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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.18.0004

Petição - Ação Multa do Artigo 477 da Clt

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA FEDERAL NO ESTADO DE GOIÁS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA DÉCIMA OITAVA REGIÃO

Processo: RO- 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamação Trabalhista: responsabilidade subsidiária

Recorrente: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E Nome- IFG

O INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E Nome- IFG , entidade integrante da Administração Pública Federal Indireta, já qualificado nos autos em epígrafe, através da procuradora federal que esta subscreve (Art. da Lei 9.469/1997), vem, perante Vossa Excelência, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO ao C. Tribunal Superior do Trabalho, em face da decisão proferida pelo E. TRT da 18a Região. que denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pela entidade pública, ao tempo em que requer o seu recebimento e processamento na forma da lei, para superior apreciação, pelos fatos e fundamentos anexos.

Termos em que espera deferimento.

Goiânia/GO, 19 de fevereiro de 2018.

Nome

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Procuradora Federal

SIAPE (00)00000-0000

COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Processo: RO- 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamação Trabalhista: responsabilidade subsidiária

Recorrente: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E Nome- IFG

E (a). Relator (a):

Inicialmente, cumpre à agravante informar que o presente agravo de instrumento esta sendo interposto nos termos da Resolução Administrativa do C. TST Nº

1.418, de 30 de agosto de 2010.

TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

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A agravante tomou conhecimento da decisão agravada, proferida pelo Exmo. Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região, via PJE-JT, de maneira que o presente recurso é tempestivo, porquanto foi interposto dentro do prazo legal.

RESUMO DOS FATOS

A agravada ajuizou esta Reclamação Trabalhista em desfavor da Empresa Privada que a contratou e da entidade pública recorrente, alegando, em relação ao referido ente público, responsabilidade subsidiária . O Juízo a quo julgou procedente, em parte, o pedido autoral, condenando a segunda reclamada, subsidiariamente, ao pagamento de verbas trabalhistas. A agravante interpôs Recurso Ordinário, que não foi provido, bem como, por conta disso, Recurso de Revista, cujo seguimento foi denegado. Inconformada, a entidade pública interpõe então o presente Agravo de Instrumento em Recurso de Revista.

PRELIMINARES

Incompetência dos Tribunais Regionais Trabalhistas para negar seguimento ao recurso de revista com base em análise do mérito da decisão recorrida

O E. Presidente do E. Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região denegou seguimento ao Recurso de Revista sob a alegação de que o Recurso de Revista encontra-se sem fundamentação visto que segundo o entendimento exarado o IFG não se reportou aos pressupostos específicos do Recurso de Revista nos termos do art. 896, da CLT. Ademais esposou o entendimento de que há comprovação de culpa in vigilando inviabilizando assim o seguimento do recurso, inclusive em razão do dissenso

jurisprudencial. Nesse aspecto, invoca o recentíssimo entendimento do TST, de 05/09/2012:

"Processo TST-00.000 OAB/UF-26.2010.5.10.0011

A C Ó R D Ã O

4.a Turma

GMMAC/r3/rjr/vdr

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE

FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES

CONTRATUAIS. CULPA 'IN VIGILANDO' . Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO

CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO DO

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CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. CULPA 'IN

VIGILANDO'. De acordo com a nova redação conferida à Súmula n.º 331 do TST, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada ação e

omissão culposa no cumprimento das obrigações legais e contratuais; a aludida

responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Não tendo o Regional identificado expressamente, mas apenas de forma genérica, que a segunda Reclamada foi omissa quanto ao seu dever de fiscalizar o cumprimento do contrato por parte da empresa prestadora dos serviços, incorrendo em culpa" in vigilando ", não há falar em

responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido ."

Assim, o recurso de revista deve ser conhecido.

No mais o Egrégio Tribunal entendeu inviável a análise da alegação de ofensa ao art. 790- A da CLT por tratar-se de matéria alheia ao debate dos autos.

Conforme prevê o art. 896, § 5º, da CLT, em sua parte final, à Revista será denegado

seguimento somente nas hipóteses de intempestividade , de deserção , de falta de alçada e de

ilegitimidade da representação . A agravante não incorreu em nenhuma dessas situações, razão pela qual deve ser reformada, para o recebimento e o processamento do recurso de revista interposto, porque não é intempestivo, deserto, sem alçada nem de parte ilegítima.

Inobservância da cláusula de reserva de plenário

A decisão proferida pelo Presidente do TRT da 18a Região afastou o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou do seu órgão especial . É a determinação contida no art. 97 da Constituição Federal. Trata-se da cláusula de reserva de plenário.

Assim, a decisão do órgão fracionário do Tribunal que declara a inconstitucionalidade de lei, ou afasta a aplicação de dispositivo legal, é absolutamente nula, por ferir o disposto no art. 97 da CF.

A cláusula de reserva de plenário atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. [1]

O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 10, que declara violada a cláusula de reserva de plenário (art. 97/CF) quando a decisão de órgão fracionário de tribunal, embora não declarando expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Assim, basta que a aplicação do mencionado dispositivo legal seja afastada para incidir a regra cláusula de reserva de plenário. Do contrário, a decisão é nula.

Restou então configurada a violação à clausula de reserva de plenário pela decisão emanada de órgão fracionário do TRT da 18a Região, que afastou a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, que equivale a considerá-lo inconstitucional.

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Portanto, deve ser declarada a nulidade absoluta da decisão agravada, para que o Recurso de Revista seja conhecido e provido.

MÉRITO

A decisão agravada merece ser reformada, pois se encontra em descompasso com as normas legais aplicáveis à espécie, de forma que o Recurso de Revista há de ser julgado por esse C. Tribunal Superior do Trabalho, ressaltando que não só a matéria está amplamente debatida, mas também os diversos dispositivos constitucionais e legais afrontados.

DA RECENTE POSIÇÃO DO STF NO RE 00.000 OAB/UF

A princípio, há que destacar que o art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, que exime o Poder Público de responsabilidade sobre o inadimplemento das prestações trabalhistas por parte de suas contratadas, foi declarado constitucional no julgamento do RE 00.000 OAB/UF(sessão do dia 30.03.2017) , julgamento este noticiado no informativo do STF, com os seguintes termos:

"O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

....................

O ministro Luiz Fux deu provimento ao recurso extraordinário - na parte em que conhecido. Para o Ministro, uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16 (DJE de 9.9.2011), nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal.

....................

A ministra Cármen Lúcia (Presidente), ao acompanhar a divergência inaugurada pelo ministro Luiz Fux, deu provimento ao recurso extraordinário, na parte em que conhecido.

Para ela, a imputação da culpa 'in vigilando' ou 'in elegendo' à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização.

Rememorou que, na espécie, o tribunal de origem concluiu pela existência de culpa 'in elegendo', prévia à celebração do contrato, e, principalmente, de culpa 'in vigilando', posterior à contratação, por não ter demonstrado, a União, em juízo, sua atuação no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento do contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do reclamante.

Asseverou, nesse ponto, que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato, não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Nesses termos, não tendo sido demonstrado, no caso, a comprovação cabal da responsabilidade do poder público pelo descumprimento da legislação trabalhista, entendeu que o acórdão recorrido contrariou o decidido no julgamento da ADC 16 /DF (DJE de 9.9.2011).

Pontuou, por fim, que a Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre o contratante e contratado apenas quanto aos

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encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212 /1991.

Diante do empate na votação, o Tribunal deliberou suspender o julgamento para colher voto de desempate do novo ministro a integrar a Corte."

Sobre o desempate a revista Consultor Jurídico, assim se manifestou:

"Ao desempatar a votação, suspensa no dia 15 de fevereiro para aguardar o voto do sucessor do ministro Teori Zavascki, o Ministro Alexandre de Moraes seguiu a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux. Para Moraes, o artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993)é 'mais do que claro' ao exonerar o poder público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.

Em seu entendimento, elastecer a responsabilidade da administração pública na terceirização 'parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões públicas'.

..............

Assim, o recurso da Advocacia-Geral ressaltou o posicionamento do Supremo pela constitucionalidade do dispositivo da Lei 8.666/1993 (art. 71, parágrafo 1º), segundo o qual a contratação de empresas prestadoras de serviços pelo poder público implica na responsabilidade do contratado em honrar com encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato. Em razão disso, não pode ser transferida a responsabilidade para a administração pública." (grifo nosso).

Desta feita, no julgamento do referido RE, o STF, deixou bem claro que não existe a possibilidade de responsabilização do ente público pelo mero inadimplemento de salários.

A Entidade Pública Federal firmou Contrato com a 1a Reclamada e sempre acompanhou /fiscalizou a realização dos serviços, bem como obediência a legislação por parte da contratada, observando o recolhimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Os pagamentos mensais das faturas somente são feitos após a comprovação dos devidos recolhimentos, consoante cláusula do contrato firmado.

A Administração deve se pautar pela moralidade, fiscalizando o cumprimento das obrigações entre o contratado e seus empregados, para evitar que aquele cause prejuízo a estes. A omissão da contratante administração pública, por outro lado, geraria sua responsabilização.

Ademais, por força do art. 37, XXI, da Constituição Federal, os entes públicos são obrigados a contratar suas obras, serviços, compras e alienações mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.

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A Administração Pública não tem, portanto, a faculdade de eleger a empresa que vai contratar, ficando, sim, vinculada, dentro do que estabelece o instrumento convocatório, à proposta mais vantajosa dentre as apresentadas pelos licitantes. Inconteste, pois que não há como atribuir-lhe culpa, mormente no tocante à inadimplência futura e eventual, que certamente não poderia ser antevista.

Até porque, para a habilitação nas licitações, os interessados apresentam documentação relativa à sua qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, sob pena de não terem abertos os envelopes contendo suas propostas ( art. 27 da Lei 8.666/93 ), circunstâncias estas, que revelam uma presunção, ainda que relativa, de plena capacidade e idoneidade do licitante vencedor para arcar com as obrigações decorrentes do contrato a ser firmado.

Em suma, a responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou. O vínculo entre o prejuízo e a conduta administrativa é o nexo causal. Desaparecido este, não há como responsabilizar, pois o prejuízo não é causado pelo fato do agente, mas por acontecimentos que fogem ao seu poder.

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária in casu seria o mesmo que aplicar a teoria do risco integral, em flagrante afronta ao art. 37, § 6º, da CF.

Declaração de constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal

Federal - ADC 16:

A responsabilidade subsidiária da entidade pública não pode ser reconhecida na espécie, nos termos do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

O § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 dispõe que: "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento".A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, na qual reconheceu como constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, conforme se vê da transcrição de trechos do Informativo nº 610:

"Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ('Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis') - v Informativo 519 Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. [...]

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na

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obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST.

O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.").

Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço.

No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços.

Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal. (destacado).

Assim, verifica-se que é constitucional - e deve ser respeitada - a norma que prevê que a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas é imputável somente ao contratado empresa privada, não sendo transferida à Administração, conforme o dispositivo legal acima.

A Administração não possui liberdade para contratar. Os contratos que celebra são resultado de um procedimento licitatório. Há, portanto, uma limitação da vontade do ente público, o qual só pode contratar com o licitante que oferecer a melhor proposta, nos termos do certame licitatório. Não havendo liberdade para contratar, não se pode a ela imputar um inadimplemento causado exclusivamente pelo vencedor da licitação. Aqui, a limitação da vontade justifica a limitação da responsabilidade.

Tendo a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sido afirmada pelo STF em sede de controle concentrado na ADC 16, tendo a decisão da Suprema Corte efeitos vinculantes erga omnes [2] , há que se depreender que não mais subsiste discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo. Desta forma, restou superada a antiga redação da Súmula nº 331, IV, do TST, expressamente afastada na referida ADC.

Tampouco há que se pretender afastar o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 sob o falacioso pretexto de aplicação do art. 37, § 6º da Constituição, ou por suposta ponderação de princípios constitucionais gerais e inespecíficos. Tal interpretação corresponderia, na verdade, a uma declaração velada incidenter tantum da inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, violando a autoridade do julgamento da Suprema Corte na ADC 16.

Ausência de culpa in elegendo e in vigilando :

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Para afastar-se de vez qualquer responsabilidade da Entidade Pública Federal, faz-se necessário passar à análise da culpa na contratação.

Como já mencionado, a Administração tendo agido nos estritos limites legais, resta afastada a responsabilidade civil, pois se trata de mero exercício do dever legal. O estrito cumprimento da Lei exclui, por si só, qualquer ilicitude, na forma do inciso I do artigo 188 do Código Civil.

Não tendo sido constatada qualquer ilegalidade no procedimento licitatório, nem tendo havido falha na execução do contrato administrativo imputável ao Poder Público, não há como se atribuir ao Estado a responsabilidade por ato do contratado, eis que não há liame subjetivo entre o Ente Público e a empresa contratada. Trata-se, aqui, de inconfundível hipótese de excludente de responsabilidade por culpa exclusiva de terceiro:

"A culpa exclusiva da vítima ou de terceiro é também considerada causa excludente da responsabilidade estatal, pois haverá uma quebra do nexo de causalidade. O Poder Público não pode ser responsabilizado por um fato a que, de qualquer modo, não deu causa. Isso decorre de um princípio lógico de que ninguém poderá ser responsabilizado por atos que não cometeu ou para os quais não concorreu."[3] (destacado).

Necessário deixar assentado que a contratação de pessoas jurídicas de direito privado requer a observância de normas expressas, que vão desde a forma de escolha do contratante até o modo de execução do contrato. Referido regramento encontra-se disposto na Lei n.º 8.666/93.

Desta forma, somente seria possível a responsabilização da Administração Pública na hipótese de se comprovar a sua culpa subjetiva no tocante à fiscalização do contrato administrativo.

Neste sentido (sem destaques no original):

"RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO.

Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas.

Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade do ente contratante.

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Assim, não estando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária.

Recurso de Revista conhecido e provido. (Recurso de Revista n.º TST-RR-123200- 74.2007.5.15.0125)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA

OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Caracterizada a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1983, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA.

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias contra o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Não evidenciada a culpa "in vigilando", impossível a condenação. Recurso de revista conhecido e provido. (Recurso de Revista n.º TST-RR-542-19.2010.5.18.0009)."

No mesmo sentido, os seguintes precedentes do TST: RR - 46600-16.2008.5.04.0761, Rel. Min. DORA MARIA DA COSTA, 8a Turma, DEJT 06/05/2011; AIRR 13879-92.2010.5.04.0000, Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA, 6a Turma, DEJT 06/05/2011; RR 94500-59.2006.5.08.0015, Rel. Min. AUGUSTO CÉSAR DE LEITE CARVALHO, 6a Turma, DEJT 06/05/2011; RR 15031- 78.2010.5.04.0000, Rel. Min. MARIA DE ASSIS CALSING, 4a Turma, DEJT 06/05/2011; e ED-AIRR 48340-78.2008.5.10.0005, Rel. Min. MAURICIO GODINHO DELGADO, 6a Turma, DEJT 06/05/2011.

Entretanto, contrariamente a esse entendimento, a decisão recorrida considerou que o ônus da prova sobre a fiscalização do contrato compete à entidade pública. Aqui, há de colacionar a fundamentação da recente jurisprudência do TST já mencionada:

"A atribuição de responsabilidade subsidiária aos entes públicos não se contrapõe aos termos do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, quando constatada a existência de culpa in vigilando .

Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente decisão proferida na ADC 16, de 24/11/2010, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando , isto é, da omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas, gera a responsabilidade do ente público.

Há que se considerar, entretanto, que a decisão do Regional acerca da responsabilidade subsidiária não se encontra em consonância com os termos da Súmula n.º 331 do TST, que recebeu nova redação quanto às questões relativas à responsabilidade subsidiária, nos seguintes termos:

'SÚMULA N.º 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

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...............................................................................................................

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral.'

Registre-se que o acréscimo do item V ao verbete veio confirmar o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, como já registrado, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, ressaltou a necessidade de a Administração Pública efetivamente fiscalizar o cumprimento das obrigações legais e contratuais por parte da prestadora de serviços, devendo ser considerada

Registre-se que o acréscimo do item V ao verbete veio confirmar o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, como já registrado, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, ressaltou a necessidade de a Administração Pública efetivamente fiscalizar o cumprimento das obrigações legais e contratuais por parte da prestadora de serviços, devendo ser considerada a existência de culpa in vigilando, nos casos em que se trata da responsabilidade subsidiária de órgãos integrantes da Administração Pública.

Assim, não tendo o Regional identificado concretamente, mas apenas de forma genérica, que a Agravante foi omissa quanto ao seu dever de fiscalizar o cumprimento do contrato por parte da prestadora de serviços, incorrendo em culpa in vigilando , não há falar em responsabilidade subsidiária, sendo certo que o reconhecimento de tal responsabilidade afronta o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93.

Portanto, razão assiste à Agravante, pois a decisão proferida pelo Regional afronta o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento, para determinar o processamento do Recurso de Revista.

Conforme previsão do art. 897, § 7.º, da CLT; da Resolução Administrativa do TST n.º 928/2003, em seu art. 3.º, § 2.º, e dos arts. 236, caput , § 2.º, e 237, caput , do RITST, proceder-se-á, de imediato, à análise do Recurso de Revista, na primeira sessão ordinária subsequente."(Processo TST-RR-1532-26.2010.5.10.0011, 4.a Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing)

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Portanto, deve ser reformada a decisão já que não há nos autos qualquer prova de que a Administração não tenha fiscalizado devidamente a prestação de serviços pela primeira reclamada. Ao contrário, em atendimento à própria legislação administrativa, antes de cada pagamento mensal das faturas, o ente público exigia a comprovação, dentre outros, da quitação das obrigações trabalhistas, sem a qual não se realizava qualquer pagamento.

Deve-se ressaltar que a imputação ao ente público do papel de garantidor das dívidas de empresas estranhas aos seus quadros criaria um injustificável privilégio para os trabalhadores das empresas que prestem serviços à Administração, privilégio este inexistente para os demais trabalhadores. Não há como sujeitar a coletividade a responder por dívidas de particulares, especialmente quando tal dívida não está diretamente relacionada com as políticas públicas estatais. Admitir-se a hipótese contrária seria criar um privilégio odioso para uma parcela dos trabalhadores privados, sem uma justificativa teórica valida que explique o tratamento desigual custeado pelos cofres públicos. Há que sopesar que as verbas públicas são oriundas da poupança coletiva da Sociedade, não sendo justificável o uso destas verbas para avalizar o adimplemento de uma relação patrimonial de caráter eminentemente privado, alheia ao serviço público. Não se pode colocar o interesse individual privado acima do interesse público.

Assim, não tendo havido qualquer falha da Administração Pública na fiscalização do contrato administrativo em apreço, não pode ser imputada ao ente estatal a responsabilidade pelo pagamento dos valores devidos exclusivamente pelo particular.

CONCLUSÃO

Posto isso, a entidade pública requer a Vossa Excelência o recebimento e o provimento do seu agravo de instrumento para: (a) dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para sustar a imposição de qualquer pagamento a ser realizado pela agravante; (b) acatar as preliminares arguidas no agravo de instrumento; (c) receber, processar, julgar e dar provimento ao Recurso de Revista com seguimento denegado pelo E. TRT da18aa R.

Pede deferimento.

Goiânia/GO, 19 de fevereiro de 2018.

Nome

Procuradora Federal

SIAPE (00)00000-0000

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[1] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 22a ed. São Paulo: Atlas, 2007. [2] Por força do § 2º do artigo 102 da CRFB/88.

[3] GANDINI. João Agnaldo Donizeti; SALOMÃO, Diana Paola da Silva. A Responsabilidade Civil do Estado por conduta Omissiva . Revista CEJ, Brasília, v. 7, n. 23, p. 45-59, out./dez. 2003. P. 50.

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