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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.05.0012

Recurso - TRT05 - Ação Gratificação - Rot - contra Banco Bradesco

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 12a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR/BA,

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO BRADESCO S/A , nos autos da Reclamação Trabalhista de número em epígrafe, movida por Nome, por suas advogadas infrafirmadas, vem, perante V. Exa., interpor RECURSO ORDINÁRIO , ao tempo em que comprova a efetivação do depósito recursal e das custas processuais, através das respectivas guias, cuja juntada ora requer, pedindo a V. Exa. que, após cumpridas as formalidades legais, digne-se de ordenar a sua remessa ao MM. Juízo ad quem , juntamente com as razões anexas, para que delas possa conhecer uma das suas turmas, proferindo decisão.

Nestes termos, pede deferimento.

Salvador/BA, 10 de julho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO

RECORRENTE: BANCO BRADESCO S/A

RECORRIDA: Nome

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RAZÕES DE RECORRENTE

Egrégia Turma,

Eméritos Julgadores:

A sentença recorrida merece reforma, porque, data venia , encontra-se em dissonância com os ditames legais, afrontando doutrina e jurisprudência dominantes.

I - PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO.

1. TEMPESTIVIDADE.

A sentença que julgou os Embargos foi divulgada no D. O. em 30/06/2020, terça-feira, reputando-se publicada em 01/07/2020, quarta-feira, de modo que a contagem do prazo para a interposição da presente medida teve início em 02/07/2020, quinta-feira, encerrando-se em 13/07/2020, segunda-feira.

Assim, considerando-se a data do protocolo, inquestionável é a tempestividade do apelo.

2. DEPÓSITO RECURSAL.

Tendo em vista o valor da condenação fixado nos cálculos que integram a sentença, vem a Recorrente efetivar o preparo recursal, com a juntada da anexa guia de depósito recursal, no valor do teto previsto pra interposição de Recurso Ordinário, qual seja, 9.828,51 (nove oitocentos e vinte e oito reais e cinquenta e um

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centavos), assim como a quitação de custas no importe de R$ 00.000,00(mil reais), comprovante também anexo.

Desta forma, já depositados os valores devidos a título de depósito recursal e custas processuais, resta integralmente garantido o juízo.

3. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.

Conforme recomendado na Instrução Normativa nº 23 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, explicita a Recorrente a regularidade da representação processual das subscritoras do presente, conforme atesta o instrumento de mandato já constante nos autos.

II - PRELIMINAR DE MÉRITO. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISPENSA DO INTERROGATÓRIO DAS PARTES E DE TESTEMUNHA (S).

Antes de adentrar o mérito recursal, apresenta, o recorrente, a seguinte preliminar, por meio da qual demonstrará o cerceamento do seu direito de defesa. Vejamos.

Consoante se depreende da simples leitura da ata da audiência realizada em 22/07/2019, o Julgador de piso dispensou o depoimento das partes e testemunhas, em flagrante ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório, tendo, o réu, ora recorrente, consignado protesto e arguido nulidade face o ocorrido.

Isso porque visava, sobretudo por meio do depoimento do recorrido, esclarecer fatos imprescindíveis para o deslinde do presente feito, provando que o mesmo não faz jus aos pedidos formulados e equivocadamente deferidos, como aduzido em sede de defesa.

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Ora, tratando-se a confissão de "mãe" das provas, dispõe a parte o direito inafastável de obtê-la da parte ex adversa . Sendo assim, a sua dispensa - diga-se, arbitrária - pelo Juiz de piso afronta diretamente as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Observe-se que a colheita do depoimento do recorrido e de testemunhas (s) foi requerida de forma expressa na contestação, ao final, mais especificamente na pág. 55 da referida peça.

Muito embora há quem diga que apenas o interrogatório se compatibiliza com o Processo do Trabalho, a faculdade do juiz não subtrai da parte o direito de requerer o depoimento pessoal como meio de prova dos fatos alegados, o que ocorreu in casu .

Como é cediço, o interrogatório trata-se de um meio de obter- se a confissão, a prova das provas, motivo pelo qual a faculdade conferida ao juiz, no que tange à dispensa de interrogatório, deve ser analisada com extrema parcimônia, sob pena de se estar, sob o falso manto da celeridade processual, atuando, sim, com a descuidada pressa.

E a própria norma celetista garante a produção desta prova. Veja-se o dispositivo abaixo, não alterado após a dita Reforma Trabalhista:

Art. 820 - As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.

É dizer: nem se discute que o interrogatório seja prerrogativa do juízo, mas sim que se constitui legítimo meio de prova e, sendo assim, havendo justificativa plausível para a sua utilização, a sua dispensa também atinge diretamente a regularidade processual.

Com efeito, a possibilidade que é dada ao juiz de exercitar ou não o interrogatório deve ser balizada de forma a não impedir a produção de prova,

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consubstanciada, repita-se, no depoimento prestado pela parte contrária. Nesses termos, se o pedido envolve matéria fática, a ausência do interrogatório sem que as partes concordem afigura-se, sem dúvida, em cerceamento de defesa.

Esse é o posicionamento que vem sendo adotado, inclusive, por esse E. TRT, como se infere das ementas a seguir transcritas, decisões muito recentes:

NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DISPENSA DO INTERROGATÓRIO DO PREPOSTO E DA TESTEMUNHA - Em que pese incumbir ao juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo, sendo admissível, inclusive, o indeferimento de diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC/73 - art. 370, CPC/15), o indeferimento sumário da prova testemunhal, quando útil ao deslinde do feito, implica em cerceamento do direito de defesa, notadamente quando a sentença aplica a regra de distribuição do ônus da prova em desfavor da parte que pretendia produzir a prova indeferida. E mais, ainda que a literalidade do art. 848 da CLT aponte no sentido de ser uma faculdade do juiz colher o depoimento pessoal das partes, tal dispositivo deve ser interpretado sistematicamente com o art. 820 da referida consolidação e os princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos no inciso LV do art. da CF . Assim, havendo matéria de fato controvertida, a colheita do depoimento pessoal das partes não deve ser considerada como mera faculdade do juízo e o seu indeferimento importa em violação ao direito da parte à ampla defesa e ao contraditório, ensejando nulidade processual .

Processo 0001379-52.2015.5.05.0012, Origem PJE, Relator (a) Desembargador (a) MARCOS OLIVEIRA GURGEL, Primeira Turma, DJ 11/12/2018

DEPOIMENTO PESSOAL DAS PARTES. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. O fato de a lei facultar ao Magistrado determinar de ofício o interrogatório das partes ou dispensá-lo não lhe atribui o poder de negar às partes o depoimento pessoal de seus adversários , tendo em mira que se trata de meio de prova requerido oportunamente e se mostra relacionado ao desfecho da lide . Recurso parcialmente provido.

Processo 0001442-16.2016.5.05.0021, Origem PJE, Relator (a) Desembargador (a) NORBERTO FRERICHS, Quinta Turma, DJ 03/12/2018

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DEPOIMENTO DAS PARTES. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. POSIÇÃO MAJORITÁRIA DA 2a TURMA DE JULGAMENTO. O depoimento pessoal da parte contrária constitui meio de prova por meio do qual aquela que o requer busca obter a confissão real do depoente, conhecida como a "rainha das provas". Por esse motivo é que se a parte ré, na contestação, requer a oitiva da parte adversa como meio de prova, o indeferimento pelo juiz constitui verdadeiro cerceamento de defesa , que traduz nulidade processual , salvo se flagrantemente desnecessário e protelatório ao andamento do feito, sendo esta a posição majoritária da 2a Turma de julgamento deste eg. Tribunal. Processo 0001204-19.2011.5.05.0038 RecOrd, ac. nº 175312/2013, Relatora Desembargadora DÉBORA MACHADO , 2a. TURMA, DJ 06/02/2014.

(negritos aditados)

In casu , vale repisar, a produção de prova oral assume especial relevo, uma vez que DEVERIA HAVER MAIOR INVESTIGAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO DO RECORRIDO, DAS MEDIDAS DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES/DOENÇAS ADOTADAS PELA EMPRESA ETC.

Desse modo, afigura-se flagrante a nulidade processual, dada a violação ao preceito constitucional estabelecido no art. , LV, da CF/88, requerendo o recorrente que esse E. TRT se digne a determinar o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que se realize nova audiência de instrução, com o interrogatório do recorrido e de testemunha (s), vez que tal ato se demonstra imprescindível para o deslinde da questão posta sob julgamento, sob pena de violação dos dispositivos legais acima ventilados, os quais, desde já, restam prequestionados.

III - MÉRITO.

1. DOENÇA OCUPACIONAL.

Fora deferidos alguns pedidos em razão do reconhecimento, pelo a quo , da existência de doença ocupacional, o que constitui flagrante equívoco.

Conforme será demonstrado abaixo, impõe-se a reforma da sentença.

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1.1. Responsabilidade civil subjetiva. Ausência de culpa, incapacidade/dano e nexo de causalidade. Provas dos autos. Empregado apto para o labor e sem doença de origem ocupacional. Art. 818 da CLT.

O fundamento para a condenação do recorrente foi o fato de o recorrido ter gozado de benefício previdenciário no curso do aviso prévio e, ainda, o teor dos relatórios médicos juntados nos autos pela própria parte autora.

Entendeu o a quo , a partir de tais premissas, que "não pode haver dúvidas de que o Reclamante estava, de fato, acometido de doença ocupacional à data em que seu vínculo fora rompido", confirmando a decisão liminar de Id 91d1512.

A sentença carece de reforma, senão vejamos.

De pronto, veja-se que o fato de ter sido concedido benefício previdenciário ao recorrido não serve de prova da existência de doença ocupacional.

A integração do período do aviso prévio ao tempo do contrato tem apenas natureza indenizatória . A mens legis do § 1º do art. 487 da CLT, obviamente, é considerar que o mês correspondente ao aviso prévio, sendo uma fração ideal do tempo da relação de emprego, a ele se some para efeitos meramente indenizatórios.

Ademais, como se sabe, o INSS utiliza o NTEP (nexo técnico epidemiológico previdenciário) para considerar nexo e, consequentemente, conceder benefício acidentário, ferramenta duramente criticada pela classe médica. Ou seja, o nexo é presumido .

O próprio INSS tem percebido que tal ferramenta é falha e vem adotado medidas administrativas para tentar corrigir os erros cometidos pelo

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"sistema". Vê-se, frequentemente, o INSS fazer reciclagem de benefícios concedidos no intuito de identificar fraudadores.

Por tal razão, é sempre imprescindível a produção de prova pericial nos próprios autos da reclamação trabalhista. Tal prova é indispensável, seja porque o magistrado não detém conhecimentos sobre medicina, seja porque é a única realizada com a participação de ambas as partes, isenta, portanto, de qualquer favorecimento.

Seguem, abaixo, algumas decisões recentes neste sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPREGADORA. DOENÇA OCUPACIONAL NÃO COMPROVADA. Apesar de não haver adstrição estrita ao laudo pericial (art. 479 do CPC)- o qual verificou a inexistência de nexo causal ou concausal entre as moléstias da obreira e o trabalho desenvolvido na reclamada -, entende-se ser fundamental, para que se conclua em sentido diverso àquele apontado pelo especialista do juízo, que exista outra prova técnica robusta apta a respaldar a desconsideração das conclusões do expert. Não sendo o caso dos autos (documentos produzidos pelo INSS não são suficientemente convincentes) , compreende-se que não há que se falar em responsabilização civil da reclamada (artigos 186 e 927 do Código Civil) por danos morais ou em indenização substitutiva à estabilidade acidentária (art. 118 da Lei 8.213/1991). Sentença reformada. (TRT-7 - RO: 00010435720175070033, Relator: FRANCISCO TARCISIO GUEDES LIMA VERDE JUNIOR, Data de Julgamento: 22/11/2018, Data de Publicação: 27/11/2018)

LAUDO PERICIAL x LAUDO DO INSS. DOENÇA OCUPACIONAL. DESCARACTERIZAÇÃO. O fato de o INSS considerar que se trata de acidente do trabalho , ao conceder ao Reclamante o auxílio-doença acidentário (código B-91), não vincula o juízo trabalhista. O laudo da autarquia deve ser considerado como elemento de prova, que, no entanto, pode ser desconstituído por outras, principalmente pelas conclusões do perito oficial e provas testemunhas. Além disso, a perícia realizada pelo INSS ampara-se exclusivamente nas informações dadas pelos segurados, sem sequer ouvir previamente a empresa . (TRT-5 - RecOrd: 00013231120135050102 BA 0001323-11.2013.5.05.0102, Relator: DALILA ANDRADE, 2a. TURMA, Data de Publicação: DJ 04/04/2016.)

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DOENÇA OCUPACIONAL. PREVALÊNCIA DO NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO DO INSS SOBRE A PROVA PERICIAL. A perícia médica do INSS que reconhece a doença acidentária parte de uma presunção em razão do tipo de atividade desenvolvida no segmento empresarial, por aplicação do NTEP (nexo técnico epidemiológico). É genérica e pode ser contestada e infirmada por prova em outro sentido. A perícia produzida em Juízo , por outro lado, trata do caso concreto, analisando-se as condições de trabalho, a vida e história clínica do paciente, além de outros fatores como o surgimento de doenças de natureza degenerativa . Daí se conclui que o laudo do órgão previdenciário não tem prevalência sobre a prova pericial . (TRT-3 - RO: 00116055820165030038 0011605-58.2016.5.03.0038, Relator: Taisa Maria M. de Lima, Decima Turma)

(negritou-se)

Não por outra razão foi determinada a realização de tal prova nos autos e, no laudo apresentado pelo expert eleito pelo juízo, concluiu-se que:

A Síndrome do Túnel do Carpo não é ocupacional .

[...]

Para a atividade seja a causa da patologia é necessário: combinação de fatores de risco (força e repetição, força e postura).

Foi acometido quando do afastamento, de tendinopatia do manguito rotador.

Entretanto com os afastamentos e tratamentos instituídos, não evidenciamos na avaliação pericial, sintomas das patologias diagnosticadas .

[...]

Não apresenta incapacidade laborativa . Está trabalhando. (destaques aditados)

Como se vê, NÃO FORAM DETECTADAS AS DOENÇAS ALEGADAS E, MESMO ASSIM, ESSAS NÃO POSSUEM RELAÇÃO COM O LABOR. Além disso, NÃO FOI DIAGNOSTICADA INCAPACIDADE LABORAL no obreiro.

A conclusão não poderia ser outra.

O recorrido jamais atuou em atividades permanentes que exigem movimentos repetitivos prolongados de flexão e/ou extensão do punho, acompanhados de realização de força, o que poderia causar a Síndrome do Túnel do

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Carpo. Aliás, inexiste na atividade bancária qualquer repetitividade de flexão e extensão do punho com ou sem realização de força, muito menos de forma contínua.

A Síndrome do Túnel do Carpo, em verdade, é uma patologia muito frequente na população mundial, chegando a acometer 10% da população ao longo da vida, e corresponde a aproximadamente 90% de todas as neuropatias periféricas compressivas.

Quanto à síndrome do manguito rotador, estudos mostram que a ocorrência de um movimento ou sequência de movimentos durante o trabalho não é fator isolado de risco para se estabelecer-se nexo causal. O que caracteriza a possiblidade de adoecimento é se os mesmos ocorrem com repetitividade ou sobrecarga suficiente para levar a algum dano, aliada à ausência de pausas reparadoras. Nada disso havia na atividade obreira.

Feitos tais registros, ressalte-se que não subsiste qualquer exame médico que tenha sido juntado aos autos pela parte autora, realizado por médicos particulares , eis que sem isenção para atentarem a existência de doença ocupacional.

Nesse sentido, segue a ementa abaixo:

DOENÇA OCUPACIONAL. LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL OU CONCAUSAL ENTRE AS DOENÇAS E O TRABALHO. LAUDOS MÉDICOS PARTICULARES SÃO INSUFICIENTES PARA ESTABELECER A RELAÇÃO ENTRE AS DOENÇAS E O LABOR. Inexistência de fato ilícito a estabelecer o dever de indenizar da reclamada. Recurso conhecido e não provido. Processo: 0000058-47.2015.5.11.0001; Data Disponibilização: 11/10/2017; Órgão Julgador Colegiado: 1a Turma; Relator (a): EULAIDE MARIA VILELA LINS

Acrescente-se que tais documentos, inclusive, depõem incisivamente contra o recorrido, o que deveria ter sido avaliado pelo a quo , a iniciar- se pelo fato de que não possuem concordância diagnóstica entre os profissionais

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envolvidos, ficando claro que objetivou-se somar diagnósticos, a fim de que algum fosse, ao final, acolhido.

Veja-se, por exemplo, que constam diversos laudos de ultrassonografias de diversas articulações, sem concordância entre os ultrassonografistas, o que é um absurdo!

De todo modo, ultrassonografias e eletroneuromiografias são exames sabidamente operador-dependentes e com resultados manipuláveis [Nitin B. Jain. How to Evaluate Shoulder Pain. The Rheumatologist. ISS N (00)00000-0000(print) ISSN (00)00000-0000(online); vol 7 iss 2, February 2013]. Assim, seus resultados devem ser interpretados com muita cautela e não são definitivos para o diagnóstico.

Fato é que, pela análise das provas produzidas nos autos, não há como manter-se a condenação do recorrente, inexistindo direito do recorrido à reintegração e manutenção do plano de saúde. Não existe estabilidade!

É o que deve ser observado e considerado por esta E. Turma, dando, por conseguinte, provimento ao recurso

2. NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO E PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

Vide sentença, "a rescisão é nula de pleno direito".

Assim, foi confirmada a ordem de reintegração, proferida em sede de tutela antecipatória, estipulando-se, ainda que "o Reclamante também faz jus à estabilidade acidentária de que trata o art. 118 da Lei 8.213/91 pelo de 12 meses, após a cessação do auxílio-doença acidentário".

Pois bem.

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Como demonstrado acima, não há prova da doença, do nexo de causalidade e nem da culpa da empresa, devendo ser observado que o recorrido, à época de sua despedida, encontrava-se apto para o trabalho, não estando sob o manto protetor da estabilidade.

Isso porque não gozou de benefício de auxílio-doença acidentário nos doze meses que antecederam a sua despedida e foi diagnosticado como apto quando do último exame periódico. Segue abaixo:

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Desta maneira, dúvidas inexistem de que a despedida do recorrido preencheu todos os requisitos exigidos por lei.

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Vale ressaltar que os exames médicos periódicos têm validade de, no mínimo, 90 dias, de acordo com o item 7.4.3.5 da mesma NR 7, sendo a recorrente empresa constante do quadro I da NR 4, com grau de risco 2:

7.4.3.5. O exame médico demissional será obrigatoriamente realizado até a data da homologação, desde que o último exame médico ocupacional tenha sido realizado há mais de: - 135 dias para as empresas de grau de risco 1 e 2, segundo o quadro I da NR 4;

- 90 dias para as empresas de grau de risco 3 e 4, segundo o quadro I da NR 4.

Em segundo lugar, deve-se observar que o fato de o obreiro ter gozado de auxílio doença acidentário após a sua dispensa não gera direito, por si só, à reintegração.

Há de ser observada a súmula 378 do TST, in verbis:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - E constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte - ex-OJ nº 230 - Inserida em 20.06.2001)

Os requisitos previstos não restaram preenchidos!

É dizer: somente se pode cogitar da estabilidade e, consequentemente, da reintegração, acaso o empregado tenha gozado de auxílio doença acidentário ou se ficar comprovado, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

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Nada disso se verifica nos autos!

A prova pericial, resgate-se, concluiu que o obreiro não padece de doença e, ainda, que esta apto para o labor.

A jurisprudência deste E. Regional tem refutado sistematicamente pretensões como a da parte autora, a qual pretende sua reintegração sem ser portadora de garantia provisória no emprego, conforme ementas abaixo:

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTO E ENFERMIDADE. A modalidade de benefício concedido pelo Órgão Previdenciário (auxílio doença) goza de presunção de veracidade juris tantum, que pode ser desconstituída mediante prova em contrário relativamente ao nexo de causalidade entre o evento e a patologia constatada. Uma vez demonstrada a natureza acidentária do evento, impõe-se a aplicação do disposto no art. 118 da Lei nº 8.213/91 que garante a estabilidade provisória ao empregado que sofreu acidente e ficou afastado em gozo de benefício previdenciário. Mantém-se. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. TERMO INICIAL. O início da estabilidade acidentária de que trata o art. 118 da Lei nº 8.213/91, por haver o empregado sido acometido por doença profissional, dá-se com a cessação do benefício previdenciário. Mantém-se. (TRT-15 - RO: 00100153420165150128 0010015- 34.2016.5.15.0128, Relator: ADELINA MARIA DO PRADO, 1a Câmara, Data de Publicação: 21/07/2017)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ACIDENTE DE TRABALHO. ESTABILIDADE. O artigo 118, da Lei 8.213/91 assegura a estabilidade provisória ao empregado acidentado, independentemente de percepção do auxílio-acidente. Para a lei prevalece , como fato constitutivo do direito à estabilidade, não propriamente o gozo do auxílio-acidente, elemento secundário, mas a real ocorrência do acidente , e tem por escopo a proteção do trabalhador, para que não fique em desamparo quando vitimado e sujeito a possíveis efeitos secundários do acidente. Todavia, se, afora a CAT expedida pelo próprio empregado e a carta de concessão do benefício, os demais elementos colhidos nos autos apontam para a inconsistência da tese do ex-empregado , restando sem prova o fato constitutivo do direito vindicado, incabível o reconhecimento do direito à estabilidade . [...] (TRT-1 - RO: 00106326120155010243, Relator: MARCIA LEITE NERY,

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Data de Julgamento: 04/10/2016, Quinta Turma, Data de Publicação: 17/10/2016)

Ementa: ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. GOZO DE AUXÍLIO- DOENÇA ACIDENTÁRIO. REQUISITO ESSENCIAL. É requisito essencial ao reconhecimento da estabilidade acidentária o gozo pelo trabalhador de auxílio-doença acidentário - art. 118 da Lei 8.213/9. Assim, para fins estabilitários, não basta o afastamento do trabalho por motivos de doença . A interrupção contratual deve ocorrer em razão de acidente de trabalho ou de figura equiparada, reconhecida pelo Órgão Previdenciário, ou por prova técnica que infirme a conclusão dos seus peritos. Neste sentido dispõe o Item II, da Súmula 378, do TST. Processo 0000919-54.2014.5.05.0027, Origem PJe, Relator Desembargador PAULINO COUTO, 5a. TURMA, DJ 14/09/2015.

Ementa: ACIDENTE DE TRABALHO / DOENÇA OCUPACIONAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Constatado que a Reclamante, à época da despedida, não se encontrava amparada por estabilidade provisória, na medida em que não esteve em gozo de auxílio-doença acidentário, ou auxílio-doença previdenciário, demonstrada a relação com o trabalho, na vigência de seu contrato , é de convir que não existia o direito de manutenção do emprego e, na hipótese, respectiva indenização. Outrossim, para o reconhecimento do dever de indenizar, devem estar comprovados os quatro pressupostos básicos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam: ação ou omissão; dano; elo de causalidade entre ação/omissão e dano; e dolo ou culpa do agente. Processo 0001228-43.2012.5.05.0222 RecOrd, Origem SAMP, ac. nº 240941/2015 Relatora Desembargadora LOURDES LINHARES, 4a. TURMA, DJ 02/06/2015.

A pretensão deve ser negada também por esta E. Turma.

O mesmo vale para a determinação de manutenção do plano de saúde. Sendo julgado improcedente o pedido de reintegração, como se espera, não há qualquer razão para se falar em manutenção do plano.

Também não pode ser mantida a estabilidade fixada. Sucessivamente, na eventual hipótese esta E. Corte entender de modo contrário, que seja determinado apenas o pagamento da remuneração respectiva ao período da

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estabilidade, na forma da Súmula 396, I e II, do C. TST (abatendo-se, logicamente, os salários já pagos ao recorrido após a reintegração).

Por todo o exposto, pede-se a reforma da sentença no particular.

2.1. Julgamento extra petita . Custeio do Plano de Saúde.

Destacou o recorrente, em sede de Embargos de Declaração, que a sentença foi omissa, eis que não apreciou a matéria invocada por esta parte desde os Embargos de Id 780954b, opostos em face da Decisão proferida em tutela de urgência.

A referida Decisão, a qual fora confirmada na sentença, determinou o restabelecimento do plano de saúde SEM ÔNUS para o recorrido, deixando de observar que o requerimento contido na inicial foi de que o plano fosse restabelecido nos mesmos moldes estipulados anteriormente à dispensa, ou seja, na modalidade de co-participação, pelo que incorreu em julgamento extra petita .

O vício não fora saneado pelo a quo . Constou na novel sentença que "não houve julgamento extra-petita", tendo-se procedido à transcrição de parte da decisão liminar, omitindo-se, contudo, o trecho no qual restou determinado o restabelecimento do plano sem ônus para o recorrido.

Um absurdo!

Diante do exposto, cabe a esta E. Corte corrigir o julgado, eis que não pode ser chancelado o julgamento extra petita.

Segue, abaixo, os exatos termos do pedido formulado na inicial:

1) Concessão da tutela antecipada, determinando o imediato restabelecimento do contrato de trabalho do reclamante e manutenção do plano de saúde nos mesmos moldes

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estipulados anteriormente à sua demissão , conforme narrado na causa de pedir, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais);

(negritou-se)

Os "moldes", repita-se, faz alusão ao sistema de co- participação.

Os funcionários da empresa não são contribuintes de seus planos de saúde, mas apenas participam, com esta, do custeio de um percentual (coparticipação) para consultas (30%) e exames simples (20%) do que porventura realizem, não havendo pagamento de mensalidade, conforme regulamento do plano juntado nos autos.

Assim, ao determinar que o plano fosse restabelecido sem custo, o a quo , além de incorrer em julgamento extra petita , contrariou o regulamento mencionado, proporcionando ao recorrido situação completamente distinta da realidade dos demais funcionários da empresa.

Na ocasião dos Embargos referidos, também destacou o ora recorrente que o plano de saúde do recorrido sequer chegou a ser cancelado, em virtude do quanto prevê a convenção coletiva em sua cláusula 44a. Consoante previsão normativa, tendo sido admitido em 25/07/1986 e dispensado em 11/01/2018, o recorrido fazia jus a 270 dias de plano de saúde, de modo que apenas teria seu plano cancelado em 31/10/2018, o que não chegou a se efetivar, como demonstrado nos autos àquela oportunidade.

Pelo exposto, acaso mantida a sentença, este deve ser corrigida ao menos para acolhimento do quanto aqui suscitado, determinando-se que o plano será mantido nos mesmos moldes de outrora, como, inclusive, requerido na exordial.

Pelo provimento do recurso.

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3. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. SUCESSIVAMENTE , LIMITAÇÃO.

Constou na sentença que os documentos juntados pelo recorrente revelam que a "existência do pagamento correspondente ao cumprimento de eventuais horas extras, [...] que no entanto, não correspondem à efetiva jornada de trabalho demonstrada nos registros de ponto", de modo que o recorrido faz jus a horas extras, "abatendo-se as horas extras pagas conforme contracheques".

A reforma, aqui também, é rigor!

Vide documentos, o recorrido laborava, em média, de segunda a sexta-feira, das 10h às 16h15, com 15 minutos de intervalo para descanso e refeição. Ou seja, possuía jornada de 6 (seis) horas prevista no caput do artigo 224 da CLT.

Revelam, também, que nas raras ocasiões em que, em virtude de um maior volume de serviço, foi necessária a extrapolação da jornada, houve o devido registro e a consequente paga respectiva no mês subsequente.

Ademais, uma vez que jornada da obreira era de 6 (seis) horas diárias, seu intervalo era de 15 (quinze) minutos e não de 01 (uma) hora. E tal intervalo, frise-se, sempre foi gozado, como fazem prova os cartões de ponto juntados aos autos, documentos acolhidos expressamente como meio de prova da jornada obreira, estando ali indicada a pré-assinalação, a qual é permitida pelo § 2º do art. 74 da CLT.

Por outro lado, mesmo nos - raros - dias em que houve a extrapolação da jornada de seis horas, tal fato não gera o direito ao gozo de intervalo de 01 hora, inclusive porque tal extrapolação não foi habitual. Isso porque o tempo intervalar intrajornada é definido pela jornada efetivamente desenvolvida pelo trabalhador.

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Não por outra razão, dispõe o inciso IV da súmula 437 do TST que:

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Repita-se: não existe, in casu , extrapolação habitual.

A jurisprudência, inclusive, tem adotado o entendimento aqui defendido, como se vê as ementas abaixo, admitindo inclusive que, mesmo com extrapolação da jornada de seis horas, é devido apenas o intervalo de 15 minutos:

INTERVALOS INTRAJORNADA. JORNADA DE SEIS HORAS. Não havendo labor habitual em jornada superior a seis horas o empregado faz jus a intervalo de 15 minutos (art. 71, § 1º, da CLT e súmula 437, IV, do TST). (TRT-4 - RO: 00216759020165040561, Data de Julgamento: 26/10/2018, 10a Turma)

INTERVALO. O tempo do intervalo é definido pela jornada contratada ou legal, sendo irrelevante a extensão real da jornada. Assim, sujeita a jornadas de 6 horas, o intervalo do empregado é de 15 minutos, nos termos do art. 71, , da CLT. Confessado o gozo deste intervalo, não há falar em pagamento, como extra, de 1 hora apenas porque, habitualmente, as jornadas eram prorrogadas até 8 horas. [...] (TRT-4 - RO: 1036005720085040022 RS 0103600-57.2008.5.04.0022, Relator: MARIA INÊS CUNHA DORNELLES, Data de Julgamento: 28/04/2010, 22a Vara do Trabalho de Porto Alegre)

O entendimento está em consonância com o quanto disposto na norma celetista, segundo a qual "não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas", nos termos do § 1º do art. 71 da CLT.

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Pelo exposto, pede-se a reforma da sentença, para que seja excluído da condenação o pagamento de horas extras, mesmo a título de intervalo intrajornada, inclusive reflexos.

Sucessivamente, pede-se que seja reconhecido o direito tão somente ao intervalo de 15 minutos, excluindo-se a determinação de pagamento de uma hora de intervalo, com adicional e reflexos.

Por fim, que a condenação seja limitada ao período posterior a de 11 de novembro de 2017, como requerido na exordial, pena de configurar-se julgamento ultra petita , o que não se admite.

A limitação impõe-se, ao menos, em relação à quantidade de horas e aos reflexos, tendo em vista que a partir desta data passou a viger a Lei 13.467/2017, a qual, modificando a redação do art. 71 da CLT, dispôs que "a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".

Pelo provimento do recurso.

4. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.

Sobre o RSR, considerou o a quo que "o percentual correspondente terá como base de cálculo o valor do dia de trabalho efetivo, [...] que caso dos bancários consoante já definido pela nova redação da Súmula 124 do TST - corresponde a 9/21, resultando no percentual de 42,8%".

Na sentença ainda foram deferidos os reflexos decorrentes da integração.

Data vênia , o posicionamento é um absurdo!

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Isso porque as convenções coletivas firmadas há mais de vinte anos dispõem que os dias úteis e os DSR’s são aqueles fixados pela legislação (cf., por exemplo, Lei 605/1949), nunca por norma coletiva, nem tampouco pela convenção coletiva dos bancários - que não transformou o sábado em DSR, nem alterou a jornada semanal e mensal dos bancários.

Quer dizer, o sábado dos bancários continua a ser dia útil não trabalhado, não DSR (Súmula 113, C. TST) - condição jamais alterada pelas convenções coletivas firmadas:

Sábado do Bancário - Remuneração - Dia Útil - O sábado do bancário é dia útil não trabalhado e não dia de repouso remunerado, não cabendo assim a repercussão do pagamento de horas extras habituais sobre a sua remuneração. TST Enunciado nº 113 - RA 115/1980, DJ 03.11.1980 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

De todo modo, a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso, bem como que o número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5.

A controvérsia foi sepultada pelo Incidente de Recurso de Revista Repetitivo (I RR-849-93.2013.5.03.0138), que firma um precedente obrigatório, ou seja, que deve necessariamente ser observada pelos órgãos jurisdicionais de hierarquia inferior. Foi essa, justamente, a matéria dos Embargos do ora recorrente, mas, como visto, não se obteve êxito.

Fato é que, com o julgamento do referido incidente, o TST, que abordava a temática do divisor de horas extras dos bancários, também teve de enfrentar a controvérsia derredor da natureza do sábado e, ao final, declarou que as normas coletivas da categoria não reconhecem o sábado como dia de repouso mas sim um dia útil não trabalhado.

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Disso resulta a inexorável conclusão de que o sábado não deve ser utilizado na base de cálculo do percentual do RSR. Vejamos o item 7 da súmula derivada do referido IRRR:

INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2o, e 927 do CPC. 1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical. 2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não. 3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente. 4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso. 5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração. 6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis); 7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado.

A fim de sepultar qualquer dúvida sobre o alcance da referida declaração, pede-se vênia para transcrever trechos do voto do Ministro Revisor, João Orestes Dalazen, que serviu como fundamento do acórdão, neste particular:

Prevaleceu nesse tema, contudo, a fundamentação adotada pelo Exmo. Sr. Ministro Revisor, João Oreste Dalazen, a qual peço vênia para transcrever, considerando que acolhidas, como foram, pelo Colegiado, passam a compor as razões de decidir:

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Como já tive oportunidade de externar ao julgar recursos de revista e agravos de instrumento na Quarta Turma, penso que as normas coletivas em análise, tal como dispõem de forma expressa, asseguraram simplesmente a repercussão de horas extras habituais na remuneração do sábado do bancário. Isso, contudo, não implicou reconhecer o sábado como mais um dia de descanso semanal remunerado para efeito da incidência dos divisores 150 ou 200, nos termos em que sinaliza a atual redação da Súmula nº 124, I, alíneas a e b. Entendo que as cláusulas dos acordos e das convenções coletivas de trabalho, já referidas, objetivaram exclusivamente afastar o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº 113 do TST, cujo teor é de todos conhecido:

O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração.

[...]

Impende realçar, aqui, que, como é público, notório e incontroverso, o teor da cláusula 8a da Convenção Coletiva de Trabalho 2007/2008, dirigida aos Bancos privados, é o mesmo desde 1985.

Em contrapartida, pelo menos no âmbito do TST, datam apenas de 2009 e 2010 os primeiros julgados em que se detecta a discussão acerca do conteúdo da referida cláusula, ou de cláusulas semelhantes de outros instrumentos, relativamente à natureza do sábado do bancário.

[...]

Constata-se, pois, que, mesmo sob o pálio de cláusula desse jaez, sucessivamente renovada até os dias de hoje, passaram- se cerca de 24 anos sem que os sindicatos representantes da categoria profissional questionassem o divisor para cálculo de horas extras dos bancários, tampouco indagassem a natureza do sábado, para esse fim.

A meu juízo, a inércia das combativas entidades sindicais representativas da categoria profissional, por mais de duas décadas, traduz, pelo eloquente silêncio, forma de manifestação de vontade de que, de boa fé, o que se avençou foi tão somente a repercussão de horas extras habituais nos sábados.

Com efeito. Se por mais de duas décadas os sindicatos de bancários não postularam o reconhecimento judicial de que a cláusula controvertida assegura mais um dia de descanso semanal ao bancário, com repercussão no divisor para o cálculo das horas extras, tal conduta permite inferir e concluir igualmente que, ao celebrarem os acordos e as convenções coletivas de trabalho, os sindicatos tinham os olhos fitos tão somente na obtenção da repercussão das horas extras habituais nos sábados, precisamente o que a Súmula nº 113 do TST não lhes assegurava.

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De outra parte, o próprio teor de outras normas coletivas inseridas nos mesmos ACT e CCT igualmente demonstra o propósito das partes signatárias em manter a natureza do sábado como dia útil não trabalhado.

É o caso, por exemplo, do já aludido § 5º da Cláusula 3a do Acordo Coletivo de Trabalho 2007/2008, firmado com a Caixa Econômica Federal (processo 00.000 OAB/UF-24.2013.5.13.0003, representativo da controvérsia).

Após tratar da repercussão das horas extras habituais nos sábados (§ 3º), o aludido § 5º da polêmica cláusula 3a do ACT 2007/2008 disciplina a possibilidade de compensação de horas extras prestadas. Reza, a propósito, que "as horas a compensar, consoante o Parágrafo Primeiro, deverão ser computadas desconsiderando-se os dias de descanso remunerado e dias úteis não trabalhados (sábados, domingos e feriados).

Aqui não me parece haver dúvida de que o sábado continua a ostentar a natureza de dia útil não trabalhado, uma vez que, insisto, não faria sentido atribuir tal natureza, de dia útil, aos domingos ou feriados.

Significativa também e digna de destaque para realçar a real intenção das partes é a Cláusula 23a da Convenção Coletiva de Trabalho dirigida aos Bancos privados, vigente no biênio 2007/2008 e juntada ao processo principal ( RR-849- 83.2013.5.03.0138).

Ao dispor sobre as ausências legais previstas no artigo 473, I, II, III, e IV, da CLT, as partes convenentes estabeleceram, de forma clara, no parágrafo único da referida Cláusula 23a, que"para efeito desta cláusula, sábado não será considerado dia útil"(fls. 56/57 do processo principal). Houve aí, como se percebe, expressa e textual manifestação de vontade das partes no sentido de alterar a natureza do sábado apenas para o fim de disciplinar as ausências legais.

Vale dizer: quando a norma coletiva quis afastar o sábado como dia útil não trabalhado, disse-o com todas as letras.

[...]

Em síntese, no tocante à primeira questão jurídica relevante, discordo do Exmo Ministro Relator, data venia, acerca do alcance das normas jurídicas em foco: entendo que as cláusulas dos ACT’s e das CCT’s comportam interpretação restritiva, mais afinada ao contexto em que firmadas e em observância ao princípio da boa fé objetiva, no sentido de que ali se assegurou tão-somente a repercussão no sábado de horas extras prestadas durante toda a semana. Eis as razões pelas quais não compartilho da premissa exposta no douto voto do Exmo. Ministro Relator, de que" as partes objetivaram definir os sábados como dias de repouso semanal remunerado ".

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Dos fundamentos supra se infere o entendimento que prevaleceu no julgamento do IRR, de observância obrigatória, de que a norma coletiva dos bancários não reconheceu o sábado como dia de repouso, o que gera a conclusão de que é mais um dia útil, só que não trabalhado, pelo que não se inclui na base de cálculo do percentual de RSR.

A tese fixada pelo TST tem efeito vinculante e deve ser aplicada a todos os processos que pairam sobre o mesmo tema, devendo ser observada por esta E. Corte.

Por fim, veja-se que a sentença deve ser reformada também em relação à repercussão do repouso semanal remunerado, pois o pagamento de diferenças daí decorrentes ensejará bis in idem , visto que, sendo o recorrido mensalista, vindo a ser deferida alguma hora extra, se integrada ao salário, repercutirá em duplicidade no pagamento de diferenças de 13º salários, férias, em dobro, simples e proporcionais, com 1/3 e FGTS, com 40%, em contrariedade o que dispõe a OJ 394 do TST.

Tal duplicidade se observa, por exemplo, se porventura for deferida a repercussão dos repousos nas férias, quando esta já estará sendo paga com a hora extra integrada.

É o que pede seja observado por esta E. Turma, para que reforme a sentença em mais este ponto.

5. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.

Na sentença constou que são devidos os reflexos das horas extras nas gratificações semestrais.

A reforma, aqui também, se impõe.

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A verba é acessória e, só por isso, deve ser excluída da condenação.

Acaso assim não entenda esta E. Turma, ainda assim não pode subsistir a condenação, pois as gratificações semestrais consubstanciam benefício estipulado em norma coletiva e, como tal, a luz do disposto no art. 114 do código civil, deve ser interpretada restritivamente.

E estabelece a norma coletiva que:

De conformidade com o acórdão do TRT no. DC 49/76 confirmado pelo TST, fica assegurado a todos os empregados uma gratificação semestral igual a um salário mensal, paga em julho e janeiro de cada ano, independentemente da estabelecida na Lei 4090/62 e devida na proporção de um sexto para cada mês trabalhado, admitida a compensação com as gratificações de igual natureza, tais como de balanço, participação nos lucros, especial, ou com qualquer outro título que já vinham sendo pagas pelos estabelecimentos bancários segundo seus próprios critérios.

Parágrafo único. Para os fins específicos de que trata a presente cláusula, considera-se salário apenas o ordenado propriamente dito, a gratificação de função quando for o caso, o adicional de tempo de serviço ou anuênio, sem acréscimo de quaisquer outras vantagens concedidas a qualquer título.

Como se vê, A NORMA COLETIVA QUE INSTITUI O BENEFÍCIO NÃO AUTORIZA A REPERCUSSÃO DAS HORAS EXTRAS.

Desta sorte, comprovado que a gratificação semestral constitui benefício excedente da lei e, ao ser criada por norma coletiva, teve a forma de cálculo delimitada, óbvia a conclusão de que sobre a mesma não pode repercutir nenhuma parcela, devendo ser calculada com observância estrita daquilo que restou estipulado na norma criadora do benefício.

Pede-se, pelo exposto, seja reformada a sentença, para que sejam excluídas da condenação as diferenças equivocadamente deferidas.

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IV - DA CONCLUSÃO.

Concluindo, espera que seja dado PROVIMENTO ao presente Recurso, acolhendo-se a preliminar acima arguida e, sucessivamente, reformando-se a Sentença nos pontos impugnados, medida de inteira JUSTIÇA.

Nestes termos, pede deferimento.

Salvador/BA, 10 de julho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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