteriza a responsabilidade subsidiária da administração pública , valendo ser transcrito o seu teor:

"TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I-..................................................

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II-.................................................

III-.................................................

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente , nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (grifei)

A referida alteração teve por finalidade precípua o alinhamento com o posicionamento do egrégio O Supremo Tribunal Federal que, através da ADC nº. 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93 que prevê que órgãos da Administração Pública Direta ou Indireta não se responsabilizam pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas das empresas contratadas pelos entes públicos.

Por ocasião do julgamento da referida ação declaratória de constitucionalidade o então Relator Ministro Cézar Peluso consignou que a União (assim como Estados, Municípios e Distrito Federal) poderia sim ser responsabilizada pela inadimplência de empresas contratadas, desde que os Tribunais Trabalhistas investigassem, nos fatos trazidos em cada caso concreto, a falta ou a falha na fiscalização por parte da Administração Pública .

Em outras palavras a condenação subsidiária da Administração Pública não deveria ser , declarada somente com a simples aplicação do inciso IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, mas deveria ser fundamentada na comprovação de elementos que demonstrassem a ausência ou falha de fiscalização do adimplemento das obrigações assumidas pela empresa contratada .

Desta forma, se anteriormente era possível que o Poder Público quando contratasse uma empresa para ceder mão-de-obra, fosse responsabilizado subsidiariamente, invariavelmente, quando esta empresa não quitasse todos os haveres trabalhistas de seus empregados hoje isto não se revela mais possível.

É necessário, portanto, a comprovação irrefutável do descumprimento da Administração Pública do dever de fiscalizar o que não foi feito, in casu, pela Recorrente .

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Coloque-se, ademais, que a Administração Pública está estritamente vinculada ao princípio da legalidade, como se pode perceber pelo disposto nos arts. , II, e 37, caput , da Constituição da Republica. Como inexiste, em nosso ordenamento jurídico, norma legal que possibilite a condenação do Município acerca das dívidas trabalhistas existentes em relação aos empregados da pessoa com quem mantém contrato, não é suficiente a singela existência de um verbete sumulado para que o ente público se veja compelido a atuar em dissonância (e em flagrante contradição) com o que prescreve a lei. Os empregados da empresa contratada não podem, em virtude de um simples precedente judicial, ser equiparados aos servidores públicos regularmente vinculados à Administração, pois isso representaria afronta não só à legalidade, mas também ao chamado princípio ( rectius , regra) do concurso público, disposto no art. 37, II, do texto constitucional.

Nesse sentido, não se faz presente o nexo de causalidade em relação a esta Municipalidade.

Não pode prosperar o pedido de intervalo intrajornada e aviso prévio, uma vez que trata-se de obrigação imposta ao empregador e não a suposto responsável subsidiário. Ademais, Cumpre destacar, compete exclusivamente a Reclamante o ônus probatório, ônus do qual a mesma não se desincumbiu.

Para que haja o dever de reparar deve estar presente a conduta culposa do agente pela prática de um ato ilícito, o dano suportado pela vítima e o nexo causal. No caso concreto, inexiste qualquer ato culposo da Reclamada.

Desta forma, descabida pretensão de auferir danos morais, evidente que sua intenção era perquirir enriquecimento ilícito em detrimento de outrem.

Para ensejar o Dano Moral, imprescindível sua comprovação, o nexo causal entre o ato ilícito do Reclamado em desfavor do Reclamante, o que não ocorreu no caso em tela.

O dano moral só surge quando se está diante de uma ofensa à cláusula geral de proteção à dignidade humana, o que não ocorreu no caso em tela, apesar da argumentação trazida na peça vestibular deste processo judicial, sendo certo que o Reclamante não comprovou os fatos alegados na sua exordial.

Ademais, na fixação da indenização por dano moral, "recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso". ( RESP 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de (00)00000-0000).

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Fls.: 10

A adoção de tais critérios evita que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido.

Assim, resta demonstrado que a indenização pretendida não é devida, haja vista a Reclamada não ter dado causa a nenhum constrangimento, humilhações entre outras situações que poderiam ensejar a indenização.

Entretanto, no caso hipotético desta Municipalidade ser condenada subsidiariamente, em se tratando de condenação imposta à Fazenda Pública, deve ser aplicada a lei especial, qual seja, o artigo1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, que assim dispõe:

"Art. 1º-F - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."

Assim, somente do responsável principal se poderá exigir a incidência dos índices de correção adotados por essa Justiça Especializada, bem como juros de mora de 1% ao mês.

Requer-se, assim, que, em caso de condenação, sejam aplicados, quando da liquidação do julgado, juros e correção monetária equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, em cumprimento ao art. 1º-F da Lei 9494/97.

Assim, pelos motivos expostos, deve a pretensão do Recorrente ser JULGADA IMPROCEDENTE em sua integralidade, com que será feita a costumeira JUSTIÇA ! !

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Nestes termos.

Pede Deferimento.

Nova Iguaçu, 03 de outubro de 2018

Nome

Mat.: 13/714.424-9 - 00.000 OAB/UF

Nome

Mat.: 13/715.721-7 - 00.000 OAB/UF

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