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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0564

Petição - TJSP - Ação Planos de Saúde - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome- CAIXA DE ASSISTÊNCIA E Nome, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, em que contende com Nome, vem, respeitosamente, à presença de seu advogado infra-assinado, apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL

interposto, que visa a reformar o v. acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Mato Grosso.

Nesses termos.

Pede deferimento.

Brasília - DF, 02 de setembro de 2020.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RECORRENTE: Nome

RECORRIDA: Nome- CAIXA DE ASSISTÊNCIA E Nome

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 3a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Colenda Turma,

Eméritos Julgadores,

1. SÍNTESE DA LIDE E DA DECISÃO RECORRIDA

Cuida-se de Ação Declaratória de Obrigação de Fazer com Pedido Liminar de Tutela de Urgência, ajuizada pelo Autor, ora Recorrente, no qual afirma que seria beneficiário do plano de Nomeoferecido pela Ré, ora Recorrida.

Nesse sentido, aduz que teria sido diagnosticado com lesão óssea da região de processo alveolar do lado esquerdo da maxila, motivo pelo qual seria supostamente necessária a realização de uma cirurgia com ampla abordagem e invasão destas estruturas para remoção do cisto.

Assim, o Recorrente alega que foi solicitada a autorização cirúrgica nas dependências do Hospital Ifor, nos moldes do relatório da cirurgiã buco maxilo facial, Dra. Taísa Maria Mendes Matwiama, inscrita no CRO/SP sob o n. Número de inscrição.

Entretanto, afirma-se que, em 22.02.2018, a Recorrida teria encaminhado comunicado à cirurgiã do Recorrente, onde teria solicitado o envio de relatório médico com suposta justificativa para realização do procedimento.

Em 23.02.2018, por sua vez, a cirurgiã teria encaminhado à Recorrida o referido relatório, mas o Recorrente alega que, ainda assim, a autorização do procedimento teria sido negada.

Por isso, ajuizou-se a presente ação, onde se requereu, em sede de tutela de urgência, que a Recorrida fosse compelida a autorizar a realização do procedimento almejado pelo Recorrente, sob pena de multa.

No mérito, por sua vez, pugnou-se pela confirmação da liminar e pela total procedência dos pedidos autorais.

Em sede de Contestação, a Recorrida pediu que lhe fosse concedida a gratuidade de justiça em razão de sua hipossuficiência e, ainda, demonstrou claramente que agiu licitamente, pois os dentistas especialistas da Recorrida, ao avaliarem os exames enviados quando do pedido de liberação da cobertura do tratamento, não vislumbraram a lesão de aspecto cístico nem na mandíbula e nem na maxila do Recorrente, de modo que o procedimento cirúrgico não lhe seria indicado.

Elucidou-se, também, que nem o exame e nem o laudo que o acompanha narram a presença do suposto cisto.

Instruído o feito, sobreveio sentença no seguinte sentido:

Posto isto, julgo IMPROCEDENTE a ação de rito comum ajuizada por ANTONIO DANTAS FONSTES contra POSTAL SAÚDE CAIXA DEASSISTÊNCIA E SAÚDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS. Arcará o autor com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa. O vencido é beneficiário da assistência judiciária gratuita, razão pela qual a execução da verba de sucumbência fica condicionada aos ditames do artigo 98, parágrafo3º, do Código de Processo Civil. P. I.

Não satisfeita com o seu teor, a parte autora interpôs Apelação visando a reforma da r. Sentença. O recurso foi negado provimento, conforme ementa abaixo:

"EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ODONTOLÓGICO. Ação de obrigação de fazer. Requerimento de cobertura de cirurgia para remoção de lesão cística no maxilar, baseado em relatório odontológico. Sentença de improcedência. Insurgência do autor. Não acolhimento. Prova pericial conclusiva no sentido de que não foi observada presença de lesão cística, mas apenas alteração na raiz do dente 22 do autor, que necessita de procedimento em consultório odontológico. Ausente prova de incorreção ou inexatidão na avaliação pericial efetuada, o qual se revela bem fundamentada e compatível com as demais provas carreadas aos autos. Realização de duas juntas odontológicas anteriores em decorrência das solicitações efetuadas pelo autor à operadora, com pareceres desfavoráveis. Conjunto probatório seguro a infirmar a licitude da negativa de cobertura efetuada pela requerida. Sentença confirmada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.-"

Por isso, o Recorrente interpôs Recurso Especial que não merece ser conhecido, tampouco provido, conforme se verificará a seguir

2. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

2.1. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO

Cabe frisar que a matéria a ser discutida pelo Superior Tribunal de Justiça só pode ser analisada quando houver uma análise acurada do tema nas instâncias inferiores, o que realmente não ocorreu. O voto expresso no acórdão não se refere, em momento algum, às normas tidas como violadas pela Recorrente, quais sejam, artigos , I e 12º da Lei 9.656/98 e nas normas da ANS, RN nº. 387/2015 artigos 1º, parágrafo único; 3º, I; 5º, § 1º e § 2º; 7º, parágrafo único, 22º, VI e VIII e § 1º, I e 24º § 1º e CONSU nº 8.

A decisão quanto a obrigação de fazer está em perfeita consonância com a disposição legal e jurisprudencial acerca da matéria, pois, visou nada mais do que rediscutir o mérito da causa para modificar o julgamento.

Assim, em razão da falta de prequestionamento, necessário se faz seja negado seguimento ao Recurso interposto, pois este é o entendimento sumulado do STF. Senão, veja-se:

SÚMULA Nº 282

É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Sem dúvida, orienta-se a jurisprudência do STJ no sentido da indispensabilidade do prequestionamento da questão federal suscitada em Recurso Especial.

É necessário que, além de sua prévia arguição nos autos, a matéria tenha sido enfrentada e dirimida pelo Tribunal de origem. Daí a importância do uso dos Embargos Declaratórios na espécie, a qual foi rejeitado.

Não se pode, em Recurso Especial, simplesmente impugnar o entendimento esposado pelo colegiado a quo , sem ao menos procurar demonstrar a efetiva violação à lei federal.

Desta feita, ao crivo do Nobre Desembargador, requer não seja admitido o seguimento do Recurso Especial interposto, conforme a fundamentação retro expendida, por falta do prequestionamento das matérias suscitadas .

2.2. DO REEXAME DE PROVAS E REDISCUSSÃO DE FATOS

De acordo com a Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça, a qual preceitua que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial", não é possível a interposição deste pra reanalisar fatos já discutidos e analisados pelo juízo de primeiro grau, nem mesmo para reexaminar provas.

Outrossim, percebe-se, em análise do Recurso Especial interposto pela Recorrente, que esta possui o claro objetivo de rediscutir fatos e reexaminar provas produzidas quanto a obrigação de fazer , já analisadas em momento oportuno, conforme devidamente julgado pelo juízo a quo como inverídicos e não passiveis de amparo judicial.

Eventual divergência jurisprudencial, para merecer análise por esta Corte através de Recurso Especial, deve ser verificada de plano, não podendo ser reapreciada a matéria fática e, portanto, as provas produzidas.

Dessa forma, torna-se inarredável que, in casu , para se averiguar se a decisão da Corte de origem violou ou não dispositivos de Lei Federal, não haveria como escapar ao reexame da matéria probatória, providência esta que, conforme salientado anteriormente, encontra óbice nas Súmulas nº 5 e 7, do Colendo Superior Tribunal de Justiça , por extrapolar os limites do recurso especial, que não tem um raio de cognição amplo.

Por tais motivos, deve ser inadmitido de plano o referido recurso, por estar em contrariedade do que preceituam as Súmulas supracitadas do Superior Tribunal de Justiça.

2.3. DA INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE AFRONTA À LEGISLAÇÃO FEDERAL

A contrariedade aos interesses da Recorrente com a presente decisão não pode ter o condão de se adequar às normas infraconstitucionais e consequentemente dar seguimento ao presente recurso, pois restou totalmente demonstrada a inocorrência do que dispõe o Artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, conforme óbice da Súmula 126 do STJ:

SÚMULA 126 DO STJ

É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles sufi ciente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.

Isso porque o v. acordão proferido acertadamente decidiu que "Com isso, a negativa de cobertura por parte da requerida de fato se revelou lícita diante do acervo probatório, especialmente dos documentos juntados aos autos e da prova pericial produzida. A solicitação apresentada pelo autor, nesse sentido, não foi corroborada por nenhum outro elemento durante a instrução processual, motivo pelo qual não é possível concluir pela presença de lesão cística e necessidade de cirurgia em ambiente hospitalar para removê-la. O autor, em verdade, consoante o laudo pericial produzido, necessita de procedimento a ser realizado em consultório odontológico para o fim de"retirada da prótese fixa, retratamento de um canal existente e realização de procedimento cirúrgico da raiz do dente 22, seguindo-se à nova cimentação da prótese"" .

Dessa forma, não existe nos autos qualquer demonstração de contrariedade a tratado ou Lei Federal. Assim sendo, as razões apresentadas pelo Recorrente não são capazes de demonstrar a infringência de dispositivo de Lei Federal.

Cabe ressaltar os ensinamentos do Prof. Nomesobre o Recurso Especial, em seu livro Curso de Direito Processual Civil, 41 a Edição:

Por se tratar de mero desdobramento do antigo recurso extraordinário, deverá prevalecer, também para o recurso especial, a jurisprudência assentada pelo STF, pelo menos enquanto o STJ não adotar, eventualmente, outro posicionamento em face de algum ou outro tema específico. Eis alguns exemplos de orientação traçada para o recurso extraordinário e que poderá ser adotada no recurso especial:

a) a decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não autoriza recurso extraordinário por negativa de vigência de lei federal (STF sumula 400).

Evidentemente que o caso sob exame se enquadra a tal ensinamento, não sendo permitida a interposição do presente recurso.

Também há que se frisar que a decisão proferida no v. acórdão recorrido tratou e disciplinou a matéria. Portanto, não pode tal decisão ser entendida como uma violação, ou negativa de vigência.

No caso dos autos, não houve a configuração, pela Recorrente, dos dispositivos infraconstitucionais a que se enquadra o Recurso Especial.

A fundamentação exposta pela Recorrida, objetiva demonstrar que o presente acórdão não pode ser utilizado com o fim destinado do artigo 105, inciso III, alínea a, da Magna Carta.

Assim, tendo em vista a total ausência de ato ilícito e o cumprimento do contrato celebrado entre as partes, é patente que ocorreu a pertinente apreciação do conteúdo probatório, que deve ser mantida.

2.4 DA IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS EM RESP

A parte recorrente sustenta que a RN nº. 387/2015 artigos 1º, parágrafo único; 3º, I; 5º, § 1º e § 2º; 7º, parágrafo único, 22º, VI e VIII e § 1º, I e 24º § 1º e CONSU nº 8. foram violados.

Contudo, não é possível o conhecimento do recurso especial em que se alega ofensa aos artigos de Resolução Normativa, porquanto circulares, portarias, súmulas, bem como dispositivos inseridos em regimentos internos não se enquadram no conceito de lei federal previsto no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.862.671 - SP (2020/00000-00) RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE RECORRENTE : MARLI VERONESE RECORRENTE : OSWALDO DARIN FILHO ADVOGADO : MARCOS AURÉLIO PINTO - SP025345 RECORRIDO : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. RECORRIDO : BANESPREV FUNDO BANESPA DE SEGURIDADE SOCIAL ADVOGADOS : JULIANO NICOLAU DE CASTRO - SP292121 LUCAS DE OLIVEIRA RECHDAN - SP385225 DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por MARLI VERONESE e OSWALDO DARIN FILHO com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, visando reformar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 204, e-STJ): Previdência privada. Ação de cobrança. Participação nos lucros e resultados de empresa bancária (PLR) - Demanda de funcionários aposentados em face de banco ex-empregador e de entidade previdenciária. Sentença de procedência. Recurso do banco corréu - Reforma do julgado.

(..)

Não é possível o conhecimento do recurso especial em que se alega ofensa aos artigos do Regulamento Interno e do Estatuto Social do Santander, porquanto circulares, resoluções, portarias, súmulas, bem como dispositivos inseridos em regimentos internos não se enquadram no conceito de lei federal previsto no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal . Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESOLUÇÃO N. 289/83 DO CONFEA. INDICAÇÃO DE REPRESENTANTE PARA OS CONSELHOS REGIONAIS. EQUIPARAÇÃO ENTRE FACULDADE E UNIVERSIDADE. INTERPRETAÇÃO DA RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A controvérsia dos autos foi decidida pela origem com base no entendimento de que a Resolução n. 289/83, editada pelo CONFEA, extrapolou os limites previstos nas Leis 4024/61, 5540/68 e 9394/96, ao indicar para a composição dos conselhos regionais um representante para cada instituição de ensino superior, equiparando as faculdades às universidades. 2. Conferir a interpretação que se quer dar ao presente recurso, de que a Resolução 389/03 do CONFEA tem respaldo legal e está compatível com o disposto nas referidas leis, demandaria interpretação de ato normativo secundário, o que é vedado nesta via, por não se enquadrar no conceito de "tratado ou lei federal" de que cuida o art. 105, III, a, da CF . Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 1478626/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda turma, julgado em 04/11/2014, DJe 14/11/2014)

(...)

(STJ - REsp: (00)00000-0000SP 2020/00000-00, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 19/05/2020)

Portanto, tendo em vista a impossibilidade de exame de atos normativos secundários em sede de Recurso Especial, deve ser inadmitido de plano o referido recurso, por estar em contrariedade do que preceituam a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a Constituição Federal.

3. DO MÉRITO

Caso, o recurso seja conhecido, este merece ser desprovido pelos motivos a seguir delineados.

3.1. DO CORRETO ENTENDIMENTO REFERENTE À AUSÊNCIA DE ILICITUDE

Em que pese o Recorrente afirme que houve violação à legislação federal, mais especificamente no que diz respeito aos artigos , I e 12º da Lei 9.656/98 e nas normas da ANS, RN nº. 387/2015 artigos 1º, parágrafo único; 3º, I; 5º, § 1º e § 2º; 7º, parágrafo único, 22º, VI e VIII e § 1º, I e 24º § 1º e CONSU nº 8 foi escorreita o acórdão proferido no que tange à inocorrência de ilicitude da Recorrida.

Inicialmente, deve-se ressaltar que a Recorrente alega que na decisão recorrida o respeitável desembargador relator, concordou com laudo errôneo do r. perito que sugere a realização do procedimento solicitado inicialmente, em ambiente ambulatorial e que sua indicação clinica é clara e bem embasada com exames acostados.

Contudo, esse entendimento não deve prevalecer, eis que escorreito o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.

De fato, o MM. Juízo e do Relator não está vinculado aos laudos periciais, entretanto, deve ser convencido, por meio de provas idôneas, que o entendimento do expert está incorreto.

O Recorrente, por sua vez, não comprovou seu suposto direito nos autos, de modo que ficou claro que a análise pericial foi correta e conclusiva.

Aliás, observe-se que a Nomenão negou o procedimento imediatamente, pelo contrário, solicitou esclarecimentos que justificassem a intervenção cirúrgica a ser realizada pelo Recorrente.

Nesse âmbito, a Nometentou entrar em contato com a médica assistente do Recorrente por mais de sete vezes, entre os dias 14.02.2018 e 16.02.2018, contudo, o esforço restou infrutífero.

Além disso, também é bastante suspeito que o beneficiário tenha tentado realizar este procedimento com outra profissional, a Dra. Viviane Naddeo, que se negou a prestar explicações em relação à necessidade da cirurgia.

Diante disso, foram instauradas duas juntas médicas sobre o mesmo caso e nenhum dos dentistas especializados encontraram, no exame e no laudo do Recorrente, a referência a qualquer cisto.

Destarte, o Dr. Gustavo Lombardi, a Dra. Nomee o Dr. Nomeconcluíram pela não autorização do procedimento cirúrgico em ambiente hospitalar, sob anestesia geral.

Ressalta-se que todo o trabalho desenvolvido pela Recorrida visa tão somente o reestabelecimento da Nomee do bem estar de seus assistidos. Como comprovado nos autos, a Nomenão poupou esforços para auxiliar o Recorrente.

É imperioso salientar que, conforme entendimento exarado pelo enunciado nº 29 da I Jornada de Direito de Nome, a verificação da segurança dos beneficiários é uma função da Operadora, a saber:

Enunciado nº 29 - na análise de pedido para concessão de tratamento, medicamento, prótese, órtese e materiais especiais, os juízes deverão considerar se os médicos ou os odontólogos assistentes observaram a eficácia, a efetividade, a segurança e os melhores níveis de evidências científicas existentes . Havendo indício de ilícito civil, criminal ou ético, deverá o juiz oficiar ao Ministério Público e a respectiva entidade de classe do profissional. (grifos nossos).

É notório, então, que esta Recorrida apenas agiu em pleno exercício de seu direito, em observância ao pactuado entre as partes e à legislação vigente sobre o tema.

Assim, conforme determina o artigo 188 do Código Civil, o exercício regular de um direito reconhecido não constitui ato ilícito.

Ademais, o laudo pericial colacionado aos autos às fls. 461/465 coaduna com o entendimento ora exarado, eis que o i. perito concluiu pela ausência de nexo causal em relação aos fatos narrados em sede de exordial.

Saliente-se, ainda, que o expert , assim como os profissionais médicos da Nome, não observou lesão cística no seio maxilar do Recorrente.

Consequentemente, é evidente que a Recorrida nada mais fez do que proteger o seu beneficiário, sendo que este não necessitava realizar procedimento cirúrgico.

Por isso, o MM. Juízo a quo , a qual foi confirmado em Acórdão de Apelação, foi escorreito ao salientar que "a negativa de cobertura, portanto, foi lícita, na medida em que não se constata a presença de lesão cística e muito menos a necessidade de realização de procedimento cirúrgico em ambiente hospitalar".

Portanto, além de a Recorrente pleitear pela reanálise de provas juntadas aos autos, o que não é possível em sede de Recurso Especial, sob pena de incidência da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que razão nenhuma lhe assiste.

Por esse motivo, o total desprovimento do Recurso Especial interposto é a medida que se impõe.

4. CONCLUSÃO

Ante as razões expostas, requer não seja conhecido o Recurso Especial em epígrafe , vez que ausentes os requisitos de admissibilidade e, caso este venha a ser enfrentado, pugna-se pelo total desprovimento das razões do presente recurso.

Finalmente, requer, sob pena de nulidade, que as publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam exclusivamente lançadas em nome do patrono Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório localizado na SHIS QI 03, BLOCO B, ED. TERRACOTA, LAGO SUL, BRASÍLIA/DF, CEP 00000-000, (00)00000-0000.

Nesses termos.

Pede deferimento.

Brasília - DF, 02 de setembro de 2020.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF