jusbrasil.com.br
1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.18.0004

Petição - Ação Multa do Artigo 477 da Clt

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA FEDERAL NO ESTADO DE GOIÁS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18a REGIÃO

Processo: RO 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E Nome- IFG

Recorridos: Nome

O INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E Nome- IFG , autarquia federal já qualificada nestes autos, através da procuradora que esta subscreve, vem, perante Vossa Excelência, com supedâneo no art. 896, alínea , da CLT, interpor c RECURSO DE REVISTA para o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, pugna pelo regular recebimento e processamento do recurso para encaminhá-lo à apreciação do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, na forma das razões apensas.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Termos em que espera deferimento.

Goiânia/GO, 27 de novembro de 2017.

Nome

Procuradora Federal

SIAPE (00)00000-0000

EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Processo: RO 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E Nome- IFG

Recorridos: Nome

E. RELATOR (A)

RAZÕES DO RECURSO

CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA

Ao apreciar o recurso ordinário desta reclamada, no que concerne à responsabilidade subsidiária, a decisão recorrida aplicou o Enunciado/TST N. 331, desconsiderando a violação direta e

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

literal de preceitos constitucionais (princípio da separação dos poderes - art. 2º, princípio da reserva legal - art. 5º, II, e art. 37, caput , e a regra da obrigatoriedade do concurso público - art. 37, II) e legais (art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93), matéria amplamente explorada desde a contestação.

Assim, restaram prequestionados todos os supracitados dispositivos legais violados literalmente, estando, pois, constantes todos os requisitos para o conhecimento do presente Recurso de Revista. Ademais, este Recurso de Revista é tempestivo, dado o prazo recurso da entidade pública.

SÍNTESE DOS FATOS

A reclamante ajuizou Reclamatória Trabalhistas, com o fim de perceber as verbas trabalhistas e rescisórias do contrato de trabalho firmado com a reclamada privada .

A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a empresa privada e a SEGUNDA RECLAMADA (subsidiariamente) ao adimplemento de parte das verbas trabalhistas deferidas.

A SEGUNDA RECLAMADA interpôs recurso ordinário, que foi improvido pela 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região . Com o afastamento de diversos dispositivos legais e constitucionais, foi reconhecida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações não satisfeitas pela empresa privada.

PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO -

NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA

O acórdão recorrido proferido pela 1a Turma do TRT da 18a Região não só inacatou as preliminares levantadas mas também afastou o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, para entender pela aplicação da Súmula 331/TST, quando a inadimplência tenha como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço.

A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou do seu órgão especial. É a determinação contida no art. 97 da Constituição Federal. Trata-se da cláusula da reserva de plenário .

Assim, a decisão do órgão fracionário do tribunal que declara a inconstitucionalidade de lei, ou afasta a aplicação de dispositivo legal, é absolutamente nula, por ferir o disposto no art. 97 da CF. Com efeito, a cláusula de reserva de plenário atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. [1]

A propósito, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante N. 10, que declara violada a cláusula de reserva de plenário (art. 97/CF) quando a decisão de órgão fracionário de tribunal, embora não declarando expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Restou então configurada a violação à clausula de reserva de plenário pela decisão emanada de órgão fracionário do TRT da 18a Região, que afastou a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. É que tal afastamento é o mesmo que considerar o dispositivo legal inconstitucional. Logo, deve ser declarada a nulidade absoluta do acórdão recorrido.

MÉRITO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL E CONSTITUCIONAL

O presente caso versa sobre a terceirização de serviços no setor público. Existe lei especial contendo de forma explícita o tratamento legal da responsabilidade do tomador de serviços em caso de inadimplemento do contrato de trabalho por parte da empresa prestadora de serviço. Lei essa que não foi efetivamente aplicada na espécie pelo acórdão recorrido.

A prática da terceirização de alguns serviços, maxime os que não se enquadram na atividade-fim das diversas entidades públicas, reside no interesse de a Administração Pública não aumentar seu quadro de pessoal. Essa conduta foi respaldada em lei desde os idos de 1967, quando da edição do Decreto-lei n. 200 (art. 10, caput ), sendo ratificada pelo Decreto-lei n. 2.300/86. Atualmente, a prática é prevista pela Lei n. 8.666/93, a qual fundamentou o contrato firmado entre a Administração Pública e suas prestadoras de serviços, de forma expressa e clara.

Indubitável a existência de fundamento legal para a terceirização do serviço, bem como de regras estritas sobre a forma de como se deve ocorrer a dita terceirização. Trata-se de regras que, obedecidas, excluem qualquer responsabilidade da Administração Pública em função de débitos trabalhistas de suas contratadas. É o que prevê o art. 17, § 1º, da Lei 8.666/93.

Assim, ao negar, no caso concreto, a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, para daí responsabilizar subsidiariamente a SEGUNDA RECLAMADA, com fulcro no enunciado da Súmula n. 331/TST (inciso IV), reconheceu-se que o referido dispositivo legal é inconstitucional . Ademais, vulnerou-se o princípio da reserva legal, contida no art. , II, CF.

Vale ressaltar que na seara do direito social, a utilização da jurisprudência, como a plasmada no revisado Enunciado/TST n. 331 (inciso IV), somente pode dar-se em caráter supletivo, quando ausentes as normas legais e contratuais, para se decidir a lide.

É o que se infere, prima facie , do disposto no art. da CLT:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais , decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Se assim é, a subsidiariedade encetada pela reclamante em face da SEGUNDA RECLAMADA atenta contra o interesse público e contra a lei ordinária federal que traça as normas sobre as licitações e contratos administrativos atinentes ao Poder Público, isto é, o art. 71, caput e § 1º, da Lei

n. 8.666/93.

Não custa lembrar o que delineia o dispositivo legal colacionado:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

O Judiciário Trabalhista, em existindo lei (fonte formal e primária de direito), tem de aplicá-la ao caso concreto antes de se utilizar da fonte substancial supletiva, que é a jurisprudencial (Enunciado 331, IV, do TST).

Portanto, renegar a imperatividade da disposição legal acima transcrito, significa mesmo macular, de forma direta e literal, o Princípio da Legalidade (art. , II, da CF), erigido à cláusula pétrea pelo legislador. Realmente, ninguém, nem muito menos o Poder Público, será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. E não se diga, eventualmente, em evidente eufemismo linguístico, tratar-se de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional.

A Carta Política deve prevalecer como ápice de todas as normas e princípios jurídicos constantes do ordenamento pátrio, inclusive na seara do Direito do Trabalho. Conseqüentemente, o entendimento esposado pela nova redação do enunciado 331/TST somente pode manifestar-se, em cada processo, mediante a declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da lei 8.666/93.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Por mais que o Direito do Trabalho seja protetivo, a segurança do trabalhador hipossuficiente não pode ser promovida ao arrepio da legislação federal . O primado da lei no ordenamento jurídico pátrio, consagrado no princípio da legalidade, deve ser respeitado ao teor do que determina o sistema constitucional. Não se pode negar tal princípio constitucional.

As súmulas de orientação jurisprudencial são instrumentos eficazes para traçar nortes aos operadores do Direito por demonstrarem a eles a forma com que determinado tribunal interpreta dispositivos legais. Contudo, jamais se pode admitir a utilização de súmulas com intuito de negar a aplicabilidade de dispositivo legal que se encontra plenamente em vigor. Do contrário, o Poder Judiciário acaba por subtrair a função de um dos outros três Poderes da República, o Legislativo, a quem cabe precipuamente a função de editar normas gerais e abstratas de conduta.

Assim, a súmula 331 do TST configura evidente mácula a dois dos mais basilares princípios não só da República Federativa do Brasil, como de qualquer Estado Democrático de Direito: o da legalidade e o da tripartição harmônica dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, por meio da consagrada, entre nós, fórmula de freios e contrapesos.

Ao editar uma súmula que ataca frontalmente lei federal em vigor de forma a negar a sua aplicabilidade maculando sua eficácia, o TST acaba de desrespeitar o princípio da tripartição dos Poderes da República e da autonomia de cada um deles, uma vez que o primeiro, instituído na função de julgar, acaba por subtrair a função de legislar própria dos parlamentares, colaborando para a derrocada de todo um sistema jurídico.

Portanto, resta clara uma dupla violação a princípios basilares do ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: o da legalidade e o da tripartição harmônica dos poderes.

Cumpre ainda destacar que não só o princípio da legalidade previsto no art. , II, da CF foi ferido. O principio da legalidade também é informador da atividade administrativa, sendo previsto de forma expressa no caput do art. 37 da CF, sob a denominação de princípio da legalidade estrita . Dita terminologia surge porque, ao contrário do particular que pode fazer tudo aquilo que não lhe é vedado por lei, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei expressamente permite .

O art. 71 da Lei 8.666/93 proíbe que a Administração Pública seja responsabilizada pelos débitos trabalhistas de suas contratadas, de maneira que qualquer decisão em contrário fere o art. 37, caput , da CF.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Em contrapartida não existe no ordenamento jurídico pátrio nenhum dispositivo legal que enseja a atacada responsabilidade subsidiária da administração pública enquanto tomadora de serviços.

Em decisão acerca da matéria, oriunda da 1a Turma do TRT da 12a Região , publicada no DJSC de 30.03.2001, portanto já na vigência do Enunciado 331 do TST, é acolhida de maneira integral e unânime a tese aqui esposada. Referida decisão foi exarada nos autos TRT/SC/RO n. 9232/2000:

Nesse rumo, impende salientar que a administração pública só responde subsidiariamente por débitos trabalhistas das empreiteiras por ela contratadas se comprovado ter ocorrido fraude no processo de licitação ou que foi ele mera simulação para obter mão-de-obra contratada ilegalmente através de terceira empresa . Se foi normalmente licitada uma empreitada global de serviços de manutenção ou construção de obras públicas, serviços de limpeza ou vigilância, não responde a administração, nem de forma subsidiária, pelos débitos da empreitada, ainda que insolvente esta.

Como bem destacado pelo ilustre representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Marcos Vinicius Zanchetta, quando da análise do caso: 'Ora, diante do texto expresso da Lei, qualquer decisão no sentido de condenar, quer solidária, quer subsidiariamente a Administração Pública será inexoravelmente, contra legem , como adverte TOSHIO MUKAI em sua obra Estatutos Jurídicos de Licitações e Contratos Administrativos (Saraiva , 2º ed. 1990, p;177). Vale ressaltar, também, que mesmo que o administrador quisesse quitar os débitos da prestadora de serviços tal procedimento estaria, desde logo, afrontando o principio da legalidade (art. 37, caput , da CF/88) uma vez que a Administração somente deve fazer o que a lei determina e jamais fazer o que a mesma veda. Eis o magistério do insigne jurista Cretella Júnior ( in comentários À Constituição. Vol. IV, Forense Universitária, 1a ed. 1991, p. 2142)'

A legalidade, em sentido lato sensu ou estrito sensu , a tripartição harmônica dos poderes e mesmo a supremacia do interesse público devem ser protegidos de forma tão ou mais intensa até que os interesses do trabalhador, devendo ser buscada a responsabilização de quem de fato se locupleta do trabalho alheio, isto é, os sócios das empresas prestadoras de serviços.

Verifica-se, ainda, a violação ao art. 37, II, da CF, segundo o qual a aprovação em concurso público é requisito para investidura em cargo ou emprego público.

Ao impor a responsabilização subsidiária, aqui impugnada, o TRT repassou à entidade pública, por completo, os débitos trabalhistas da empresa contratada. Para tanto, seria necessário que

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

houvesse relação de emprego com a Administração Pública . Nesse caso, seria necessária a investidura através de concurso público e outras seriam as verbas devidas.

Afigura-se, destarte, modalidade de malferimento da exigência constitucional de concurso público para acesso a cargos e empregos públicos.

Por tudo o que foi dito, deve o acórdão recorrido ser reformado, a fim de que todos os pedidos constantes da petição inicial do recorrido sejam julgados improcedentes em relação à SEGUNDA RECLAMADA.

DA POSIÇÃO DO STF NA ADC Nº 16/DF

Também, cumpre destacar que o art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, que exime o Poder Público de responsabilidade sobre o inadimplemento das prestações trabalhistas por parte de suas contratadas, foi declarado constitucional no julgamento da ADC nº 16/DF (sessão do dia 24.11.2010), julgamento este noticiado no informativo nº 610 com os seguintes termos:

ADC e art. 71,§ 1º, da Lei 8.666/93-3

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71,§ 1º, da Lei 8.666/93 ("Art.

71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.") - v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)

ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 4

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo

pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou- se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam

fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,

personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente

responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público

causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o

parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal.

ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)

ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 5

Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à

espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da

Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados. Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela

inconstitucionalidade apenas no que respeita à terceirização de mão-de-obra.

Ressaltava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão- de-obra permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a

necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta significaria um recrutamento de mão-de-obra que serviria ao tomador do serviço, Administração Pública, e não à empresa

contratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade

jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a responsabilidade

subsidiária da Administração Pública, beneficiária do serviço, ou seja, da mão-de- obra recrutada por interposta pessoa.

ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)

A Justiça do Trabalho vinha confundindo responsabilidade civil subsidiária (culpa na escolha e na vigilância) com a responsabilidade trabalhista subsidiária (proibida pelo julgamento da ADC nº 16 do STF). Conclui-se que não deve haver responsabilidade trabalhista nenhuma pelo pagamento de verbas trabalhistas (férias, décimo - terceiro, FGTS), mas sim uma responsabilidade civil em caso de culpa comprovada (dano material e moral).

Verifica-se do referido julgamento que é constitucional - e deve ser respeitada - a norma que prevê a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas imputável somente ao contratado, não sendo transferida à Administração Pública.

Isso porque a limitação da vontade justifica a limitação da responsabilidade. O particular tem franca liberdade contratual, sendo livre para celebrar ou não um contrato. Essa liberdade é o núcleo da autonomia privada. A liberdade concedida ao particular de escolher com quem contratar é que fundamenta a sua responsabilidade civil pelos atos do contratado.

Não podendo a Administração escolher livremente com quem contratar eis que está vinculado ao procedimento licitatório, justifica a previsão legal de limitação de sua responsabilidade pelos atos do contratado.

Cumpre ressaltar ainda, que mesmo que se considerasse o não adimplemento das obrigações contratuais o dano que ensejaria a referida responsabilidade, deve-se ponderar que, em regra, a Administração Pública não gera este dano, pois paga regulamente suas parcelas do contrato administrativo.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

No julgamento da referida ADC, o STF, deixou bem claro que não existe a possibilidade de responsabilização do ente público pelo mero inadimplemento de salários. Deixou transparecer ainda a eventual possibilidade de se atribuir responsabilidade subsidiária caso houvesse omissão na fiscalização do contrato administrativo, mas não há nos autos qualquer demonstração de qual teria sido a conduta omissiva da segunda reclamada.

Ao contrário, a Autarquia sempre acompanhou/fiscalizou a realização dos serviços, bem como obediência à legislação por parte da contratada, observando o recolhimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Os pagamentos mensais das faturas somente eram feitos após a comprovação dos devidos recolhimentos, consoante cláusula do contrato firmado.

Desse modo, ainda que se considere a Súmula nº 331, V, deste Tribunal, com sua nova redação, deve restar ressaltado que esta não se aplica no caso concreto sem que haja uma demonstração cabal de alguma conduta omissiva do Poder Público , bem como do nexo de causalidade entre essa e o inadimplemento das obrigações trabalhistas , fato que conforme descrito alhures não se faz possível no presente caso.

Nesse sentido, recente jurisprudência do TST, de 05.09.2012, assim decidiu:

"Processo TST-00.000 OAB/UF-26.2010.5.10.0011. ACÓRDÃO

4.a Turma GMMAC/r3/rjr/vdr

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. CULPA"IN VIGILANDO" . Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. CULPA"IN VIGILANDO". De acordo com a nova redação conferida à Súmula n.º 331 do TST, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada ação e omissão culposa no cumprimento das obrigações legais e contratuais; a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Não tendo o Regional identificado expressamente, mas apenas de forma genérica, que a segunda Reclamada foi omissa

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

quanto ao seu dever de fiscalizar o cumprimento do contrato por parte da empresa prestadora dos serviços, incorrendo em culpa" in vigilando ", não há falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido ."

E a fundamentação:

"A atribuição de responsabilidade subsidiária aos entes públicos não se contrapõe aos termos do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, quando constatada a existência de culpa in vigilando .

Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente decisão proferida na ADC 16, de 24/11/2010, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando , isto é, da omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas, gera a responsabilidade do ente público.

Há que se considerar, entretanto, que a decisão do Regional acerca da responsabilidade subsidiária não se encontra em consonância com os termos da Súmula n.º 331 do TST, que recebeu nova redação quanto às questões relativas à responsabilidade subsidiária, nos seguintes termos:

'SÚMULA N.º 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

...............................................................................................................

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral.'

Registre-se que o acréscimo do item V ao verbete veio confirmar o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, como já registrado, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, ressaltou a necessidade de a Administração Pública efetivamente fiscalizar o cumprimento das obrigações legais e contratuais por parte

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

da prestadora de serviços, devendo ser considerada a existência de culpa in vigilando, nos casos em que se trata da responsabilidade subsidiária de órgãos integrantes da Administração Pública.

Assim, não tendo o Regional identificado concretamente, mas apenas de forma genérica, que a Agravante foi omissa quanto ao seu dever de fiscalizar o cumprimento do contrato por parte da prestadora de serviços, incorrendo em culpa in vigilando , não há falar em responsabilidade subsidiária, sendo certo que o reconhecimento de tal responsabilidade afronta o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93.

Portanto, razão assiste à Agravante, pois a decisão proferida pelo Regional afronta o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento, para determinar o processamento do Recurso de Revista.

Conforme previsão do art. 897, § 7.º, da CLT; da Resolução Administrativa do TST n.º 928/2003, em seu art. 3.º, § 2.º, e dos arts. 236, caput , § 2.º, e 237, caput , do RITST, proceder-se-á, de imediato, à análise do Recurso de Revista, na primeira sessão ordinária subsequente."(Processo TST-RR-1532-26.2010.5.10.0011, 4.a Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing)

DA RECENTÍSSIMA POSIÇÃO DO STF NO RE 00.000 OAB/UF

A princípio, há que destacar que o art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, que exime o Poder Público de responsabilidade sobre o inadimplemento das prestações trabalhistas por parte de suas contratadas, foi declarado constitucional no julgamento do RE 00.000 OAB/UF(sessão do dia 30.03.2017) , julgamento este noticiado no informativo do STF, com os seguintes termos:

"O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

....................

O ministro Luiz Fux deu provimento ao recurso extraordinário - na parte em que conhecido. Para o Ministro, uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666 /1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16 (DJE de 9.9.2011), nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal.

....................

A ministra Cármen Lúcia (Presidente), ao acompanhar a divergência inaugurada pelo ministro Luiz Fux, deu provimento ao recurso extraordinário, na parte em que conhecido.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Para ela, a imputação da culpa 'in vigilando' ou 'in elegendo' à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização.

Rememorou que, na espécie, o tribunal de origem concluiu pela existência de culpa 'in elegendo', prévia à celebração do contrato, e, principalmente, de culpa 'in vigilando', posterior à contratação, por não ter demonstrado, a União, em juízo, sua atuação no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento do contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do reclamante.

Asseverou, nesse ponto, que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato, não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Nesses termos, não tendo sido demonstrado, no caso, a comprovação cabal da responsabilidade do poder público pelo descumprimento da legislação trabalhista, entendeu que o acórdão recorrido contrariou o decidido no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011).

Pontuou, por fim, que a Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre o contratante e contratado apenas quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.

Diante do empate na votação, o Tribunal deliberou suspender o julgamento para colher voto de desempate do novo ministro a integrar a Corte."

Sobre o desempate a revista Consultor Jurídico, assim se manifestou:

"Ao desempatar a votação, suspensa no dia 15 de fevereiro para aguardar o voto do sucessor do ministro Teori Zavascki, o Ministro Alexandre de Moraes seguiu a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux. Para Moraes, o artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993)é 'mais do que claro' ao exonerar o poder público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.

Em seu entendimento, elastecer a responsabilidade da administração pública na terceirização 'parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões públicas'.

..............

Assim, o recurso da Advocacia-Geral ressaltou o posicionamento do Supremo pela constitucionalidade do dispositivo da Lei 8.666/1993 (art. 71, parágrafo 1º), segundo o qual a contratação de empresas prestadoras de serviços pelo poder público implica na responsabilidade do contratado em honrar com encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato. Em razão disso, não pode ser transferida a responsabilidade para a administração pública." (grifo nosso).

Desta feita, no julgamento do referido RE, o STF, deixou bem claro que não existe a possibilidade de responsabilização do ente público pelo mero inadimplemento de salários.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A Entidade Pública Federal firmou Contrato com a 1a Reclamada e sempre acompanhou /fiscalizou a realização dos serviços, bem como obediência a legislação por parte da contratada, observando o recolhimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Os pagamentos mensais das faturas somente são feitos após a comprovação dos devidos recolhimentos, consoante cláusula do contrato firmado.

A Administração deve se pautar pela moralidade, fiscalizando o cumprimento das obrigações entre o contratado e seus empregados, para evitar que aquele cause prejuízo a estes. A omissão da contratante administração pública, por outro lado, geraria sua responsabilização.

Ademais, por força do art. 37, XXI, da Constituição Federal, os entes públicos são obrigados a contratar suas obras, serviços, compras e alienações mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.

A Administração Pública não tem, portanto, a faculdade de eleger a empresa que vai contratar, ficando, sim, vinculada, dentro do que estabelece o instrumento convocatório, à proposta mais vantajosa dentre as apresentadas pelos licitantes. Inconteste, pois que não há como atribuir-lhe culpa, mormente no tocante à inadimplência futura e eventual, que certamente não poderia ser antevista.

Até porque, para a habilitação nas licitações, os interessados apresentam documentação relativa à sua qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, sob pena de não terem abertos os envelopes contendo suas propostas ( art. 27 da Lei 8.666/93 ), circunstâncias estas, que revelam uma presunção, ainda que relativa, de plena capacidade e idoneidade do licitante vencedor para arcar com as obrigações decorrentes do contrato a ser firmado.

Em suma, a responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou. O vínculo entre o prejuízo e a conduta administrativa é o nexo causal. Desaparecido este, não há como responsabilizar, pois o prejuízo não é causado pelo fato do agente, mas por acontecimentos que fogem ao seu poder.

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária in casu seria o mesmo que aplicar a teoria do risco integral, em flagrante afronta ao art. 37, § 6º, da CF.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Considerando os argumentos e os fundamentos até aqui aduzidos, resta evidente que todos os pedidos da reclamante devem ser julgados improcedentes em relação à entidade pública, que não possui nenhuma responsabilidade alegada na petição inicial.

Assim, o acórdão recorrido, em vista das nulidades e reformas citadas nos itens anteriores não deve persistir havendo necessidade de reforma da decisão colegiada.

PEDIDO

Posto isso, a entidade pública requer o seguinte:

a) a declaração de nulidade da decisão do órgão fracionário do TRT da 18a Região que afastou o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, reconhecendo-o inconstitucional, em desobediência

à cláusula de reserva de plenário;

b) demonstrado que o acórdão recorrido violou literalmente os art. 2º, art. 5º, II, art. 37,

caput , e art. 37, II, todos da Constituição Federal, o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 , o conhecimento e o provimento do presente recurso de revista, para que seja afastada responsabilidade subsidiária da autarquia recorrente pelas obrigações não satisfeitas pela empresa reclamada principal;

c) o prequestionamento de todos os dispositivos legais constitucionais e

infraconstitucionais colacionados.

Pede deferimento.

Goiânia/GO, 27 de novembro de 2017.

Nome

Procuradora Federal

SIAPE (00)00000-0000

[1] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional - 22 ed. - São Paulo: Atlas, 2007

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.