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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0223

Recurso - TJSP - Ação Valor da Execução / Cálculo / Atualização - Embargos à Execução

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DO GUARUJÁ/SP

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA AO

PROCESSO Nº. 0009967-46.2017.8.26.0302

ESPÓLIO DE Nome, neste ato representado por sua herdeira Nome, brasileira, solteira, auxiliar de escritório, RG nº. 00000-00, CPF nº. 000.000.000-00, residente na cidade de SÃO PAULO/SP, na EndereçoCEP 00000-000, por intermédio de seu advogado que esta subscreve, com o devido respeito e acatamento, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar EMBARGOS À EXECUÇÃO em epigrafe que lhe move o Nome, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na cidade de OSASCO/SP, na Cidade de Deus, s/n, Vila Yara, o que o faz nos seguintes termos :

1. DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA EXECUTIVA

O art. 917, VI do CPC permite ao EMBARGANTE alegar "qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento" entre as quais pode impugnar o valor da causa do processo de origem nos termos do inciso III do art. 337 do mesmo diploma legal.

Com efeito, o EMBARGADO deu à causa o valor histórico da dívida, certamente para sonegar pagamento de custas, visto que pretendia receber, à época do ajuizamento da ação, o valor de R$ 00.000,00, consoante se verifica da petição inicial ( Documento 1 ) e cálculos juntados ( Documento 2 ):

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A legislação processual aplicada à época do ajuizamento da ação era CPC de 1973, o qual previa em seu art. 259, I que o valor da causa deve corresponder na "ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação" , mesmo tratando-se de execução da garantia da hipoteca.

Logo, deve ser rearbitrando o valor da causa, com a determinação de que o EMBARGADO recolha o valor atualizado das custas, sob pena de extinção da ação.

2. DO EXCESSO DE EXECUÇÃO - DA AUSÊNCIA DE CLAREZA DO

CÁLCULO REALIZADO PARA A EXECUÇÃO DO CONTRATO

Os cálculos apresentados pelo EMBARGADO não atendem às determinações legais e entendimentos jurisprudenciais, especialmente os sumulados e julgados à luz dos recursos repetitivos do c. STJ, de forma que deve ser refeito, além de serem expurgadas valores acessórios prescritos, bem como lhe falta a clareza necessária para sua interpretação .

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2.1. DA AUSÊNCIA DE CLAREZA DOS CÁLCULOS APRESENTADOS

Com efeito, Excelência, o EMBARGADO juntou com a petição inicial um cálculo mês a mês, mas nada explicou como fez para apurar o valor de cada uma das parcelas devidas , além do que consta do cabeçalho do cálculo que o valor financiado seria de 11.964.386,68 em 24/10/1990 , sem dizer a que moeda isso representava, o que não tem relação com o contrato juntado ( Documento 3 ) que aponta ter sido financiado NCz$ 522.239,72 e já havia sido pago 14 parcelas ( Documento 2 ).

A taxa de juros também não foi corretamente apontada na aludida planilha, constando apenas 14,06 sem dizer se é por mês ou por ano, sendo que a taxa de juros efetiva (a que já engloba inclusive o seguro) constante do contrato era de 15,22% ao ano:

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Não é possível compreender os cálculos, pois não há uma só explicação a respeito dos mesmos.

Segundo o contrato ( Documento 4 ), que faz referência ao seu QUADRO RESUMO ( Documento 3 ), o valor total do crédito foi de NCz$ 522.239,72 e taxa de juros nominal e efetiva foi de 15,22% ao ano:

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Não há também nos cálculos apresentados esclarecimentos acerca do valor do seguro contratado que, segundo o quadro resumo, era de Cz$ 690,65 por mês na data da contratação, ou seja, em 24/11/1989 , segundo o quadro resumo e 24/12/1990 , segundo os cálculos apresentados:

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Outrossim, segundo o contrato, a atualização monetária se daria pelos índices utilizados para a poupança e não há nos cálculos apresentados nenhuma informação a respeito:

Além disso, as parcelas foram liberadas tendo em vista um cronograma de obras e não há nos cálculos nenhuma demonstração disso para se apurar o valor devido na data determinada no contrato, ou seja, 24/12/1990 :

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(...)

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Sem as datas das liberações e dos valores liberados em cada uma das datas fica impossível recalcular o débito e, portanto, apurar o acerto do cálculo da execução.

Além disso, a EMBARGADA precisa trazer aos autos os valores pagos pelas parcelas de 1 a 14 para se apurar o saldo devedor na data de 24/03/1992 .

Logo, o cálculo utilizado para o ajuizamento da ação não possui clareza e objetividade, não atendendo a legislação processual até então vigente, nem mesmo o próprio contrato, devendo ser refeito.

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2.2. DA DATA DE VENCIMENTO DO TÍTULO

Conforme pode ser observado no título que embasa a execução, em sua cláusula décima terceira , alínea e, uma das hipóteses de vencimento antecipado do contrato era justamente deixar de efetuar os pagamentos das parcelas nas datas dos seus respectivos vencimentos, "in casu", em 24/03/1992 , data esta que configurou a mora, ocasião em que deve o valor faltante para amortização ter sido considerado em seu montante, excluídos os juros remuneratórios , ou seja, considerado apenas o valor restante para amortização total do débito.

Enfim, como explicado acima, o EMBARGADO não demonstrou como chegou ao valor das parcelas e do próprio débito total em 24/03/1992 .

Com os documentos juntados com a execução não é possível fazer os cálculos, visto que não trouxe informações acerca das datas que foram liberados os créditos, conforme item 5 do quadro resumo, tampouco os valores pagos pelas parcelas de 01 a 14 :

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Pois bem, Excelência, necessário se faz determinar que a data de vencimento de todo o contrato se deu em 24/03/1992 .

Além de estar errado o cálculo inicialmente realizado, mais gritante ainda é o erro no último cálculo apresentado, datado de janeiro de 2017 ( Documento 5 ), que resulta em um débito total de R$ 00.000,00.

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2.3. DO SALDO DEVEDOR SEGUNDO O CONTRATO EM RELAÇÃO À ÚLTIMA

ATUALIZAÇÃO JUNTADA AOS AUTOS DA EXECUÇÃO NO TOTAL DE R$

10.379.064,29, EM 17 DE JANEIRO DE 2017 (DOCUMENTO 5)

Primeiramente insta destacar que, segundo o contrato, durante as obras, as parcelas liberadas seriam atualizadas segundo os índices da poupança e que todo o cálculo do saldo devedor seria apurado em 24/12/1990 para se fazer o valor da parcela utilizando-se da Tabela Price, com reajustamento do saldo devedor a cada três meses, sempre se utilizando do índice de correção da poupança.

Independentemente da época da liberação ou do valor liberado, o sistema de correção permite que o valor seja corrigido de uma só vez tendo em vista o total do crédito ( NCz$ 522.239,72 ), no período de 24/11/1989 até 24/12/1990 , totalizando nesta data Cr$ 11.139.818,77 o saldo devedor para o cálculo da parcela ( Documento 6 ).

Pois bem. Segundo o contrato, o sistema de amortização adotado é o do Tabela Price.

Já as parcelas seriam reajustadas a cada três meses e o saldo devedor mensalmente, sempre pelo rendimento da poupança.

A taxa de juros nominal e efetiva pactuada foi de 15,22% ao ano, o que equivale a 1,1876% ao mês.

Logo, trata-se de cálculo complexo e que deveria ter sido explicado na petição inicial, como faremos a seguir.

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Para encontrar o valor da primeira parcela é necessário aplicar a fórmula da Tabela Price tendo em vista as seguintes variáveis:

PV = valor atualizado do débito ( Cr$ 11.139.818,77 )

i = taxa de juros mensais ( 1,1876% )

n = número de parcelas ( 180 meses )

Assim, tem-se:

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O valor da parcela no primeiro trimestre seria de Cr$ 150.238,36 .

Assim, conforme cálculo em anexo ( Documento 7 ), no dia do vencimento da 15a parcela, ou seja, em 24/03/1992 , o saldo devedor (para quitação do contrato) era de Cr$ 113.767.721,74 .

A ação foi proposta em 1º de abril de 2009 , sendo que, segundo as regras então vigentes no momento da propositura da ação ( código civil de 2002), conforme previsto no art. 206, § 3º, III do Código Civil, o prazo prescricional é de 3 ( três ) anos para "a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela" , de modo que nos cálculos somente é possível a inclusão de juros de 1º de abril de 2006 em diante.

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Mesmo que fosse aplicado o Código Civil de 1916, segundo o art. 178, § 10, inciso III, a prescrição ocorreria em 5 anos até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, de modo que de qualquer forma, os juros somente poderão ser cobrados de 1º de abril de 2006 em diante.

O valor do débito na data do inadimplemento, o saldo devedor em 24/03/1992 , deve ser atualizado de uma única vez, haja vista a previsão de vencimento antecipado do contrato previsto na cláusula décima terceira , alínea e do contrato:

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O valor atualizado do débito na forma como pactuado até a data do último cálculo apresentado no processo de execução, em janeiro de 2017 ( Documento 5 ) é de R$ 00.000,00, conforme cálculos em anexo ( Documento 8 ).

Na cláusula décima segunda estão previstos em caso de inadimplemento juros de mora de 1% ao mês, mais comissão de permanência nas mesmas taxas dos encargos e reajustamentos cobradas na operação e multa de 20%.

Quanto à multa de 20%, sendo ela aplicada sobre o valor do débito na data do inadimplemento, ou seja, em 24/03/1992 , e tratando-se de parcela acessória, seu destino é o mesmo dos juros, ou seja, está fulminada a pretensão do EMBARGADO em recebê-la haja vista a prescrição de 5 (cinco) anos prevista no art. 178, § 10, inciso III do Código Civil de 1916.

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Outrossim, caso se entenda diferente, o que se admite para argumentar, deve referida multa ser reduzida a 2% para atender ao Código de Defesa do Consumidor que entrou em vigor em 1990 .

Diante das decisões do c. STJ, quando prevista a cumulação de correção monetária, juros de mora, multa moratória e comissão de permanência, cabe ao credor escolher no momento de executar o contrato se adota a comissão de permanência ou a atualização monetária, os juros e a multa, visto que não podem ser acumuláveis.

Nesse sentido as súmulas já editadas pelo c. STJ:

Súmula 30.

A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.

Súmula 296.

Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

Súmula 472.

A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.

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Tendo em vista esses entendimentos sedimentados do c. STJ, que devem ser seguidos pelas instâncias inferiores, cabe ao credor, no momento de executar o contrato , escolher quais os encargos moratórios que pretende utilizar, valendo ressaltar que são todos acessórios e, portanto, seguem as regras de prescrição previstas nos arts. 178, § 10, III do 00.000 OAB/UFou 206, § 3º, III do 00.000 OAB/UF.

No presente caso, verificando-se a petição inicial em conjunto com as planilhas de cálculos, denota-se que o EMBARGADO optou pelos juros de mora que, no caso, era de 1% ao mês, os quais são aplicados somente a partir de 1º de abril de 2006 , haja vista a prescrição desta data para trás.

De 1º de abril de 2006 a 17 de janeiro de 2017 (data do último cálculo), passaram-se 3.579 dias , o que representam 119% de juros moratórios. Logo, no total, em relação ao saldo devedor do contrato, uma vez adotados os encargos moratórios em vez da comissão de permanência, ter-se-ia o valor de R$ 00.000,00a título de principal e R$ 00.000,00de juros, totalizando R$ 00.000,00e, não, R$ 00.000,00como apontado nos cálculos de 17 de janeiro de 2017 juntado às fls. 280/283 dos autos do processo de execução ( Documento 5 ).

Se o EMBARGADO adotasse a comissão de permanência, visto tratar-se de pacto acessório, o saldo devedor esvair-se-ia até a data da propositura da ação, uma vez que não pode acumular atualização monetária, juros remuneratórios e moratórios, bem como multa com a comissão de permanência que já possui em si todos estes encargos.

2.4. DO SEGURO COBRADO

O prazo prescricional era de 1 (um) ano em ambos os diplomas e tendo em vista que a última parcela venceu em 24 de julho de 2003 e a ação foi proposta quase 6 (seis) anos mais tarde não há que se falar no seguro.

Além disso, vencido o contrato, referida prestação é indevida, pois o pagamento da parcela do seguro de vida não pode ser imposto de forma obrigatória, podendo o segurado deixar de pagá-la quando bem entender.

Logo deve ser expurgado dos cálculos a parcela do seguro de vida.

2.5. DO EXCESSO DE EXECUÇÃO

Tendo em vista o quanto alegado e os cálculos apresentados pelo EMBARGADO em 17 de janeiro de 2017 , há excesso de execução, devendo ser declarado como valores devidos nesta data o total de R$ 00.000,00, havendo um excesso de R$ 00.000,00.

2.6. DO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

Por fim, com base no princípio da eventualidade, mesmo que aplicados todos os encargos moratórios (atualização, juros de 1% ao mês cumulado com comissão de permanência cuja taxa deve ser igual à do contrato - vide cláusula décima segunda , portanto 1,1876% ao mês e multa de 20% sobre o valor atualizado), referido valor jamais chegaria próximo ao valor apurado em 17/01/2017 , ou seja, R$ 00.000,00.

Nesse caso, temos:

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- Valor atualizado ............................... R$ 183.208,32 - Juros de mora de 1% ao mês ......... R$ 218.017,91 - Comissão de permanência ............. R$ 260.155,82 - Multa ................................................ R$ 36.641,66 - TOTAL ............................................ R$ 698.023,71

Ainda que não houvesse qualquer prescrição, com exceção do seguro que é inegável, ter-se-ia:

- Valor atualizado ............................... R$ 183.208,32 - Juros de mora de 1% ao mês ......... R$ 553.289,13 - Comissão de permanência ............. R$ 657.717,87 - Multa ................................................ R$ 36.641,66 - TOTAL ......................................... R$ 1.430.856,98

Logo, nenhum dos cenários chega ao estratosférico valor apontado pelo EMBARGADO.

3. DA AVALIAÇÃO DO BEM HIPOTECADO - DOCUMENTO 10

A avaliação do bem deve ser repetida visto que o EMBARGANTE não teve possibilidade de participara da que foi realizada nos autos da execução.

Além disso, o valor apurado está muito aquém do valor de mercado conforme pode ser comprovado em anexo, inclusive com outras avaliações realizadas em outros processos, em que se avaliou somente o m2 do terreno em R$ 00.000,00( Documento 9 ) o que destoa e muito da avaliação realizada nos autos da execução em que o Nobre "Expert" considerou em outubro de 2016 apenas R$ 00.000,00o m2 do terreno.

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A construção também foi subavaliada em R$ 00.000,00por m2 construído, quando a obra é de alto padrão, em cerca de R$ 00.000,00o m2 construído.

Logo, Excelência, não é possível aproveitar referida avaliação, devendo ser dada oportunidade ao EMBARGANTE de participar de uma perícia, podendo, inclusive, a seu critério e se puder à época nomear assistente técnico e apresentar quesitos.

4. DA SUSPENSÃO DA AÇÃO EXECUTIVA

Estando garantida pela hipoteca, requer-se a suspensão da ação executiva até o julgamento dos presentes embargos à execução.

5. DOS PEDIDOS

Ante o exposto requer-se digne Vossa Excelência:

1. CONCEDER os benefícios da Justiça Gratuita ao EMBARGANTE, visto que sua representante legal não tem condições de arcar com custas, despesas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família conforme declaração em anexo;

2. DETERMINAR a suspensão do trâmite processual da ação de execução visto estar garantida pela hipoteca do imóvel;

3. DETERMINAR a intimação do EMBARGADO para responder aos presentes embargos sob pena de revelia e confissão;

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4. JULGAR PROCEDENTES os presentes EMBARGOS para:

a. CORRIGIR o valor dado à causa no momento da

propositura da ação de execução para R$ 00.000,00em vez de R$ 00.000,00, determinando ao EMBARGANTE que recolha as custas complementares sob pena de extinção da ação de execução no prazo de 15 dias;

b. DECLARAR a PRESCRIÇÃO dos encargos moratórios

acessórios (juros de mora, multa e comissão de permanência) anteriores a 1º de abril de 2006 , haja vista ter sido proposta a ação de execução somente em 1º de abril de 2009 , aplicando o art. 206, § 3º, III do Código Civil, determinando que se refaça os cálculos com a exclusão de referidos valores ;

c. DECLARAR a PRESCRIÇÃO de um ano da cobrança

das prestações do seguro nos termos do 00.000 OAB/UF(art. 178, § 6º, II) e do 00.000 OAB/UF(art. 206, § 1º, II), determinando que se refaça os cálculos com a exclusão de referidos valores ;

d. DETERMINAR que o cálculo seja realizado de acordo

com o contrato, observando-se as súmulas 30, 296 e 472 do c. STJ, sem acumular juros remuneratórios e moratórios, correção monetária e multa com comissão de permanência , devendo o credor optar por um sistema ou pelo outro;

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e. Caso o credor opte pela comissão de permanência,

DETERMINAR que seja respeitado nos cálculos a serem refeitos, além das súmulas antes referidas, a cláusula décima segunda do contrato que prevê que a comissão de permanência é calculada pela mesma taxa nominal e efetiva dos juros remuneratórios, ou seja, 15,22% ao ano, caso em que não se poderá acumulá- la com correção monetária, juros remuneratórios e moratórios, e multa, além de respeitar o prazo de prescrição, podendo ser cobrada a partir de 1º de abril de 2007 sobre o valor não atualizado;

f. Decididos estes pontos, DETERMINAR a realização de

perícia contábil-financeira para apurar o real saldo devedor do contrato em 17 de janeiro de 2017 (última atualização apresentada nos autos da execução) para verificar o excesso de execução que ora é apontada pelo EMBARGANTE em R$ 9.891.078,98 ;

g. DETERMINAR que seja refeita a avaliação do imóvel

com a participação ativa do EMBARGANTE;

h. CONDENAR o EMBARGADO em custas, despesas

processuais e honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 85 do CPC.

PROTESTA provar o alegado por perícia contábil financeira em relação ao valor real do débito em 17 de janeiro de 2017 e o excesso ora apontado na execução, bem como por perícia técnica a subavaliação realizada

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nos autos da ação de execução, além de outras provas que no curso do processo se fizerem necessárias.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00(excesso apontado).

Respeitosamente, PEDE DEFERIMENTO .

JAÚ/SP, 6 de fevereiro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

=== Assinado Eletronicamente ===

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