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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.05.0201

Petição - Ação Saldo de Salário

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA COMARCA DE ITABERABA BAHIA

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , já qualificado na Reclamação Trabalhista movida em relação à Nome , também já qualificada, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor

RECURSO ADESIVO

apresentando as razões ao egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5a região, com fundamentos que se seguem.

Requer, também, os BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA (lei n° 1.060), declarando não poder arcar com as despesas da presente demanda judicial, sem prejuízo do seu sustento e dos seus familiares e que caso esta declaração seja falsa, está sujeito as sanções de natureza civis, administrativas e penais (art. 790 §3° da CLT).

Termos em que pede deferimento.

Salvador, 29 de agosto de 2019.

(ASSINATURA ELETRÔNICA)

Nome FEDULO

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO.

RAZÕES DE RECURSO ADESIVO

N° DO PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

E. JULGADORES.

Merece reforma parte da sentença recorrida, haja vista que está, não obstante a incomensurável percuciência do Julgador a quo , deixou de justapor corretamente o direito à espécie, consoante será demonstrado com sobeja nas laudas seguintes:

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O presente recurso deve ser conhecido, uma vez que é adequado, interposto pela parte legítima, processualmente interessada e regularmente representada.

O presente Recurso Adesivo é tempestivo, uma vez que, fora interposto no octídio legal.

Com relação às custas processuais, fora requerido e concedido o benefício da justiça gratuita, desde já ratificada.

Neste contexto, impõem-se o conhecimento do presente Recurso Adesivo, por restarem comprovados todos os pressupostos de admissibilidade recursal.

DAS RAZÕES DO RECURSO

DA INDENIZAÇÃO PELAS HORAS EXTRAS TRABALHADAS COM FREQUÊNCIA

A sentença proferida afastou a condenação em horas extras sob alegação de confissão parcial, e que não foi feito prova em sentido contrário. O que não é verdade, extrapolando, data vênia, o livre convencimento motivado, que não é absoluto.

Mas no caso em tela, temos a confissão ficta; a jornada declarada pelo reclamante; e o depoimento testemunhal, logo se desincumbiu do seu ônus probatório constitutivo, devendo se aplicada a jornada de:

A reclamante trabalhava de segunda a sexta das 6h 30min. até as 17h e 30 min. sem intervalo intrajornada, almoçando no trabalho e atendendo cliente.

Dia de sábado trabalhava de 6h e 30 min. até às 18h 30 min. sem intervalo intrajornada, almoçando no trabalho e atendendo cliente.

O que dá uma jornada extraordinária de habitual de 18 horas semanais - sendo 2 horas diárias durante a semana que extrapolam as 8 horas legais, que dá um TOTAL de 10 horas e aos sábados extrapolava as 44 semanais, o que dá o TOTAL 8 horas extraordinárias semanais.

Logo temos - o direito a indenização por trabalho extraordinário diário de

• 2 horas extraordinárias por dia da semana;

• 8 horas semanais por trabalhar aos sábados acima das 44 horas;

No TOTAL trabalhava 18 horas a mais por semana, tendo direito a indenização.

E mesmo se por acaso seja desconsiderada a jornada da inicial, conforme informado que tinha apenas uma hora descaso, trabalhava no mínimo 48 horas semanais , excluídos da contagem os intervalos que eram subtraídos que já foi deferido em sede de sentença.

Logo iremos demonstrar que além de ter ocorrido a confissão ficta, o preposto, falou que o funcionário trabalhava no sábado e a testemunha confirmou que o reclamante abria a loja, chegando primeiro que ela e que quando ela saia ele continuava lá, vejamos trecho da sentença:

"Considerando que a parte autora foi a única a produzir prova testemunhal de suas alegações; considerando que a parte demanda não produziu qualquer contra-prova das arguições do

autor e suas testemunhas; considerando a confissão parcial do autor e o quanto alegado peça sua testemunha, reputo que a jornada do autor era das 7h às 17h de segunda a sabádo com 20 minutos intrajornada e assim condeno a reclamada no pagamento de horas jornadas pelo extra labor, além de 1 hora intervalar/dia pela não concessão integral do intervalo intrajornada, com aplicação do adicional de 50% e repercussões em aviso, férias +1/3, 13o salário, FGTS +40%."

Acontece que o Juízo se equivocou, pois no depoimento a da parte autora, não existe nenhum tipo de confissão parcial; no depoimento testemunhal, a jornada ali posta foi a da testemunha, que ressaltou, como será visto em linhas abaixo, que o autor abria a loja e sempre chegava antes dela e só saia depois . Ademais temos a confissão ficta do preposto da empresa.

Depoimento da parte autora, não faz nenhuma confissão acerca da jornada aplicada pelo Juízo:

"o máximo de empregados que a empresa possuiu foram três funcionários , o reclamante a balconista e um outro funcionário de nome Isaac, que também preparava bolos, assim como o reclamante; que no último ano de trabalho apenas o reclamante e o Sr. Isaac continuaram trabalhando; que ingressou no dia 31/09/2015 e saiu no dia 21/02/2018; que trabalhava das 6h30min até 17h30min de segunda a sexta-feira e aos sábados das 6h30min até as 18h30min; que ao longo do seu contrato de trabalho teve apenas intervalo intrajornada de 15min;"

Segue a transcrição do depoimento do preposto, que configura CONFISSÃO FICTA, pois não soube responder aos questionamentos feito, pois só quem sabia era o funcionário Isaac, que sequer foi arrolado como testemunha. Vejamos:

"a esposa do preposto era proprietária do estabelecimento, que já se encontra fechado; que o depoente ficava à frente do negócio; que foi o depoente que contrato o reclamante; que o reclamante iniciou ganhando R$ 00.000,00 e depois sua remuneração foi majorada para R$ 00.000,00 e por fim chegou a R$ 00.000,00; que quem abria a loja era o funcionário de nome Isaac, que era o responsável pela fabricação dos bolos, sendo o reclamante seu ajudante; que o depoente ia ao negócio somente aos sábados e às vezes ficava 15 dias sem ir, delegando o dia a dia da atividade ao Sr. Isaac, já que o depoente morava em outra cidade; que o reclamante foi contratado para trabalhar das 8h às 12h e das 13h às 17h; que tem convicção que o reclamante não passava do horário das 17h pois não havia produção que justificasse o sobrelabor; que não sabe informar se o reclamante chegava antes das 8h; que reitera que não acompanhava o dia a dia do trabalho, mas não havia justificativa de o reclamante não gozar o intervalo para o almoço, já que como dito antes a produção não exigia

esse sacrifício de horário e havia um outro rapaz na execução do serviço; que o estabelecimento não fechava no horário de almoço; que o reclamante trabalhava como auxiliar de segunda a sábado; que não tem como precisar o tempo que o reclamante passava perto do forno, já que quem cuidava do dia a dia era o Sr. Isaac ;"

Hora Ínclitos desembargadores, vejam só, que o preposto, que informa que só ia ao local aos sábados - logo não sabe dos fatos, o que configura a CONFISSÃO FICTA - e que chegava a ficar 15 dias sem ir lá por conta de outras atividades, sem nenhuma credibilidade, demonstrada nas fraudes cometidas as verbas trabalhistas dentre outras, diz ter convicção. A única convicção aqui é que ele está mentindo e deve ser punido. Logo quanto a jornada deve ser aplicada a CONFISSÃO FICTA DAS RECLAMADAS.

Assim Já se posicionou o TST e outros Tribunais do Regionais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO REVISTA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. DESCONHECIMENTO DOS FATOS PELO PREPOSTO. CONFISSÃO FICTA. 1. O Tribunal Regional deixou expresso que o preposto da empresa, em seu depoimento pessoal, restou confesso quanto à matéria fática referente à jornada de trabalho da autora, pois nada soube informar acerca dos dias e horários de labor da obreira, assim como a respeito do tempo de intervalo usufruído pela mesma, o que conduziu à presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial. 2. Inexistência de ofensa aos dispositivos legais indicados no recurso de revista, inclusive àqueles que regem a distribuição do ônus da prova entre as partes (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC), os quais se fazem inaplicáveis ao caso, ante a confissão ficta do preposto. 3. Apesar de a presunção decorrente da confissão ficta ser relativa, o Tribunal Regional nada registrou acerca da existência, nos autos, de provas capazes de afastá-la. Assim, qualquer pronunciamento em sentido contrário por esta Corte Superior demandaria o revolvimento fático-probatório da lide, o que é vedado nesta fase processual, por força da Súmula 126 deste Pretório. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (TST - AIRR: 14500220125050031, Data de Julgamento: 05/08/2015, Data de Publicação: DEJT 07/08/2015).

DESCONHECIMENTO DOS FATOS PELO PREPOSTO. CONFISSÃO FICTA. Na forma do disposto no artigo 843, § 1°, da CLT, o empregador tem a faculdade de se fazer representar em Juízo por preposto que obrigatoriamente tenha conhecimento dos fatos, mormente porque suas declarações obrigarão o preponente. No caso dos autos, o desconhecimento dos fatos implica a confissão ficta da primeira reclamada quanto ao alegado vínculo empregatício, presumindo-se verdadeira a narrativa da parte contrária . (TRT-1 - RO: 01023010420175010284 RJ, Relator: ANGELA FIORENCIO SOARES DA CUNHA, Data de Julgamento: 12/03/2019, Gabinete da Desembargadora Angela Fiorencio Soares da Cunha, Data de

Publicação: 26/03/2019).

DESCONHECIMENTO DOS FATOS PELO PREPOSTO. CONFISSÃO FICTA. O desconhecimento do preposto sobre fatos controversos implica confissão presumida do reclamado, nos termos do artigo 843, parágrafo 1°, da CLT. (TRT-3 - RO: 00109000820185030065 0010900-08.2018.5.03.0065, Relator: Luiz Otavio Linhares Renault, Primeira Turma)

DESCONHECIMENTO DOS FATOS PELO PREPOSTO. CONFISSÃO FICTA. A reclamada, ao fazer-se representar por preposto que ignora os fatos controvertidos objeto da lide, incorre em confissão ficta, haja vista o disposto no art. 843, § 1°, da CLT c/c art. 385, § 1° do Novo CPC de 2015, esse último aplicado subsidiariamente. É que o comparecimento de preposto que desconhece os fatos da lide equipara-se à ausência da reclamada à audiência. Se o preposto afirma que não sabe dizer quais eram as funções, atividades e jornada de trabalho do autor, resta à evidência o total desconhecimento quanto aos fatos objetos da lide. Desse modo, incorre em confissão ficta nos termos antes citados. Sendo ficta a confissão pode ser elidida por provas dos autos. (TRT-17 - RO: 00001473120175170002, Relator: GERSON FERNANDO DA SYLVEIRA NOVAIS, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data de Publicação: 10/07/2018)

Não entendendo pela confissão ficta por cautela, resta claro que os depoimentos testemunhais coadunam com a tese apresentada na inicial, sendo que parte autora se desincumbiu de seu ônus processual, tanto em relação ao intervalo intrajornada não gozado, quanto a extraordinária.

Informações que apesar de não serem idênticas, demonstram a veracidade dos fatos apresentados pelo reclamante, pois vão além de indícios, se desincumbindo de seu ônus probatório tanto quanto jornada extraordinária, quanto o intervalo intrajornada, não restando qualquer dúvida:

Testemunha - ex-funcionária:

"trabalhou por 05 meses na reclamada no ano de 2016; que iniciou o seu labor no dia 06/01/2016 e encerrou em 07/05/2016; que sua carteira não foi assinada; (neste momento o reclamado reconheceu que a reclamante trabalhou no estabelecimento demandado ); que trabalhou como atendente no caixa; que quando ingressou o reclamante já lá se encontrava; que o reclamante trabalhava fazendo bolo; que trabalhava (a depoente) 1 das 7h às 17h/17h30min ; que possuía intervalo mínimo de 1h; que à época o Sr. Isaac também trabalha na reclamada; que o mesmo também

1 O trecho de vermelho foi incluído por nós a título de esclarecimento, não existindo no depoimento

original, mas que está presente no contexto do depoimento.

trabalhava na confecção de bolo, mas também trabalhava em assuntos referentes à gerencia; que o reclamante estava subordinado ao Sr. Isaac na confecção de bolos; que o reclamante era quem abria o estabelecimento; que quando a depoente chegava ao local de trabalho o reclamante já estava trabalhando; que a depoente saia antes do reclamante e o deixava lá ainda trabalhado; que Isaac também permanecia no local; que o Isaac almoçava em casa; que o mesmo dispunha de no mínimo 2h de intervalo; que o reclamante possuía intervalo intrajornada de apenas 20min; que não havia outros intervalos intrajornada; que não sabe se o reclamante parava para tomar café ".

Ora Ínclitos julgadores, fácil de observar que foi desconstituída a jornada alegada pela reclamada, devendo ser chancelado o que foi dito na inicial e em audiência pelo autor, até porque, o preposto não soube responder, e testemunha informou que o reclamante sempre chegava antes e saia depois.

DA RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL - MEI

Não existe distinção entre o patrimônio do empresário individual e o seu, sendo sua responsabilidade ilimitada.

Não é demais explicitar que ao MEI, por ser empresário individual, não é conferida a separação patrimonial e a limitação de responsabilidade dada à EIRELI e à sociedade empresarial. E, que não é aplicável a desconsideração da personalidade jurídica, justamente porque a responsabilidade do titular é ilimitada.

Diante do exposto inexiste responsabilidade subsidiária, mas sim ilimitada, pois os bens não se dissociam.

DA PERÍCIA DE INSALUBRIDADE. LIVRE CONVECIMENTO MOTIVADO ANULAÇÃO DA PERÍCIA. EXCLUSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

O empregado tem direito a um meio ambiente de trabalho hígido, que é obtido por meio de cumprimento de normas atinentes à medicina, higiene e segurança do trabalho.

Apesar de a perícia ter sido contraria, o Julgador não está vinculado, podendo, com base no direito e na prova dos autos, justapor o direito pelo livre convencimento motivado. Que pode ser realizado pelos Doutos Julgadores, ou se for o caso de anulação, não requer o retorno dos autos, mas que seja afastada a sucumbência. E sendo outra ação. Já perdeu muito tempo com esse imbróglio, bem como os atos protelatórios.

O reclamante exercia a sua função em um local com vários fornos, não foi comprovado a entrega de EPI; não foi apresentando o PCMSO, muito menos o PPRA; não apresentou que sua estrutura física está enquadrada na NR 14, na verdade, as fotos deixam claro que não. A perita se contradisse e não respondeu às perguntas, logo resta claro o direto que tem de perceber o adicional de insalubridade, por exposição ao calor, do limite permitido pela Norma Regulamentar.

O reclamante exercia a sua função de forneiro em um local com vários fornos trabalhando com calor excessivo, sem receber treinamento, muito menos EPI, em total desrespeito a norma regulamentar NR 14, basta observar as fotografias.

14.1. Os fornos, para qualquer utilização, devem ser construídos solidamente, revestidos com material refratário, de forma que o calor radiante não ultrapasse os limites de tolerância estabelecidos pela Norma Regulamentadora - NR 15.

14.2. Os fornos devem ser instalados em locais adequados, oferecendo o máximo de segurança e conforto aos trabalhadores.

14.2.1. Os fornos devem ser instalados de forma a evitar acúmulo de gases nocivos e altas temperaturas em áreas vizinhas.

14.2.2. As escadas e plataformas dos fornos devem ser feitas de modo a garantir aos trabalhadores a execução segura de suas tarefas.

14.3. Os fornos que utilizarem combustíveis gasosos ou líquidos devem ter sistemas de proteção para:

a) não ocorrer explosão por falha da chama de aquecimento ou no acionamento do queimador;

b) evitar retrocesso da chama.

14.3.1. Os fornos devem ser dotados de chaminé, suficientemente dimensionada para a livre saída dos gases queimados, de acordo com normas técnicas oficiais sobre poluição do ar.

Só foi levado o medidor de calor pela perita, depois que restou verificada sua irregularidade, que demostra negligência. Inclusive não foi anexado aos autos PPRA, LTCAT, PCMSO, bem como o documento de treinamento; o fiscal de segurança do trabalho que fiscalizava a utilização do EPI .

A Constituição Federal (art. 7° XXIII) prevê, como direito dos trabalhadores, o " adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosos, na forma da lei ".

Ademais, o adicional de insalubridade integra à remuneração para efeito de pagamento de outras verbas devidas em razão da execução do contrato de trabalho (súmula 139 TST).

Ante o exposto, requer o pagamento de adicional de insalubridade em grau estipulado por este juízo, com reflexo nas verbas trabalhistas, se for o caso a anulação da perícia, sem o retorno dos autos, deixando para se for o caso discutir depois e que seja afastada a condenação em sucumbência.

CONCLUSÃO

Requer a reforma da sentença para:

1. Requer a reforma da sentença para condenação em horas extraordinárias 2 horas extraordinárias por dia da semana; 8 horas semanais por trabalhar aos sábados acima das 44 horas; no TOTAL trabalhava 18 horas a mais por semana, que devem ser indenizadas, com reflexo nas verbas trabalhistas, tais quais, verbas rescisórias, FGTS + 40%, aviso prévio, horas extraordinárias, intervalo intrajornada da mulher;

2. Requer a declaração de responsabilidade ilimitada, sem dissociar os bens entre a MEI e pessoa física, open legis , reformando a sentença dos embargos declaratórios que imputou o benefício da responsabilidade subsidiária, o que não é o caso; 3. Ante o exposto, requer a reforma da sentença para que seja realizado o pagamento de adicional de insalubridade em grau estipulado por este juízo, com reflexo nas verbas trabalhistas, se for o caso a anulação da perícia, SEM o retorno dos autos, dando prosseguimento ação, deixando para se for o caso discutir em outra demanda, e que seja afastada a condenação em sucumbência pericial.

4. Requer que seja retirado a condenação em honorários de sucumbência no valor de 5%.

Nestes termos.

Pede deferimento

Ruy Barbosa, 29 de agosto de 2019.

(ASSINATURA ELETRÔNICA)

Nome FEDULO

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF