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24 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Plano de Saúde contra Amil Assistência Médica Internacional

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EXMO. SR. DESEMBARGADOR 3º VICE-PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – RJ.

Processo n.o: 0000000-00.0000.0.00.0000

AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA, já qualificada nos autos do processo em epígrafe que lhe move vem, respeitosamente, por seus advogados abaixo-assinados, nos autos do processo em epígrafe , em face de r. “acórdão” proferido pela Colenda Quinta Turma Recursal do Estado do Rio de Janeiro, na demanda proposta por move Nomecom fundamento no art. 102, III, alínea a, da Constituição Federal de 1988, e no art. 541 do Código de Processo Civil , interpor o presente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

o que faz através das inclusas razões de Direito, requerendo seu recebimento, processamento, admissão e posterior remessa ao E. Supremo Tribunal Federal.

Outrossim, requer a juntada do comprovante de recolhimento do preparo em anexo, a fim de que produza seus devidos efeitos legais, esperando que ao fim seja a presente reformada por mais pura e lídima justiça!

Nestes termos,

Pede deferimento. Rio de Janeiro, 12 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA.

RECORRIDO: Nome

JUÍZO DE ORIGEM: 44o VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL - RJ

Nome: 9a CÂMARA CÍVEL DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – RJ.

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL!

I – DA TEMPESTIVIDADE Cumpre observar que o presente Recurso Extraordinário é

manifestamente tempestivo, já que o v. Acórdão, que por unanimidade negou provimento ao recurso (R.I.) interposto pela parte Recorrente, foi publicado no DOERJ em 27.03.2019 , iniciando-se, dessa forma, a contagem do prazo de quinze dias para a apresentação desta peça recursal em 28.03.2019 , tendo como prazo final 12.04.2019, considerando os 15 dias úteis autorizados no JEC.

Indiscutível, destarte, a tempestividade do Recurso que ora se apresenta.

II – UM SUMÁRIO DA AÇÃO PROPOSTA E

DO “ ACÓRDÃO ” ORA ATACADO

Passará a Recorrente ( AMIL ) diretamente para sua Defesa, vez que os fatos supostamente vivenciados em especial pela Recorrida já foram expostos através de sua exordial, sendo certo ainda que na sua Inicial também estão elencados os pedidos nos quais serão refutados através da presente reposta pela Recorrente, haja vista a ausência de qualquer responsabilidade desta Recorrente.

Recorrente (AMIL) em momento algum concorreu para uma suposta e possível reparação para a Recorrida!

Em sede de Contestação e de Recurso Inominado , a Empresa Recorrente ( AMIL ), sustentou a ilegalidade do reajuste sofrido no contrato.

No entanto, em sentença o juízo julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Logicamente, inconformada com a r. sentença a quo , a parte, ora recorrente interpôs em Juízo seu Recurso de apelação, com o fito de revisar e reformar o decisum proferido.

Sendo assim, foi prolatado na nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJ/RJ o “acórdão” que conheceu do recurso, dando provimento conforme se pode verificar nas fls. dos presentes autos in verbis :

“Por tais razões e fundamentos, dá-se parcial provimento ao recurso, reformando-se a sentença, a fim de fixar o reajuste da mensalidade em 41,368%, desde dezembro de 2014, e condenar a apelada a restituir, na forma simples, os valores pagos a maior, a serem apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros de mora desde a citação e correção monetária a contar de cada desembolso. Condena-se a apelada, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixa-se em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 2o do CPC”

Todavia, como se demonstrará com indispensável rigor, o v. Acórdão necessita de reforma pelas razões jurídicas que serão apresentadas no decorrer desta peça processual, sobretudo em razão da irrazoabilidade da condenação proferida, razão pela qual se interpõe o presente recurso, esperando

III – DA TEORIA GERAL DOS RECURSOS

A interposição de Recurso pode acarretar o alcance de quatro diversos resultados: reforma, invalidação, esclarecimento e integração. No caso em tela, vamos nos ater ao primeiro resultado apresentado.

A reforma é certamente o mais frequente dos resultados obtidos por um Recurso. Será requerida toda vez que ocorrer um erro de julgamento no deslinde da pendenga, o error in iudicando . Tal instituto ocorre quando o ínclito Juízo atribui à norma jurídica positivada interpretação diversa de sua real vontade, isto é, o Juiz profere declaração equivocada da vontade concreta da Lei.

Conforme se verá, o acórdão atacado carece de reforma, visto que pela Quinta Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJ/RJ foi dada interpretação diversa àquela preconizada por nosso ordenamento positivo, haja vista jurisprudência devidamente informada neste do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

IV – DO PATENTE AQUIESCÊNCIA DO PRESENTE RECURSO

EXTRAORDINÁRIO, ORA INTERPOSTO

Estatui o artigo 102, III, a, de nossa Constituição Federal, verbattim :

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe :

(...)

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

(...)

Faz-se de meridiana clareza que o acórdão recorrido violou literalmente os incisos X e LIV do artigo 5o e artigo 93, IX, ambos da Carta Cidadã de 1988 , uma vez que determinou o restabelecimento de plano de saúde cancelado por suspeita de fraude. Além disso, o restabelecimento do plano e consequente prestação dos serviços à recorrida torna-se totalmente irregular, uma vez que não comprovado seu vínculo com a contratante.

V - O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA E DO ESGOTAMENTO DOS

RECURSOS

Convém ressaltar, ainda, que o presente Recurso Extraordinário versa sobre matéria exclusivamente de direito, que se encontra amplamente ventilada nos autos, conforme já se expôs no presente recurso, ademais de haver o prequestionamento ter sido feito quanto à questão de preceito constitucional, qual seja, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Verificou-se, pois, o esgotamento dos recursos, uma vez que todos os recursos cabíveis foram oportunamente interpostos.

A esse respeito, convém notar que a (AMIL), ora Recorrente opôs o recurso no momento cabível justamente com o escopo de provocar a manifestação do Juízo sobre o porquê da não aplicação dos dispositivos constitucionais mencionados.

Assim sendo, presentes estão os pré-requisitos de admissibilidade do Recurso Extraordinário que ora se interpõe, de acordo com nossa lei processual e com o entendimento desta Corte, consolidado nas Súmulas de número 282 e 356 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .

Não se pode olvidar, inicialmente, que a finalidade do recurso extraordinário é, antes de tudo, atuar como instrumento visando preservar a intangibilidade do ordenamento constitucional assegurando, nas situações concretas e individuais emergentes, o respeito à autoridade, à eficácia, a validade e à integridade ou inteireza positiva da Carta Política, o que deixa evidenciada a sua relevância para o caso em questão.

Nesse diapasão, não pode perpetuar o entendimento de caráter punitivo que se pautou o Ilustre Magistrado a quo, confirmada pela Quinta Turma Recursal do Egrégio Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, a qual, achou por bem descartar os princípios da razoabilidade ou proporcionalidade e condenar a ora Recorrente a cumprir de forma integral todas as obrigações de fazer apontadas pela Recorrida em sua exordial.

Relevantes , E. Ministros, são questões de direito cuja decisão puder apresentar repercussões sociais, ou, então, aquela que envolva discussão de norma de ordem pública, ou, ainda, aquela atinente à interpretação e aplicação de dispositivos básicos de nosso direito .

No presente caso, como se pode observar, além da presente lide tratar de inúmeras peculiaridades, a obrigação de fazer no sentido de manter a beneficiária vinculada a plano de saúde torna-se totalmente irregular de acordo com o contrato realizado entre as partes.

Mister se faz necessário que esta Corte Pretoriana iniba esta linha jurisprudencial manifestamente inconstitucional, evitando o surgimento de uma corrente de direito contra legem , combatendo as decisões discricionárias, respaldadas em motivos de conveniência, oportunidade ou justiça.

Conclui-se, por fim, que não pode subsistir o entendimento da Terceira Turma Recursal do Estado do Rio de Janeiro, sendo indispensável o papel do Poder Judiciário, através desta Suprema Corte, enquanto responsável pela outorga da tutela jurisdicional, especialmente em se tratando de dar a correta exegese da Constituição Federal e aos seus princípios norteadores.

Alegou o Recorrido em sua peça vestibular que é Beneficiário de um plano administrado pela ré, no entanto, vem recebendo reajustes indevidos.

Em sede de sentença o julgador monocrático decidiu nos seguintes termos, in verbis :

“Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, extinguindo o feito na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a Autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sob o valor da causa, com fulcro no § 2o do art. 85 do Código de Processo Civil.”

Ocorre que, conforme já informado, o contrato sofreu reajuste de 69,94% por conta de sua alteração de faixa etária para 59 anos.

Todavia, não se observou as limitações contratuais, imputando à Recorrente, responsabilidades estranhas ao contrato, o que não pode prevalecer, conforme se verá.

Além disso, há questões processuais que não foram consideradas pelo juízo.

VIII - A PRESTAÇÃO DE SAÚDE É DEVER DO ESTADO E NÃO DA

OPERADORA

PRECEITO CONSTITUCIONAL EXAURADO PELA CARTA CIDADÃ DE 1988

EM SEUS ARTS. 196 A 200

Qualquer discussão sobre a validade da cláusula contratual e das disposições legais em exame passa, necessariamente, pela definição dos princípios constitucionais aplicáveis ao caso concreto.

A primeira observação a fazer é a de que a prestação de assistência à saúde é dever exclusivo do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição da República :

de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Sem embargo, é aberta à iniciativa privada a assistência suplementar à saúde (artigo 199 da Constituição da República) .

Vale dizer: a par do serviço público de assistência à saúde, existe a atividade econômica de assistência suplementar à saúde, a qual, embora sujeita à fiscalização estatal, é regida pelo princípio setorial da livre iniciativa (artigo 170, caput , da Constituição da República).

Como bem se sabe, a livre iniciativa implica na liberdade de contratar e na liberdade contratual, expressas na possibilidade de os agentes estabelecerem relações jurídicas de conteúdo econômico quando oportuno e como for conveniente (diversamente do serviço público, que deve ser imediato e universal), observados, evidentemente, os demais princípios constitucionais econômicos e a regulamentação específica do setor.

Este aspecto, aliás, é muito bem ressaltado pelo Ministro LUIZ FUX :

“É que subjaz sem resposta a seguinte indagação: Qual é o direito evidente da parte que pretende a internação para doença não coberta, em entidade não conveniada ou fora do prazo de carência estabelecida, havendo entidade pública própria ao atendimento esperado?

A resposta impõe-se pela negação, máxime se não olvidarmos as restrições após riscos aleatórios assumidos no contrato de seguro à saúde e à percepção de que a saúde é um dever do Estado que dispõe de hospitais e de tratamentos tal como o pleiteado pelo cidadão, que tem ao seu alcance, repita- se, as duas vias: a pública e a particular.(...)

estatal e a iniciativa livre e privada, rompe os princípios que norteiam o contrato de seguro e desequilibra a igualdade entre os contratantes posto desfalcar a economia das entidades em favor de um em detrimento de inúmeros outros beneficiários que pagam e cumprem religiosamente as suas limitações.

(...)

Sob esse enfoque é forçoso concluir que estatuída a responsabilidade pública quanto à saúde, a atividade subsidiária particular não é sucedâneo da ineficiência estatal, não podendo atribuir-se às entidades privadas deveres além do contrato, sob pena de gerar-se insustentável insegurança jurídica.” (Tutela de Urgência e Plano de Saúde. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2000, p. 60 e 61)

Também neste sentido está o STF, Excelsa Corte deste país, conforme importantes decisões abaixo, ipsis litteris :

“Direito à saúde. Portador de doença grave. Determinação para que o Estado forneça fraldas descartáveis. Possibilidade. Caracterização da necessidade. (...) O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a administração pública adote medidas concretas, assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso da saúde. A Corte de origem consignou ser necessária a aquisição das fraldas descartáveis, em razão da condição de saúde do agravado e da impossibilidade de seu representante legal de fazê-lo às suas expensas.” ( RE 668.722-AgR , rel. min. Dias Toffoli , julgamento em 27-8-2013, Primeira Turma, DJE de 25-10-2013.) Vide : RE 271.286-AgR , rel. min. Celso de Mello , julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000

políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.” ( AI 734.487-AgR , Rel. Min. Ellen Gracie , julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.) Vide: RE 436.996-AgR , Rel. Min. Celso de Mello , julgamento em 22-11-2005, Segunda Turma, DJ de 3-2-2006; RE 271.286-AgR , Rel. Min. Celso de Mello , julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000.

Portanto, bem se vê que na relação jurídica entre a operadora de saúde e o consumidor não está em jogo o direito social à saúde, mas, tão-somente, os limites do equilíbrio econômico entre as partes bem como, no caso em estudo, esbarra, chegando-se a confrontar com políticas de vigilância nacional, soberania do estado, preceitos governamentais, etc, que cristalinamente poderão confrontar-se numa causa que tramita INDEVIDAMENTE no Juizado Especial Cível, Rito este incompetente para o deslinde de tais questões!

IX – DA VALIDADE DAS CLÁUSULAS RESTRITIVAS DE DIREITO

É de se recordar ainda que, as cláusulas restritivas ou limitativas de direito são plenamente cabíveis, não guardando nenhuma relação com as “cláusulas abusivas”, as quais são proibidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

As cláusulas restritivas de direito, no que concerne aos contratos de seguro, visam a particularização dos riscos.

Sua legitimidade encontra-se garantida na legislação pátria, seja no CDC, art. 54, § 4o, seja no novo Código Civil.

Na presente hipótese, é de se notar que, a Cláusula Décima Primeira que prevê cristalinamente a exclusão de tal tratamento e o fornecimento de tais medicações, foi redigida em linguagem de fácil compreensão, com o devido

Ademais, não se pode esquecer que vige no direito pátrio o princípio da pacta sunt servanda , por meio da qual o contrato, enquanto ato jurídico que estabelece uma relação inter partes , encerra em seu corpo todas as obrigações efetivamente estipuladas, discriminando seus valores, limites e modos de execução.

Em outras palavras, não pode qualquer das partes, ou mesmo o Judiciário, impor obrigações não previstas na avenca, ou ainda interpretar uma cláusula contratual de forma tão elástica a ponto do seu próprio conteúdo ser modificado.

Nesse prisma, já se manifestou com louvor a jurisprudência:

“Direito das obrigações. Contrato. Responsabilidade. Citação. I – Na vigência do contrato que preenche os requisitos de existência, validade e eficácia, as partes respondem tão somente pelas obrigações nele contraídas. (AC 29.736/93, 3a TC, TJDF, Rel. Des. Vasquez Cruxen).”

Sobre o princípio da pacta sunt servanda , ensina Maria Helena Diniz:

“Esse princípio da força obrigatória funda-se na regra de que o contrato é lei entre as partes, desde que estipulado validamente (RT 543:243, 47893), com observância dos requisitos legais. Se os contratantes ajustaram os termos do negócio jurídico contratual, não se poderá alterar seu conteúdo nem mesmo judicialmente, qualquer que seja o motivo alegado entre as partes.”

Assim, tendo o contrato sido celebrado com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se as cláusulas fossem preceitos legais imperativos.

entre as partes, o qual, enquanto ato jurídico perfeito deve ser respeitado por força do art. 5o XXXVI da Constituição Federal, sendo inadmissível sua alteração por vontade unilateral de qualquer dos contratantes, do juiz, ou mesmo do legislador.

Ademais, vigora no País a norma do Art. 5o, inciso II, da Constituição Federal, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei, cumprindo à Agravada, portanto, segundo o princípio inserido nos artigos 1o, IV e 170 da Constituição Federal, assegurar somente a cobertura dos riscos estipulados no contrato, conforme os artigos 1.434 e 1460 do Código Civil.

Por outro lado, é de se rechaçar de todo o alegado na exordial, de que teria a Recorrente agido com descaso, posto que, como visto, isto não se verifica no presente caso.

A AMIL apenas busca dar cumprimento àquilo que já havia restado convencionado entre as partes, nada mais do que isso.

Com efeito, ainda que preservado o direito de ação do ora demandante, não pode o mesmo servir-se da presente para obter benefício que gere desequilíbrio contratual, como ocorrido no presente caso.

X REALIDADE DOS FATOS NARRADOS

Inicialmente, imperioso consignar que a Autora é cliente da Empresa Ré ( AMIL ), através do contrato de prestação de serviços de assistência médico- hospitalar, realizado em 2000, modalidade Pessoa Física, denominado “ RJ OPÇÃO 122 ”.

Ocorre que a Autora em sua exordial, afirma que em decorrência de seu natalício (60 anos de idade), foi surpreendida com uma variação em sua mensalidade superior ao que estava habituado a pagar, elevando a sua mensalidade para a quantia de R$ 00.000,00, todavia, insta esclarecer que, diferentemente do que o mesmo alega, o reajuste é devido e lícito .

aniversário do contrato, pela passagem do beneficiário de uma faixa etária para a outra e pela reavaliação do plano.

Urge salientar que conforme exposto na presente exordial, tal reajuste informado pela Autora foi em decorrência do seu natalício, ocasionando um aumento de seu plano de saúde sendo que o contrato firmado entre as partes da presente demanda permite que este reajuste seja aplicado ao caso do Beneficiário, conforme estipula o contrato, celebrado entre as partes.

Ocorre que a Autora, questiona em sua peça inicial o suposto reajuste em suas mensalidades ocorrera de forma abrupta e elevada. Entretanto, diferentemente do que alega, os contratos sofrem acréscimos mediante certas circunstâncias, tais como os reajustes comuns do mercado, realizados ano a ano, e através da faixa etária da Beneficiária.

É de se verificar, portanto que a Autora não observou as condições e termos conforme documentação anexada aos autos pelo próprio, sendo certo ainda que este há tempos já tinha ciência de tais informações e disposições contratuais, conforme se verifica às fls., bem como através da compreensão da presente exordial.

Convém elucidar ainda que, em que pese as alegações da parte Autora de que a Ré não previu o valor do reajuste pela mudança das faixas etárias, sendo estes omissos quanto a tais reajustes; sublinhando ainda que não teria sido informado de forma clara e precisa das condições contratuais, em especial de tais reajustes, relatando não haver previsão do percentual ou valor a ser utilizado nesta hipótese de reajuste, rechaça a Ré integralmente tais afirmativas!!

Não se pode admitir que tais argumentos prosperam, até porque, além de a Autora desde as tratativas do presente contrato já estar a par das cláusulas contratuais, termos, elucidações, há sim em tal contrato cláusulas que preveem nitidamente os percentuais, o escalonamento das faixas etárias, desconstituindo assim plenamente a história apontada pela Autora!

pela ANS.

O índice divulgado pela ANS é um teto de reajuste, portanto, as operadoras não podem aplicar um percentual mais alto do que este aos seus planos novos contratados por pessoas físicas.

A Lei no 9.660/98, em seu artigo no 35-E, determina que a ANS autorize reajuste tanto para os planos individuais antigos (assinados antes do início da vigência da lei), como para os planos assinados depois de 1o de janeiro de 1999, os chamados planos novos. No entanto, desde agosto de 2003, esse dispositivo legal está suspenso por ter sido considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Diante dessa decisão, a ANS publicou a Súmula Normativa no 5, em 2003, definindo que, caso a regra de reajuste prevista no contrato não seja clara, o reajuste anual deverá estar limitado ao reajuste máximo estipulado pela ANS ou ser definido por meio da celebração do Termo de Compromisso com a Agência. Neste último caso, haverá necessidade de autorização prévia.

E assim que a Ré vem procedendo, ou seja, reajustando o contrato da Autora consoante as cláusulas previamente expostas, de acordo com os índices autorizados, não havendo, portanto, qualquer ilicitude, cobrança indevida ou abalo à psique da Autora!

Dessa forma, verifica-se que a Autora, além de ter prévio conhecimento dos aludidos reajustes, uma vez que recebeu e assinou o Contrato da Empresa Ré, celebrado entre as partes, estando ciente de tais procedimentos e reajustes!

Frise-se que no momento da assinatura do Contrato , supramencionado, possuía ciência da existência destes reajustes não só pelo mesmo bem como, sendo tais cláusulas mencionadas, conforme se identifica nas orientações trazidas nos documentos anexados aos autos pelo próprio Demandante!

aumento de risco a que fica exposta a Seguradora.

Entende-se dessa forma que não há qualquer ilegitimidade nas majorações ocorridas, haja vista o respaldo legal e contratual que as mesmas encontram.

Outro ponto que merece ser ratificado é que o reajuste, considerado indevido e ilícito pela parte Autora, foi devidamente autorizado pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar , o que dessa forma, torna lícita a aplicação da Cláusula do contrato firmado entre as partes.

Não obstante a licitude dos reajustes realizados, verificados os fatores ocorridos e suas disposições legais, cumpre-nos informar também, por mero amor ao debate e respeito à parte Autora que a Empresa Ré, mediante autorização contratual pactuada e norma vigente, está realizando uma incidência a menor que a poderia fazer.

Diante do exposto, a Ré espera e confia que esse douto Juízo haverá por bem julgar parcialmente procedente os pedidos Autorais.

DE IGUAL MODO, NÃO MERECE PROSPERAR O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FORMULADO NA INICIAL DE FLS., EIS QUE DESPROVIDO DOS REQUISITIOS AUTORIZADORES DO ART. 273, I DO CPC.

IV.2 - DA FISCALIZAÇÃO DA REGULARIDADE DO SERVIÇO CONCEDIDO

INTERVENÇÃO INDEVIDA DO PODER JUDICIÁRIO

A fiscalização da regularidade do serviço concedido é de competência absoluta do poder concedente, nos termos do artigo 175 da Constituição da República , que dispõe:

públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão ”. (Grifos nossos)

A esse respeito, vale transcrever as lições de José dos Santos Carvalho Filho:

(...) o concedente pode tomar várias medidas para assegurar a regular execução do serviço. Uma dessas medidas consiste exatamente na intervenção do concedente na concessão. Trata-se de uma emergencial substituição do concessionário, que, por este ou aquele motivo, não está conseguindo levar a cabo o objeto do contrato.

Pode-se, pois, conceituar a intervenção como a ingerência direta do concedente na prestação do serviço delegado, em caráter de controle, com o fim de manter o serviço adequado a suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e contratuais da concessão .

(...) A lei exige que a intervenção se faça por decreto do Chefe do Executivo da entidade concedente, o qual conterá, da forma mais precisa possível, os limites, o prazo e os objetivos da intervenção, bem como indicará o interventor. O requisito importa modalidade de competência especial , visto que apenas um agente da Administração – o Chefe do Executivo – tem aptidão

No mesmo sentido, leciona Hely Lopes Meirelles:

A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre e sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários.

(...) Qualquer deficiência do serviço que revele inaptidão de quem o presta ou descumprimento de obrigações impostas pela Administração ensejará a intervenção imediata do Poder Público delegante para regularizar seu funcionamento ou retirar-lhe a prestação ” 2 .

Determinação judicial que, por conseqüência, se imiscua no Ato Administrativo, não observando seus princípios de conveniência e oportunidade, importa em exação do Poder Judiciário, usurpando competência alheia.

Segundo Alexandre de Moraes,

O objetivo colimado pela Constituição Federal, ao estabelecer diversas funções, imunidades e garantias aos detentores das funções soberanas do Estado, Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário e Instituição do Ministério Público, é a defesa do regime democrático, dos direitos fundamentais e da própria Separação de Poderes (...) ”. 3

1 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo , Lumen Juris, Rio de Janeiro,

2003, p. 323.

2 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro , Malheiros Editores, São Nome, 2002, p. 320. 3 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional , Editora Atlas, São Nome, 2001, p. 360

esfera do Poder Executivo e flagrante violação ao Artigo 2o da Carta Magna de 1988.

Os Tribunais já se manifestaram neste mesmo sentido, como se vê das transcrições que seguem, em textual:

“Administrativo. Civil. Contrato. Concessão de serviço público. Abastecimento de água. Contrato firmado entre empresa concessionária, o Estado do Rio de Janeiro e o Município de Cabo Frio. Senteça que condenou a concessionária a abastecer determinado Condomínio do Município em prazo bem inferior àquele previsto n contrato de concessão. Provimento do recurso. O contrato de concessão estabelece metas para o abastecimento de água do Município, constando de cláusula expressa que 90% de sua área urbana será provida de sistema de água até o ano de 2023. Sentença que importa em evidente modificação do contrato e de seu equilíbrio econômico- financeiro, a teor do disposto no artigo 10 da Lei no 8.987/95. O princípio da inafastabilidade da jurisdição não pode justificar o abandono do critério de razoabilidade em tema que envolve a intervenção do Judiciário em contrato de concessão firmado entre a empresa, o Poder Público de um Estado da Federação e um Município e que foi precedido de edital nacional de concorrência. Prova pericial que, ademais, revela de forma contundente, que o serviço de abastecimento de água para o Condomínio depende de projetos e investimentos, dada localização e precariedade do sistema e dos ramais internos de distribuição existentes. Recurso provido. 4

(Grifos de transcrição)

4 Apelação Cível no 2005.001.29743, da Décima Oitava Câmara Cível do TJ/RJ, na relatoria do Dês.

Nome, julgado à unanimidade em sessão do dia 05 de setembro de 2006.

racional proporção a norma.

IV.3 – BREVE EXPLANAÇÃO SOBRE OS REAJUESTES, CONFORME

DEFINIÇÃO ORDINÁRIA – LEI N.o 9660/98

Outra questão relevante consiste que em todas as modalidades de contrato de plano de saúde, o reajuste pode ser anual, atuarial ou por mudança de faixa etária.

No que tange aos dois primeiros, visam à atualização das mensalidades com base no aumento dos custos da operadora, seja pela inflação (aumento anual) ou pela mudança de perfil de utilização do plano, o que alterações no risco transferido à operadora (aumento atuarial).

Alusivo a reajuste por mudança da faixa etária, cumpre elucidar que igualmente se vincula ao risco, na medida em que é fato notório que, quanto maior a idade, maior será a probabilidade de utilização de serviços médicos e, portanto, maior será o risco assumido pela operadora, com variação, portanto, da adequação atuarial que orienta a formação dos custos das operadoras e seguradoras.

Tal reajuste não é, portanto, inválido a priori . Ao contrário, é válido e atende à natureza do contrato, tanto que é agasalhado pela Lei no 9.660/98, em seu artigo 15.

Assim, considerando-se os requisitos do artigo 15 c/c , IV da Lei de no 9.660/98 e os princípios do Código de Defesa e Proteção do Consumidor, pode-se afirmar que a validade da cláusula que estabeleça o reajuste pressupõem alguns requisitos, quais sejam: (I) a previsão expressa no contrato inicial, com indicação dos percentuais de reajuste para cada faixa etária; (II) que destas cláusulas se dê ciência prévia ao usuário do plano, sendo ônus da operadora comprová-la; (III) que a cláusula esteja grafada com o devido destaque e em termos que facilitem sua compreensão, tornando-a de fácil visualização para o consumidor; (IV) que os percentuais fixados atendam a critérios de razoabilidade, de modo a evitar que a prestação do consumidor seja

Cristalinos como os raios solares que a Empresa Ré, indubitavelmente sempre resguardou os interesses da Autora bem como sempre respeito às cláusulas previamente pactuadas entre as partes, tanto que frisou tal respeito através do Contrato Individual RJ OPÇÃO 122 , no qual a parte Autora possuiu.

É de se verificar que tal cláusula contratual acima destacada é respaldada, conforme já fluido, pelas normas expedidas pela ANS , consoante o dispositivo legal abaixo, assentando ainda mais a real veracidade dos fatos:

“Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E’.

(SIC)

Verdade seja, conforme discutido, o reajuste se dá em razão de norma expressa, sendo por esta razão que as idéias promanadas pela parte Autora não merecem se arraigar.

IV.4 - DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES OBSERVAÇÃO DO CONTRATO E DAS DEMAIS DOCUMENTAÇÕES

ANEXADAS AOS AUTOS

Inicialmente, pertinente salientar que a tarefa de regulamentar os reajustes de preços cabe ao Poder Executivo , por meio de lei, reconhecido como constitucional pelo Poder Judiciário. Tal regulamentação se faz necessária à medida que é elaborada segundo parâmetros técnicos - financeiros, os quais se destinam a viabilizar, de forma genérica, o desenvolvimento do negócio de

diferentemente da orientação dada por tais órgãos federais, o que significa que o poder de negociação resta tolhido.

Refutar e alterar a competência dos órgãos fiscalizadores e reguladores da atividade securitária, como medida genérica, só poderia ser feita por lei, ou ação coletiva em face dos referidos órgãos, obviamente desde que preenchidos os requisitos de interesse e legitimidade processuais. A Ré, ao cumprir a legislação, bem como as resoluções administrativas, tem seu direito resguardado.

Assim, adentrando na fundamentação jurídica a respaldar o direito da Ré, a Lei no. 9660/98 ( Lei dos Planos de Saúde ), estabelece os órgãos fiscalizadores e regulamentadores da atividade securitária, que em momento algum pode ser refutada pelo Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, lei ordinária e genérica, a menos que sejam formalmente desconsiderados os princípios da hierarquia e da especialidade das leis.

A Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), bem como o Conselho Nacional de Saúde Suplementar estão encarregados de estabelecer a fiscalização e regulamentação da atividade prestadora de serviço, relacionada aos planos de saúde.

A atividade administrativa, exercida pelos referidos órgãos em lei complementar, atende aos princípios específicos de coordenação, planejamento e, sobretudo, delegação de competência, além dos princípios genéricos de impessoalidade, moralidade e legalidade, estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição da República.

Desta sorte, vislumbra-se que se trata de uma atividade negocial totalmente subjugada às limitações constitucionais que lhe são inerentes, isto é, legítima à medida que fiscalizada por tais órgãos federais. Os reajustes, então, NÃO se dão de forma arbitrária.

Veja-se que o presente Contrato firmado entre as partes litigantes, assim como os demais, faz lei entre as partes, a teor do princípio “pacta sunt

Cumpre observar que as cláusulas de reajuste são intrínsecas a natureza do contrato de seguro, porque limita o risco coberto. E como dito oportunamente, o próprio CPDC admite cláusulas limitativas de direitos, vide o que dispõe o artigo 54, in verbis:

“Art. 54 - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Portanto, a validade de suas cláusulas pré-regulamentadas pelo Poder Público é incontestável, e a perfeição do ato jurídico em questão merece ser acolhida, afastando-se a pretensão inaugural.

Esse já é o entendimento de nossos Juizados Especiais, como revela trecho de recente sentença prolatada em 14/08/97, pela Ilustre Juíza Dr.a Maria Guimarães Pessoa, do V Juizado Especial Cível, verbis:

“Verificou-se, que foram aplicados índices aprovados pela SUSEP e aquilo que requerem os autores, no que se refere ao aviso de próximos aumentos, encontra-se no contrato firmado entre as partes. Ve-se assim, que os reajustes foram aplicados de acordo com a autorização de órgão federal competente para este fim. Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE, o pedido.”

Vale salientar, igualmente, o entendimento das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cíveis, verbis:

“EMENTA no. 15 - 2006

CRITERIO DE REAJUSTE

Assistência médica. Aumento por mudança de faixa etária. PREVISÃO CONTRATUAL. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO, POIS CASO CONTRÁRIO HAVERIA O LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DO ASSOCIADO QUE PERMANECERIA DURANTE ANOS SEGUIDOS PAGANDO A MESMA PRESTAÇÃO. AUMENTO QUE OBEDECE À PREVISÃO CONTRATUAL, APLICANDO-SE O ÍNDICE DE VARIAÇÃO DO IGPM/FGV. Provimento do recurso. Sentença que se reforma parcialmente.

2006.700.91753 - TURMAS RECURSAIS CAPITAL - CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS - Unânime JUIZ CLEBER GHELFENSTEIN - Julg: 03/05/2006

EMENTÁRIO No. 11/2005

EMENTA no. 11

SEGURO SAÚDE CLAUSULA DE REAJUSTE MUDANCA NA FAIXA ETARIA LEGALIDADE

Assistência médica. AUMENTO POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. PREVISÃO CONTRATUAL. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO, POIS CASO CONTRARIO HAVERIA O LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DO ASSOCIADO QUE PERMANECERIA DURANTE ANOS SEGUIDOS PAGANDO A MESMA PRESTACAO. AUMENTO QUE OBEDECE `A PREVISÃO CONTRATUAL, APLICANDO-SE O ÍNDICE DE VARIAÇÃO DO IGPM/FGV. Provimento do recurso. Sentença que se reforma parcialmente.

2005.700.49096 - TURMAS RECURSAIS CAPITAL - CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS

Diante de todo o exposto, fica demonstrado, que todos os reajustes são autorizados pelos órgãos criados por lei complementar para regular e fiscalizar a atividade securitária, motivo pelo qual se torna impossível o pleito referente à declaração de nulidade da cláusula que impõe o aumento por mudança de faixa etária, devendo ser julgado improcedente o pedido inicial.

IV .5 - DA INEXISTÊNCIA DE DANO MATERIAL

DA NÃO COMPROVAÇÃO PELA AUTORA DE QUALQUER DIMINUIÇÃO DE

SEU PATRIMÔNIO

DA NECESSIDADE DE EXAME PERICIAL CONTÁBIL PARA CONFRONTAR A

EXISTÊNCIA OU NÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO PELA PARTE AUTORA

DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

A parte Autora requer que a Empresa Ré seja condenada na restituição de todo e qualquer valor pago além do reajuste autorizado pela ANS, alegando que tais cobranças foram indevidas.

Oportuno destacar, e.g ., o item e constantes às fls. da exordial da Autora, uma vez que a Beneficiária chega as vias de requerer a condenação da Empresa Ré a restituir os valores pagos a maior , sendo certo que sequer aponta nos autos quais índices seriam devidos e quais os indevidos, não relatando e/ou acostando ainda aos autos uma planilha acerca de tais pagamentos e/ou chega a fazer menção aos valores nos quais considere terem sido pagos indevidamente e/ou a maior!

Melhor sorte não assiste à parte Autora quanto ao pedido de danos materiais, haja vista que não restaram comprovados nos autos os pleiteados danos.

indevidamente pago à Ré, motivos estes pelos quais espera e confia que este r. Juízo não haverá por bem em conceder!

Ocorre que as alegações autorais são confusas quanto aos supostos prejuízos materiais suportados pela parte Autora, de modo que, em momento algum, esta relaciona, de forma detalhada, os danos que alega ter sofrido e muito menos os comprova!!

Ademais, muito embora parte Contestante não tenha agido de forma ilícita a ensejar o seu dever de indenizar, em atenção ao princípio da eventualidade, há que se destacar que indenizar, como o próprio sentido que a palavra indica, significa repor o patrimônio injustamente diminuído a seu status quo ante . A indenização, diz D E P LÁCIDO E S ILVA , “ vem para integrar o patrimônio do que se viu desfalcado, mediante o pagamento de um equivalente pecuniário ”.

Como bem adverte C AIO M ÁRIO DA S ILVA P EREIRA , em Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 316, “ somente teria direito ao ressarcimento o dano direto e concreto. O dano indireto ou remoto, como o dano hipotético, não pode ser objeto de indenização, ainda que o fato gerador seja o procedimento doloso do réus debendi ”.

Logo, para que a parte Autora possa fazer jus a uma indenização, a título de danos materiais, deveria ter comprovado os mesmos, de forma que não restasse qualquer dúvida quanto ao alegado prejuízo.

Ainda neste sentido, cabe transcrever a ementa do seguinte acórdão, lavrado pela E. 1a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Nome, em que funcionou como Relator o Desembargador OCTÁVIO STUCCHI:

"Somente danos diretos e efetivos, por efeito imediato do ato culposo, encontram no Código Civil suporte de ressarcimento. Se dano não houver, falta matéria para a indenização. Incerto e eventual é o dano quando resultaria de

Ou seja, sem a comprovação do prejuízo ou dano de natureza material no curso do processo de conhecimento ora em exame, descabe o ressarcimento ou a sua reparação por dano de natureza material, sob pena de enriquecimento ilegítimo da parte Autora em detrimento da Ré. De igual modo é o entendimento pacífico desse Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que apreciou e julgou o recurso de Apelação abaixo-transcrito:

“Direito Civil. Responsabilidade Civil. Danos materiais e moral. Informação ofensiva à honra do autor. Procedência parcial do pedido. Inconformismo das partes. Improvimento de ambos os recursos. A informação não verdadeira da conduta do autor, em seu emprego anterior, visando prejudica-lo perante o novo empregador, ofendendo-lhe a honra subjetiva e objetiva, impõe o dever de compensar a dor sofrida. Não havendo prova da existência de danos materiais, descabe, no particular, a pretensão”.

(grifos nossos)

Assim sendo, por não ter demonstrado a Autora os danos materiais efetivamente sofridos, muito menos especificado o importe,, o mesmo não deve prosperar em razão de ser hipotético e sem comprovações legais.

V – CONCLUSÃO E PEDIDOS Por todo o exposto, requer que o presente Recurso

Extraordinário seja conhecido e provido, reformando integralmente o r. “Acórdão” proferido pela Quinta Turma Recursal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por tratar-se de decisório manifestamente incongruente com os preceitos estipulados pela legislação constitucional atinente à presente demanda.

Pede e espera ainda, que seja determinada a anotação dos nomes dos advogados Drs. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, em conjunto e exclusivamente, na capa do presente processo e nas demais anotações cartorárias, caso a intimação seja feita

bem como tudo para os fins previstos no artigo 77, V, do Novo Código de Processo Civil, sob pena de nulidade das intimações a serem efetuadas através da Imprensa Oficial, esclarecendo, ainda, que receberá intimações à Endereçoo andar, Centro, Rio de Janeiro, RJ.

Nestes termos, Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 12 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF