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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.06.0144

Petição - Ação Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6a REGIÃO.

Proc. n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos do processo em epígrafe , por meio de seu advogado que abaixo subscreve, conforme procuração em anexo, vem mui respeitosamente à presença de desta E. Turma, TEMPESTIVAMENTE opor EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITOS ACLARATÓRIOS E MODIFICATIVOS , em conformidade com o artigo 897-A da CLT e do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, fonte subsidiária do Processo Trabalhista, nos termos das razões que passa a expor e ao final requer:

DO CABIMENTO E DAS RAZÕES DOS PRESENTES EMBARGOS QUANTO À COMPENSAÇÃO DE JORNADA

Em proemio, destaca o embargante que a presente medida não se dá por inconformismo com o julgado, mas tão somente visa sanar equívocos que acredita ter sido erro de percepção, buscando assim a mais ampla prestação jurisdicional e garantia de seu direito.

Assim, data máxima vênia, entende o embargante que esta C. Turma Julgadora se equivocou ao proferir o Acórdão embargado, incorrendo em omissão/erro de percepção quanto à compensação praticada pela reclamada, que por corolário atrai a ausência da totalidade dos pagamentos diante da ilegalidade da compensação, o que também foi apontado pelo trabalhador.

Do Acórdão embargado, sobre o tema em epígrafe, apenas se observa a reprodução das razões de decidir do juízo de primeiro grau, nos seguintes termos:

"Não há qualquer indício nos autos que o autor estivesse submetido a compensação de horas extras mediante banco de horas."

Ocorre que o juízo de primeiro grau se fundou na inexistência de compensação de jornada, contudo, no Recurso Ordinário obreiro houve o devido apontamento da plena existência de compensação ilegal de horas extras.

Do mesmo modo, houve ainda o apontamento, por amostragem, do não pagamento de todas as horas extras realizada s, pedindo vênia para transcrever trecho do recurso em comento:

DA INVALIDADE DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE JORNADAS

Denunciou o recorrente, em sede de exordial, o irregular sistema de compensação de jornada adotado pela empresa recorrida, requerendo assim a sua invalidação.

A Recorrida, em contestação, alegou que as horas extras eram quitadas ou compensadas, in verbis:

"Pouquíssimas foram as vezes em que o reclamante compensou as horas extras com folgas compensatórias. Sendo assim, resta veementemente impugnada a alegação obreira.

No mais, a compensação das horas extras está prevista na CCT aplicada ao reclamante."

Contudo, quanto ao sistema de compensação de jornada, assim julgou o juízo de piso:

"Não há qualquer indício nos autos que o autor estivesse submetido a compensação de horas extras mediante banco de horas."

Data vênia máxima, mas o entendimento do juízo a quo encontra- se em desacordo com os fatos e as provas constantes nos autos, considerando que além da parte recorrida confirmar que adota a compensação de jornada, DOS ESPELHOS DE PONTO ACOSTADOS AOS AUTOS EXTRAI A COMPENSAÇÃO DE JORNADA IRREGULAR, A ADOTADA PELA EMPRESA, SENÃO VEJAMOS:

Desta feita, evidente o equivoco do juízo a quo em julgar sem observância quanto ao requerimento de invalidade da compensação pela inexistência de requisitos formais ou mesmo pela prestação habitual.

Nem mesmo há compensação válida e regular, pelo que inexistem folgas, e se por acaso existisse, seria por mera liberalidade patronal.

1. DA HABITUALIDADE DAS HORAS EXTRAS - INAPLICABILIDADE DO INCISO III DA SÚMULA N° 85 DO C. TST

Esclarece o recorrido que apesar de diariamente trabalhar em sobre jornada, realizando habitualmente horas extras, sua jornada sempre foi acima da 8a hora diária e 44a semanal, restando por força do item IV da Súmula 85 do TST, descaracterizado, impertinente e inaplicável a validação do acordo de compensação de jornada, tornando nulo o negócio jurídico nos termos dos arts. 166, VII, e 168, parágrafo único, do Código Civil, in verbis :

"Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

[...]

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção."

"Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes."

No mesmo sentido, dispõe o artigo 9 da CLT, in verbis:

Art. 9° - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Ademais, a recorrente obrigava aos funcionários a assinarem autorização para que houvesse compensação da jornada de trabalho excedida, todavia, informa o recorrido que nunca utilizou qualquer tipo de compensação de horas, SENDO AQUELA AUTORIZAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO NULA DE PLENO DIREITO!

Uma vez que o autor trabalhava HABITUALMENTE em sobre jornada, cumulando as horas extras acima da 8a hora diária ou 44a hora semanal, resta inválido qualquer acordo de compensação de jornada, sendo devido o pagamento das horas extras de forma integral acrescida do respectivo adicional.

2. DO SOBRELABOR ACIMA DA 10a JORNADA DIÁRIA - AFRONTA AO ARTIGO 59, §2° DA CLT.

Conforme se verifica nos autos o Recorrente trabalhava em sobrelabor de forma habitual, ultrapassando à 10a hora diária, afrontando o § 2° do artigo 59 da CLT e Súmula 85, IV, do C. TST

Assim, a jornada laboral durante mais de 10 (dez) horas diárias, o que, por si só, afasta qualquer possibilidade de ser considerado válido o mecanismo de compensação mencionado pela demandada.

Constata-se ainda que o autor, no mínimo, excede dez horas, a exemplo dos dias excede dez horas, a exemplo dos dias 02, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15,16, 19, 20, 21, 26, 27, 28, 29, 30 de Maio de 2015; dias 01,05, 06, 12, 17, 18, 23, 26, 27 de Junho de 2015; dias 04, 08,09, 14, 15, 16, 21, 23, 24, 25, 28 de julho de 2015; bem como nos dias 07, 11, 14, 18, 19, 21, 28, 29 de agosto de 2015, contrariando o artigo 59, §2, da CLT.

Assim, o art. 59, §2°, da CLT prevê a possibilidade de instituição de compensação de jornada através de banco de horas. Contudo, para tanto, a pactuação deve observar a jornada máxima diária de 10 horas e desde que, no período de um ano, o total de horas trabalhadas não ultrapasse a somadas jornadas semanais previstas.

Uma vez que o autor laborava durante mais de 10 (dez) horas diárias, por si só, afasta qualquer possibilidade de ser considerado válido o mecanismo de compensação mencionado pela demandada.

Desta forma, desrespeitadas as condições legais, imperiosa a invalidação do acordo de compensação de jornada, sem que se configure violação aos art. 7°, XIII e XXVI, da 00.000 OAB/UF, uma vez que a própria empregadora descumpriu os limites impostos pela legislação aplicável à espécie .

E assim, deve a Sentença de 1° grau ser reformada pelo Colendo Tribunal, condenando a Recorrida ao pagamento das horas excedentes a 8a hora diária e 44 a hora semanal, em razão da invalidade do acordo de compensação de jornada e banco de horas, conforme os termos da peça de ingresso.

DO NÃO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DAS HORAS EXTRAS - DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS

Em verdade a recorrida procede de forma ilegal à compensação de jornada, por meio de atrasos e irreais concessões de abono!

Esclarece assim que os tempos atribuídos aos "abonos", "liberação

empresa", "atrasos", são adulterações para que não seja computada a jornada total do reclamante/recorrente!

Com intuito de confundir o obreiro, e driblar com documentos a realidade dos fatos, apresenta diversas nomenclaturas sempre visando não adentrar no horário informado na inicial, "liberando" funcionários que em verdade permaneciam em pleno labor, a exemplos da nomenclaturas "ABONADO", "LIBERAÇÃO EMPRESA".

Ademais, dos espelhos de ponto nitidamente se evidencia a ilegal compensação perpetrada pela reclamada, inclusive fazendo constar deduções de horas, a exemplo do documento de Id. f707a4b:

Ou seja, os próprios espelhos de ponto demonstram o computo das horas em sistema de compensação.

Percebe-se a EVIDENTE INVALIDADE DOS APONTAMENTOS diante das próprias alegações da reclamada em total desacordo com a documentação por ela colacionada.

Reitera o autor que os espelhos de pontos apresentados pela reclamada são inidôneos, frágeis, inservíveis como meio de prova!

Não há que se falar que as horas extras prestadas pelo recorrente foram devidamente quitadas ou que houve ausência por amostragem, pois as provas foram colacionadas e em simples análise é possível constatar que não houve pagamento das horas extras na integralidade, face ao irregular sistema de compensação de horas.

Cumpre reiterar ainda que a testemunha da ré CONFESSOU CATEGORICAMENTE QUE AS HORAS EXTRAS NÃO ERAM DEVIDAMENTE REGISTRADAS!

Douto Julgadores, ante a confissão da reclamada, bem como da fragilidade dos espelhos de ponto apresentados, que sequer eram biométricos antes de 2015, resta mais do que claro que o pagamento não era efetuado da forma correta.

Manter a sentença em questão é, em verdade, crucificar os esforços do trabalhador, que despendeu de horas e horas de trabalho sem auferir o devido pagamento, tudo em prol do lucro da reclamada.

Diante do exposto, não sendo o caso de entendimento deste E. Tribunal pela invalidação dos espelhos de ponto apresentados, o que não se acredita, requer que seja deferido o pagamento das horas excedentes a 8a diária e a 44 a hora semanal, em razão do não pagamento total das horas extras realizadas, diante da irregular compensação de jornada praticada."

Nítido é que a empresa adota sim horas "a compensar", "débitos" e "créditos", e ainda confirma do próprio recorte de tela horário "compensado".

Do mesmo modo, se a empresa não adotava banco de horas nem compensação, as horas extras deveriam ser quitadas mês a mês, o que não ocorreu, conforme amostragem devidamente realizada pelo embargante.

Assim, entende o embargante que houve omissão/contradição ou ainda erro de percepção quanto ao requerimento da invalidação de toda folga e compensação de jornada praticada diante da habitualidade da prestação de horas extras acima da 10a hora diária, visto que o juízo de primeiro grau afirmou inexistente aquilo que exsurge dos autos, e não houve o devido enfrentamento dialético das questões trazidas pelo obreiro quanto à ilegal compensação de jornada praticada por esta E. Turma.

Reitera ainda que o juízo de primeiro grau também indeferiu as diferenças de horas extras por ausência de amostragem, contudo,

conforme já transcrito acima, o autor cuidou de apontar por amostragem a ausência de pagamento, inclusive com recorte da imagem do próprio espelho de ponto, pelo que também requer que esta E. Turma se esclareça o ponto em comento.

Diante do exposto, pugna o embargante para que seja apreciado o ponto constante do Recurso Ordinário obreiro no que toca à ILEGAL COMPENSAÇÃO DE JORNADAS e DA AUSÊNCIA DE QUITAÇÃO TOTAL de todas as extras praticadas, com seus devidos adicionais, para que o obreiro não tenha seu direito ferido de morte, evitando ainda o enriquecimento ilícito da empresa ré.

DO CABIMENTO E DAS RAZÕES DOS PRESENTES EMBARGOS QUANTO À REFEIÇÃO PELA EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA

Com a devida vênia, entende o embargante que esta C. Turma Julgadora se equivocou ao proferir o Acórdão embargado ao fazer constar que:

"Saliente-se, inclusive, que o Reclamante sequer apontou quaisquer diferenças de horas extras e da indenização do jantar ainda devidas, encargo que lhe pertencia"

Mais uma vez, destaca o embargante que restou devidamente apontado em seu Recurso Ordinário a existência de prestação acima da 10a hora diária de labor, e que jamais houve qualquer fornecimento da refeição garantida através dos instrumentos coletivos.

Deste modo, há nítido erro de percepção na decisão embargada.

O obreiro assim se manifestou em seu Recurso Ordinário:

" DO JANTAR - REFEIÇÃO POR JORNADA EXCEDENTE

Fora confirmado pelo Juízo a quo que o sindicato representativo da categoria do Recorrente é SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DAS CERVEJAS, VINHOS, ÁGUAS MINERAIS, AGUARDENTES, DESTILADOS, SUCOS, REFRIGERANTES E BEBIDAS EM GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO-SINDBEB.

E uma vez que restou comprovado nos autos o extenso labor habitual, conforme tópico "das horas extras", faz jus o recorrente ao pagamento de uma segunda refeição (jantar), uma vez que o mesmo trabalhava bem mais que duas horas diárias, conforme determina nas convenções coletivas de sua categoria.

(...)"

E no tópico "horas extras", fez constar o obreiro:

"2. DO SOBRELABOR ACIMA DA 10a JORNADA DIÁRIA - AFRONTA AO ARTIGO 59, §2° DA CLT.

Conforme se verifica nos autos o Recorrente trabalhava em sobrelabor de forma habitual, ultrapassando à 10a hora diária, afrontando o § 2° do artigo 59 da CLT e Súmula 85, IV, do C. TST

Assim, a jornada laboral durante mais de 10 (dez) horas diárias, o que, por si só, afasta qualquer possibilidade de ser considerado válido o mecanismo de compensação mencionado pela demandada.

Constata-se ainda que o autor, no mínimo, excede dez horas, a exemplo dos dias excede dez horas, a exemplo dos dias 02, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15,16, 19, 20, 21, 26, 27, 28, 29, 30 de Maio de 2015; dias 01,05, 06, 12, 17, 18, 23, 26, 27 de Junho de 2015; dias 04, 08,09, 14, 15, 16, 21, 23, 24, 25, 28 de julho de 2015; bem como nos dias 07, 11, 14, 18, 19, 21, 28,

29 de agosto de 2015, contrariando o artigo 59, §2, da CLT.

Assim, o art. 59, §2°, da CLT prevê a possibilidade de instituição de compensação de jornada através de banco de horas. Contudo, para tanto, a pactuação deve observar a jornada máxima diária de 10 horas e desde que, no período de um ano, o total de horas trabalhadas não ultrapasse a somadas jornadas semanais previstas."

Conforme se percebe, houve o devido apontamento por parte do obreiro da existência de extrapolação à 10a hora diária de labor, o que foi negado pela ré, pugnando para que o erro de percepção diante da existência de apontamentos da extrapolação seja sanado.

DA CONCLUSÃO

Cumpre esclarecer, por fim, que a oposição de embargos vem sendo recepcionada quando constatado evidente equívoco de julgamento, ou, mais precisamente, erro de percepção do julgador, afirmando inexistente aquilo que na realidade exsurge dos autos, e vice- versa, tudo em prol de uma célere e completa prestação jurisdicional e, sobretudo, evitar que salvaguardar o direito das partes, evitando assim o enriquecimento ilícito de qualquer uma delas.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE. ERRO DE PERCEPÇÃO. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos para, corrigindo erro de percepção, emitir o pronunciamento reivindicado pelo Reclamante, em complemento à prestação jurisdicional, conferindo efeito modificativo ao julgamento. (Processo: ED - 0000811- 67.2015.5.06.0122, Redator: Eneida Melo Correia de Araujo, Data de julgamento: 12/12/2018, Segunda Turma, Data da assinatura: 12/12/2018) (TRT-6 - ED: 00008116720155060122, Data de Julgamento: 12/12/2018, Segunda Turma)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DE PERCEPÇÃO. CORREÇÃO PELA VIA DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. POSSIBILIDADE. EFEITO MODIFICATIVO. Muito embora não elencado nas hipóteses legais que autorizam a oposição dos embargos declaratórios, a jurisprudência vem autorizando a correção do julgado pela via estreita dos aclaratórios quando constatada a ocorrência de erro de percepção, como é a hipótese dos autos. Embargos de Declaração acolhidos para, sanando erro de percepção identificado no Acórdão, conferir efeito modificativo ao julgado. (Processo: ED - 0002203-93.2017.5.06.0341, Redator: Maria do Socorro Silva Emerenciano, Data de julgamento: 28/02/2019, Primeira Turma, Data da assinatura: 10/03/2019) (TRT-6 - ED: 00022039320175060341, Data de Julgamento: 28/02/2019, Primeira Turma)

Deste modo, data máxima vênia a decisão exarada, entende o embargante que esta E. Turma incorreu em omissão/erro de percepção ao afirmar pela inexistência de apontamento quanto à extrapolação da 10a diária de labor, bem como pela ausência de amostragem quanto ao não pagamento de todas as horas extras, e, ainda, quanto ao recebimento de refeição por jornada excedente, fazendo jus à indenização substitutiva conforme requerido desde a exordial.

CONCLUSÃO

Diante do exposto e por excesso de cautela, vem mui respeitosamente o embargante perante os Ilustres Julgadores, certo da razoabilidade do entendimento desta E. Turma, requerer que seja sanada a omissão, proferindo julgamento quanto à existência de ilegal compensação de jornada por parte da reclamada, bem como sanando o erro de percepção diante da presença de amostragem quanto aos dias em que houve extrapolação da 10 hora diária de labor, ensejando a percepção do pleito quanto à indenização pelo não fornecimento de jantar, requerido com base nas convenções coletivas, por ser da mais salutar justiça .

Nestes termos,

Pede deferimento.

Recife - PE, 16 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF