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24 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0512

Petição - Ação Piso Salarial da Categoria / Salário Mínimo Profissional contra Município de Nova Friburgo

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MM JUÍZO DA 2a VARA DO TRABALHO DE NOVA FRIBURGO - RJ.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE NOVA FRIBURGO, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome, vem, à V.Exa., através de seus advogados in fine assinados, que indicam para os fins do artigo 106, inciso I do CPC o endereço Endereço, oferecer:

CONTESTAÇÃO

Pelos fatos e fundamentos que passa a aduzir.

1 DA EXORDIAL

Trata-se de ação ordinária proposta pelo servidor na qual objetiva, a condenação do Município para que regularize a distribuição da jornada de trabalho dos profissionais do magistério do quadro da educação básica no ensino público, nos termos do art. , § 2º da Lei Federal 11.738/2008.

Requer ainda, a condenação do Município para imediata implementação na folha de pagamento os valores referentes ao piso nacional, atualmente no valor de R$ 00.000,00, equivalente a jornada de 40 horas semanais, observada a regra da proporcionalidade para cargos com carga horária de 22 (vinte e duas) horas na forma do § 3º do artigo da Lei Federal 11.738/2008.

Requer com base na referida Lei a aplicação de no máximo 2/3 da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos, sendo resguardado 1/3 para as atividades extraclasse, bem como indenização correspondente a 1/3 da jornada de trabalho, que deveria ter sido utilizada para a dedicação dessas atividades extraclasse, de forma proporcional aos vencimentos de cada

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professor, a partir de 27/04/2011, data do julgamento da ADI 4167, respeitando-se a prescrição quinquenal.

Protestou provar o alegado por todas as provas admitidas em direito, em especial, testemunhal e documental necessárias ao deslinde da lide.

Atribui à causa o valor de R$ 00.000,00.

Esses são os fatos que ensejaram a proposta da inicial ao qual o Município reclamado pretende ver indeferida através dos fundamentos a seguir expostos, por entender que os pedidos do autor são absoluta e manifestamente improcedentes.

PREAMBULARMENTE

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A Reclamante não faz jus a tal benefício, pois deixou de comprovar que está assistido pelo Sindicato da Categoria a que pertence, sendo essa representatividade condição para a obtenção do referido benefício junto a Justiça do Trabalho, conforme previsto no artigo 14, da Lei 5.584 de 26 de junho de 1970.

2 Ao contrário, verifica-se da exordial, que a Reclamante está

representada por advogado particular, razão pela qual não faze jus ao benefício pleiteado.

Acerca disto, os Tribunais Superiores concorrem com tal entendimento, a saber:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - GRATUITA - RECLAMANTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO DE CLASSE - IMPROCEDÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. , LXXIV, DA CF E LEIS NºS 1.060/50 E 5.584/70 - Não basta o atestado de pobreza para se pleitear a assistência judiciária gratuita nesta Justiça Especializada, pois para isso socorrem os sindicatos representativos de classe, além de poder socorrer-se o empregado do jus postulandi, que é o poder de requerer, em Juízo, pessoalmente, seus direitos, sem intermédio de advogado. Conjugando- se as regras previstas na Carta Magna (art. 5º, LXXIV), bem como nas Leis nºs 1.060/50 e 5.584/70, conclui-se que a assistência judiciária

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trabalhista deve ser prestada pelos poderes públicos federal e estadual, com a colaboração da OAB e sindicatos (art. 514, b, CLT). Logo, inexiste a figura da assistência judiciária prestada por advogado particular, tornando-se estranha a assistência judiciária pretendida por quem não pretende pagar as custas e despesas processuais, mas que, ao fim, certamente pagará os honorários advocatícios pactuados. 1

Dessa forma, impugna-se as alegações da Reclamante no que se refere aos benefícios da gratuidade e os seus benefícios, bem como requerer o indeferimento do pleito respectivo.

Preliminarmente: FALTA DE INTERESSE DE AGIR

É inegável que o pedido poderia muito bem ter sido aviado na seara administrativa, e não o foi.

Desta forma, e considerando-se que os demandantes têm a possibilidade legal, assegurada pela Lei Vigente, de protocolizarem os seus pedidos administrativos, pergunta-se onde presente o binômio

3 necessidade-utilidade que dá suporte ao seu interesse de agir, acionando a via jurisdicional?

Já imaginaram os demandantes a hipótese de todos os pedidos administrativos serem ajuizados diretamente perante o Poder Judiciário (?), ao qual, não bastasse a sua função precípua, teria também que "administrar", embora por via transversa?

Ou seja, o binômio acima citado, que deve ter preenchido os seus requisitos concomitantemente, não terá sido arranhado? Há realmente necessidade de o Judiciário intervir, se o pedido poderia ter sido fácil e efetivamente atendido na seara Administrativa? Não dependeria, por exemplo, de trânsito em julgado, precatório etc.

Assim, ausente o interesse de agir, incide a previsão do inciso IV do art. 485 do Código de Processo Civil, devendo o processo, no particular enfocado, ser extinto sem julgamento do mérito, o que de logo se requer.

1 TRT 15a Região - 5a Turma - Proc. 3704/99 - Ac. 22235/00 - Rela Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri -

DOESP 04.07.2000.

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PRESCRIÇÃO TOTAL - FUNDO DE DIREITO

É sabido que as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em 5 (cinco anos), contados da data do ato ou do fato.

O artigo . do Decreto nº. 20.910/32 estabelece claramente, verbis:

"Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou do fato do qual se originarem."

A matéria, inclusive, já se encontra sumulada pelo e. Pretório Infraconstitucional. Diz a Súmula nº. 85 do Superior Tribunal de Justiça:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição

4 atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação."

Ocorre, além de a Administração negar o direito pretendido, conforme se verá adiante, essa mesma súmula, vem sendo revista pelo próprio STJ, o qual, abrandando sua tese, aplica, agora, a prescrição TOTAL, do FUNDO DE DIREITO, conforme estampado no seguinte julgado:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - ATO ADMINISTRATIVO - REVISÃO DE ENQUADRAMENTO - LEI 7.293/84 - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO - SÚMULA 85 DO STJ - INAPLICABILIDADE

1- Esta Seção tem entendido que em se tratando de ação ordinária que objetiva a revisão de enquadramento funcional, determinado pela Lei n. 7.293/84, do servidor do IPASE como Fiscal de Constituições Previdenciárias do INSS não se aplica a súmula 85/STJ.

2- Outrossim, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito.

3- Precedentes da Eg. Terceira Seção: (EREsp.

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117.614/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 23.11.98; EREsp 150.286/PB, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 02.08.99; EREsp 180.769, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 04.10.99).

4- Embargos conhecidos e acolhidos para afastar a aplicação da Súmula 85/STJ e determinar a prescrição do próprio

fundo de direito. (ERESP 209464/PB, Min. JORGE SCATERZZINI, j. 14.06.2000, DJU de 07.08.2000)."

Portanto, como o fato originador da presente ação se deu muito além de cinco anos atrás, dúvida não há de que o direito de ação está prescrito, posto que decorrido o quinquênio anterior à propositura da ação, uma vez que os autores somente procuraram a tutela jurisdicional a partir de maio de 2018.

Por esse fundamento, requer a Vossa Excelência se digne decretar a prescrição total da presente ação, extinguindo o processo com julgamento de mérito (art. 487, II, CPC).

DO MÉRITO - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

5 Em razão do preceito estabelecido no artigo 300 do CPC, o

Reclamado, em sua peça de defesa, deve expor todas as suas razões de fato e direito autoral.

Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Em torno deste preceito legal gira o conceito do princípio da eventualidade, onde à parte cabe expor desde o primeiro momento, no caso, em contestação, todos os elementos de defesa, fixando os limites da litiscontestatio .

"As fases de tramitação são definidas e, se não faz uso eficazmente do"princípio da eventualidade", antecipando atos ou se resguardando com o protesto para praticá-los no momento exigido; se, na defesa, não se age como recomendam os arts. 300 a 302 do CPC, a preclusão pode atingir inexoravelmente o réu, e deixar sem controvérsia determinadas partes do pedido, que, assim, pode

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ser julgado provado, em face da omissão da parte contrária, como conseqüência do disposto no art. 319, no item III do art. 334 e no art. 302, in fine, todos do CPC" . 2

Assim, caso V. Exa., não acolha a preliminar suscitada, o que sinceramente não se acredita, vem o Reclamado impugnar os argumentos trazidos pela Reclamante, bem como os documentos apresentados com a exordial.

DO CONTRATO DE TRABALHO

A Reclamante foi contratada pelo Reclamado em 03/07/2000, tendo sido afastado por força de ação Judicial (validação do concurso público) sendo reintegrado em 13/02/2015, por força da Lei Municipal nº 3893/2011, em razão de aprovação em concurso público sob o regime celetista.

DO MÉRITO

Inicia-se dizendo que devem ser atendidas, e obedecidas, as premissas constitucionais.

6 O Município de Nova Friburgo tem autonomia administrativo-

financeira que serve a atender às suas peculiaridades (art. 18 da Constituição Federal), bem como pode adotar a Constituição e as leis que se lhe permitirem (art. 25 da Constituição Federal), acorde as suas idiossincrasias, o que é o caso presente, tratando-se de normas dirigidas a servidor público municipal.

Pois bem, além dos aspectos constitucionais alinhados atrás, há ainda o preceito constitucional segundo o qual a ninguém é dado fazer ou deixar de fazer algo senão por preceito de lei, consoante a dicção do inciso II do art. 5o da mesma Carta Federal. Conforme se demonstrará, não há lei que autorize o pedido do demandante, mormente lei federal, que seria o caso.

Ademais, o pedido deveria observar à limitação do art. 169 da Constituição Federal, segundo o qual:

"A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou

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alteração de estrutura de carreiras, bem coma admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista".

O vencimento com base no salário federal, além de não ter previsão em qualquer dispositivo de lei municipal, tem como óbice à apreciação judicial o entendimento cristalizado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL segundo o qual ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, não é dado conceder aumento a título de tratamento isonômico (Súmula 339).

Nobre Magistrado, improcedem os reclamos autorais.

7 Em primeiro lugar, a petição é inepta face a falta de causa de pedir, conforme já asseverado.

Em segundo lugar, não há qualquer comprovação de fummus boni iuris e muito menos periculum in mora , não estando presentes os requisitos do artigo 473 do CPC, sendo inevitável a improcedência dos pleitos autorais.

Em terceiro lugar, não se aplica aos servidores públicos municipais, inclusive aqueles regidos pelo regime celetista, o piso salarial federal.

Inicialmente, cumpre mencionar o inciso XIII do artigo 37 da CRFB:

Art. 37. (...)

XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;

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Deve ser mencionado ainda que qualquer aumento salarial deveria estar previsto na dotação orçamentária, sendo este o motivo para o Edital prever, efetivamente, o montante salarial a ser pago aos concursados, conforme prevê o artigo 169 da CRFB e seus parágrafos e incisos.

DO IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PISO NACIONAL

Primeiramente cumpre salientar que o pedido do autor pauta-se na aplicação do piso salarial dos professores da educação básica do Município.

Imperioso destacar o art. 37, X da CRFB/88 que fixação das remunerações dos servidores públicos somente pode se dar mediante edição de lei, senão vejamos:

"Art. 37 ...

X -A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma 8 data e sem distinção de índice."

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no art. 60, III, alínea e, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 53/2006, assim estabeleceu:

" Art. 60. Até o 14º (décimo quarto) ano a partir da promulgação desta Emenda Constitucional, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento da educação básica e à remuneração condigna dos trabalhadores da educação, respeitadas as seguintes disposições:

(...)

III - observadas as garantias estabelecidas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 208 da Constituição Federal

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e as metas de universalização básica estabelecidas no Plano Nacional de Educação, a lei disporá sobre:

(...)

e) prazo para fixar, em lei específica, piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério da educação básica;

(...)

Certo dizer que a Lei Federal nº 11.738/2008, que regulamentou o piso salarial profissional nacional para os profissionais do Magistério Público da Educação Básica foi editada neste contexto:

"Art. 2º. O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a

9 formação em nível médio, na modalidade normal, prevista no art. 62 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

§ 1º - o piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das carreiras magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.

(...)

§ 3º - os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.

Inicialmente, a legislação federal em comento fixou como piso salarial para os professores da educação básica que exercem uma

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carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, a remuneração de R$ 00.000,00.

Dessa forma, aqueles professores que exercem carga horária inferior a 40 (quarenta) horas semanais receberão seus vencimentos proporcionalmente ao valor do piso nacional.

Por certo, em que pese os argumentos expendidos pelo autor, verifica-se que não há determinação constante na mencionada Lei Federal sobre o escalonamento da carreira do magistério público, prevendo aplicação proporcional do piso nacional e/ou reajuste com os mesmos índices utilizados na fixação do piso.

Imperioso ressaltar, que nem a Constituição Federal, em seu art. 206, VII, o ADCT, no seu art. 60, III, tampouco a Lei Federal nº 11.738/2008, previram esse escalonamento proporcional, como se cada nível e categoria da carreira do magistério devesse ter seu respectivo piso e um superior ao anterior. O que essas normas estabelecem é que não deve haver ‘vencimento’ abaixo do piso nacional fixado para os profissionais do magistério público da educação básica no âmbito nacional.

Portanto, descabida a pretensão do autor conforme disposto na

10 inicial.

No entanto, há na administração pública diversas variáveis que influenciam diretamente a folha de pagamento e obrigações contidas na Lei de Responsabilidade Fiscal.

É certo que toda a Administração Pública, seja ela federal, estadual e municipal, vem passando por situação econômica delicada, o que ocasiona grande queda de arrecadação, com perdas, inclusive, de receita, o que vem dificultando a revisão dos salários de todo o servidor público.

Mesmo com todas essas nuances, o respeito ao funcionalismo público municipal, como dito, tem sido uma tônica da atual administração pública. Cabe, ressaltar a pontualidade no pagamento dos salários uma vez que todo servidor público sabe que pode se comprometer financeiramente na medida de seus vencimentos, pois os salários sempre são pagos em dia e dentro do prazo previsto em lei.

Importante, ressaltar, que a busca do respeito ao funcionalismo público municipal é uma das maiores preocupações da atual administração pública, que vem procurando manter reuniões com os

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profissionais não somente da educação, mas de todas as áreas do Município, com intuito de elaboração de projetos de lei que visem a atender as necessidades dos servidores.

Resta demonstrado, ainda, que o Município, mesmo em meio a crise que assola todo país, vem trabalhando para melhorar a situação dos profissionais da educação, porém o autor pretende a interferência do Poder Judiciário, referente ao piso salarial da categoria, demonstrando verdadeiro controle dos atos do poder executivo municipal, o que esbarra no princípio da separação dos poderes, consagrado no art. da CRFB/88.

Ademais, a Lei de Responsabilidade Fiscal impede em seu art. 19, III, que o Município ultrapasse o gasto com pessoal em patamar superior a 60% (sessenta por cento) de sua receita corrente líquida (54% para o pessoal do Poder Executivo e 6% para o pessoal do Legislativo).

O que dizer a respeito desse fato é que atualmente o Município encontra-se no limite de gasto com pessoal e tem sempre procurado se adequar aos comandos incertos na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Por todos os motivos aqui elencados, o que se chega a

11 conclusão é de que o pedido do autor não deve prosperar.

Na verdade, a Reclamante tenta se enriquecer indevidamente às custas do Município Reclamado, o que é vedado em nossa legislação, conforme prevê os artigos 884 a 886 do Código Civil c/c artigo da CLT.

Portanto, crível que não se aplica, in casu , a Lei federal citada pela Reclamante e muito menos faz jus às diferenças (integrações e reflexos) mencionadas no libelo.

Nesse sentido, a jurisprudência:

"RECURSO ORDINÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL REGIDA PELA CLT. PISO SALARIAL ESTADUAL. INAPLICABILIDADE. A Lei Complementar nº 103/2000 é clara quanto à inaplicabilidade do piso salarial estadual aos servidores públicos municipais. Ainda, ao excepcionar os servidores públicos municipais do aludido direito, a Lei Complementar nº 103/2000 os mencionou em sentido lato, estando neles inseridos

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não só os estatutários, como também os celetistas." 3

"PISO SALARIAL. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE ITAPERUNA. Improcede o pedido de diferenças salariais decorrentes da observância do piso salarial previsto na Lei Estadual nº 5.168/2007, em face do que dispõe o art. , § 1, II da Lei Complementar 103/2000, que excetua os servidores públicos municipais da autorização de fixação de piso salarial.Ademais, os orçamentos do estado e do município são diversos, sendo que eventual deferimento das diferenças implicaria na violação à prévia dotação orçamentária de que cuida o art. 169, § 1º, I e II, da CRFB de 1988." 4

Portanto, em razão da inaplicabilidade do piso salarial federal aos servidores públicos municipais, improcede o reclamo autoral de deferimento de antecipação de tutela para compelir o Reclamado a efetuar o pagamento do piso salarial previsto em Lei Federal à Reclamante, bem como ao pagamento de multa diária e prática de

12 crime de desobediência pleiteados pela Autora.

Sem embargo, evitando-se defesa repetitiva, mister afirmar que improcedem o pleito autoral de condenação do Reclamado ao pagamento de diferenças salariais advindas do salário percebido pela Reclamante e àquele previstos em Lei Federal, bem como improcedem as integrações e reflexos pleiteados.

DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PISO SALARIAL

NACIONAL E A LEI 11.738/2008

Primeiramente cumpre salientar que o pedido do autor pauta-se na aplicação do piso salarial dos professores da educação básica do Município.

3 TRT 1a Região - 2a Turma - Processo nº 0119200-16.2008.5.01.0471 - Juiz do Trabalho Convocado

Paulo Nomede Miranda Serrano - D. Julgamento: 15.03.2011.

4 TRT 1a Região - 7a Turma - Processo nº 0133100-66.2008.5.01.0471 - Juiz do Trabalho Convocado

Nome- D. Julgamento: 18.08.2010.

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Imperioso destacar o art. 37, X da CRFB/88 que fixação das remunerações dos servidores públicos somente pode se dar mediante edição de lei, senão vejamos:

"Art. 37 ...

X -A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índice."

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no art. 60, III, alínea e, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 53/2006, assim estabeleceu:

" Art. 60. Até o 14º (décimo quarto) ano a partir da promulgação desta Emenda Constitucional, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal à 13 manutenção e desenvolvimento da educação básica e à remuneração condigna dos trabalhadores da educação, respeitadas as seguintes disposições:

(...)

III - observadas as garantias estabelecidas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 208 da Constituição Federal e as metas de universalização básica estabelecidas no Plano Nacional de Educação, a lei disporá sobre:

(...)

e) prazo para fixar, em lei específica, piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério da educação básica;

(...)

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Certo dizer que a Lei Federal nº 11.738/2008, que regulamentou o piso salarial profissional nacional para os profissionais do Magistério Público da Educação Básica foi editada neste contexto:

"Art. 2º. O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade normal, prevista no art. 62 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

§ 1º - o piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das carreiras magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.

14 (...)

§ 3º - os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.

Inicialmente, a legislação federal em comento fixou como piso salarial para os professores da educação básica que exercem uma carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, a remuneração de R$ 00.000,00.

Dessa forma, aqueles professores que exercem carga horária inferior a 40 (quarenta) horas semanais receberão seus vencimentos proporcionalmente ao valor do piso nacional.

Por certo, em que pese os argumentos expendidos pelo autor, verifica-se que não há determinação constante na mencionada Lei Federal sobre o escalonamento da carreira do magistério público, prevendo aplicação proporcional do piso nacional e/ou reajuste com os mesmos índices utilizados na fixação do piso.

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Imperioso ressaltar, que nem a Constituição Federal, em seu art. 206, VII, o ADCT, no seu art. 60, III, tampouco a Lei Federal nº 11.738/2008, previram esse escalonamento proporcional, como se cada nível e categoria da carreira do magistério devesse ter seu respectivo piso e um superior ao anterior. O que essas normas estabelecem é que não deve haver ‘vencimento’ abaixo do piso nacional fixado para os profissionais do magistério público da educação básica no âmbito nacional.

Portanto, descabida a pretensão do autor conforme disposto na inicial.

Importante, ressaltar, que a busca do respeito ao funcionalismo público municipal é uma das maiores preocupações da atual administração pública, que vem procurando manter reuniões com os profissionais não somente da educação, mas de todas as áreas do Município, com intuito de elaboração de projetos de lei que visem a atender as necessidades dos servidores.

No entanto, há na administração pública diversas variáveis que influenciam diretamente a folha de pagamento e obrigações contidas na Lei de Responsabilidade Fiscal.

É certo que toda a Administração Pública, seja ela federal, 15 estadual e municipal, vem passando por situação econômica delicada, o que ocasiona grande queda de arrecadação, com perdas, inclusive, de receita, o que vem dificultando a revisão dos salários de todo o servidor público.

Mesmo com todas essas nuances, o respeito ao funcionalismo público municipal, como dito, tem sido uma tônica da atual administração pública. Cabe, ressaltar a pontualidade no pagamento dos salários uma vez que todo servidor público sabe que pode se comprometer financeiramente na medida de seus vencimentos, pois os salários sempre são pagos em dia e dentro do prazo previsto em lei.

Resta demonstrado, ainda, que o Município, mesmo em meio à crise que assola todo país, vem trabalhando para melhorar a situação dos profissionais da educação, porém o autor pretende a interferência do Poder Judiciário, referente ao piso salarial da categoria, demonstrando verdadeiro controle dos atos do poder executivo municipal, o que esbarra no princípio da separação dos poderes, consagrado no art. da CRFB/88.

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Ademais, a Lei de Responsabilidade Fiscal impede em seu art. 19, III, que o Município ultrapasse o gasto com pessoal em patamar superior a 60% (sessenta por cento) de sua receita corrente líquida (54% para o pessoal do Poder Executivo e 6% para o pessoal do Legislativo).

O que dizer a respeito desse fato é que atualmente o Município encontra-se no limite de gasto com pessoal e tem sempre procurado se adequar aos comandos incertos na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Por todos os motivos aqui elencados, o que se chega a conclusão é de que o pedido do autor não deve prosperar.

DA CARGA HORÁRIA DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO

Imperioso esclarecer que ao contrário do que tenta fazer parecer a narrativa da inicial, a carga horária de todos os professores da rede municipal de ensino já contempla reserva significativa de suas horas de acordo com o edital do concurso ao qual foram empossados, ressalvando o de 1996 e 2015, que foram realizados através do regime estatutário, conforme mencionado acima.

16 Em primeiro lugar, com relação aos professores submetidos ao concurso de 1996 e 2015 a carga horária é cumprida da seguinte forma:

LEI MUNICIPAL N.º 2.389, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990 (APLICADA AOS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS)

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Já em relação aos concursados de 1999 e 2007, a carga horária é cumprida da seguinte forma:

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LEI COMPLEMENTAR N.º 40, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2008. (APLICADA AOS SERVIDORES CELETISTAS)

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17

Esclarece, que em todos os concursos o que se prima é pela regra ao qual os profissionais prestaram seus concursos, não havendo, qualquer irregularidade, uma vez que ao se inscreverem para participar da prova de classificação tiveram ciência das regras do certame, o que deve ser cumprido.

Ou seja, ao contrário do que sustenta o autor o que se vislumbra através das documentações apresentadas é que cada profissional da área de educação atua em conformidade com a carga horária especificada no edital do concurso ao qual participaram, bem como ao que está determinado através da Lei 2.389/1990 e Lei Complementar 40/2008.

Assim, resta evidente, que em nenhum momento, houve qualquer resistência do Município em respeitar as exigências constitucionais de eficiência dos serviços públicos, uma vez que a carga horária dos professores da rede municipal de ensino é realizada

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de acordo com o edital de cada concurso, além das determinações contidas através das Leis Complementares supracitadas.

Dessa forma, falta ao autor interesse de agir para a propositura da presente ação, que é uma das condições para o regular exercício do direito, consistente na necessidade de defender judicialmente seu direito, quando ameaçado ou violado por quem quer que seja.

Exatamente nesse sentido, tem-se a lição do Ilmo. Processualista CELSO AGRÍCOLA BARBI:

"O interesse de agir consiste em que, sem a intervenção dos órgão jurisdicionais, o autor sofreria dano. Nesta conceituação está, sem dúvida, a necessidade do uso dos meios jurisdicionais para a tutela de um direito. Assim, para atendimento dos que realmente necessitam da proteção judicial, deve-se afastar a pretensão dos que poderiam realizar seu direito sem intervenção daqueles órgãos." (in "Comentários ao Código de Processo Civil",

18 Volume I, Editora Forense, 4a edição, páginas 36 e 37).

Importante destacar entendimento consagrado pelos ilustres doutrinadores, Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pelegrinoi Grinover e Candido Rangel Dinamarco:

"Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado- ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial." (in Teoria Geral do Processo, Editora Malheiros, 11a Edição, página 258).

Na hipótese, vertente, fica evidente a falta de interesse processual do autor, uma vez que o Município reserva a carga horária

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dos professores da rede pública municipal respeitando-se as regras de cada edital do concurso, não havendo, assim, qualquer ilegalidade a ser questionada.

Sendo, assim, resta evidente que os pleitos formulados pelo autor devem ser julgados improcedentes.

DA INVASÃO DE COMPETÊNCIA

O art. § 4º, da Lei nº 11.738/2008, assim dispõe:

"Art. 2º .....

§ 4º - Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos."

O Supremo Tribunal Federal suspendeu a aplicabilidade do dispositivo acima mencionado, uma vez que não foi observado a regra da proporcionalidade, uma vez que a fixação da carga horária

19 implicaria em aumento imprevisto e exagerado de gastos públicos, bem como resultaria na invasão de competência conferida aos entes federativos para dispor sobre regime jurídico de seus servidores.

Na verdade, a Lei 11.738/2008, acabou por promover uma extensão inconstitucional de competências, na medida em que, além de fixar um piso salarial, acabou dispondo sobre jornada de trabalho de servidores tanto estaduais como municipais e acabou por impor aos Estados e Municípios regras de distribuição de carga horária dos profissionais do magistério público, acarretando despesas sem amparo orçamentário- decorrentes da necessidade de contratação de novos professores.

Cabe aqui transcrever as palavras do Ministro Cézar Peluso:

"No caso, como se trata de jornada de trabalho, que é matéria típica do regime jurídico dos servidores, não encontro nenhuma norma constitucional que ampare a edição da norma impugnada, que a meu ver, com o devido respeito dos votos em contrário, está em absoluta e franca dissintonia com a autonomia

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reservada aos Estados, que devem levar em consideração, na composição da jornada de trabalho, as particularidades locais."

Cabe ainda, ressaltar que a Lei 11.738/2008 foi fruto de projeto de lei de iniciativa parlamentar, dentre as regras básicas do processo legislativo federal, de observância compulsória pelos Estados e Municípios, por sua implicação com o princípio fundamental da separação e independência dos poderes, que encontra-se prevista no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea c, da CRFB/88, que determina a iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo na elaboração das leis que disponham sobre o regime jurídico e o provimento de cargos dos servidores públicos, senão vejamos:

"Art. 61

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...) disponham sobre:

(...)

20 C) - servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos e estabilidade e aposentadoria.

Dessa forma, não há dúvidas de que a fixação de limite máximo de 2/3 (dois terços) para as atividades de interação entre professores e alunos do magistério público é matéria que integra o regime jurídico dos agentes administrativos e, por isso, não poderia ter sido disciplinada por lei de iniciativa parlamentar.

O próprio STF quando teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto, assim decidiu:

" Processo Legislativo: normas de lei de iniciativa parlamentar que cuidam de jornada de trabalho, distribuição de carga horária, lotação dos profissionais da educação e uso dos espaços físicos e recursos humanos e materiais do Estado e de seus Municípios na organização do sistema de ensino: reserva de iniciativa ao Poder Executivo dos Projetos de leis

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que disponham sobre o Regime Jurídico dos servidores públicos, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria (art. 61, II, § 1º, C) ADI 1.895, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2-8-2007, Plenário, DJ de 6.9.2007.

DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Pode-se dizer que o artigo , § 4º, da Lei 11.738/2008 padece de vício de inconstitucionalidade, na medida em que invade, no presente caso, seara da Administração Pública Municipal, da alçada exclusiva do prefeito Municipal, violando prerrogativas próprias referente a análise de conveniência e oportunidade para a propositura de projetos de lei que versem sobre o regime jurídico dos servidores públicos Municipais.

Por certo que o princípio da separação de poderes, cláusula pétrea, consagrada no artigo 60, § 4º, inciso III, da CRFB/88, visa evitar interferências indevidas dos titulares de cada ente federativo no exercício de suas funções típicas, para que dessa forma possa

21 coibir arbítrios das autoridades.

Dessa forma, percebe-se claramente que o artigo , § 4º, da Lei 11.738/2008 violou o princípio da separação dos poderes e do pacto federativo, pois a fixação da jornada de trabalho do profissional da educação da rede pública municipal não pode ser submetida a tratamento uniforme por parte do legislador federal, sob pena de causar graves consequências ao sistema de ensino de cada entidade federativa.

Para melhor análise, destaca-se dizer do Eminente Ministro Menezes Direito:

"No momento em que autorizamos a União a estabelecer que num determinado Município - pequeno, médio ou grande- a carga horária deve ser distribuída de uma determinada maneira, poderemos até mesmo criar um tipo de ociosidade na atividade docente. Isso pode não se aplicar, por exemplo, no caso de escolas de ensino médio, que são de responsabilidade do Estado e que

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normalmente não são em quantidade suficiente para a recepção dos alunos que demandam o ensino de ensino médio. Mas certamente o é no que concerne ao ensino básico. Temos Municípios, e não precisamos ir até os estados mais interioranos, mas nos grandes estados brasileiros, como o próprio Estado do Rio de Janeiro, muito pequenos, em que não há como justificar essa limitação da carga horária docente dentro da sala de aula, porque o contato, a interação do professor com os alunos e com a comunidade é intensa. Até porque a própria comunidade propicia essa interação." (STF, ADI nº 4167/DF, Rel. Joaquim Barbosa, DJe em 05/05/2011)

Outro fato importante e que não pode ser desprezado é que a redução da carga horária, conforme preconizado no artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/2008, acarretará a necessidade de contratação de novos profissionais para suprir a lacuna criada na jornada de

22 trabalho.

Dessa forma, resta demonstrado que o Município dispõe sobre a carga horária dos profissionais da educação obedecendo os critérios adotados através do edital do concurso prestado por cada servidor, ressaltando os seguintes pontos:

- Concurso de 1996 - Regime estatutário e anterior a entrada em vigor da Lei Federal

- Concurso de 1999- Regime Celetista e anterior a entrada em vigor da Lei Federal

- Concurso de 2007- Regime Celetista e anterior a entrada em vigor da Lei Federal

- Concurso de 2015 - Regime Estatutário e posterior a Lei Federal.

Resta demonstrado, ainda, que o Município, mesmo em meio à crise que assola todo país, vem trabalhando para melhorar a situação dos profissionais da educação, porém o autor pretende a interferência do Poder Judiciário, no que pertine a redução da carga horária, demonstrando verdadeiro controle dos atos do poder executivo

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municipal, o que esbarra no princípio da separação dos poderes, consagrado no art. da CRFB/88.

Diante do exposto, o que se percebe é que os pleitos requeridos pelo autor impõem além de verdadeira alteração legislativa, a necessidade de recursos orçamentários e contratação de professores.

Portanto, atendimento aos pedidos do autor na forma em que se apresentam dependeria de prévia dotação orçamentária e de edição de lei formal, com total obediência da Lei de Responsabilidade Fiscal. E o provimento de tais cargos dependeria, ainda, de realização de concurso público.

Dessa forma, os pedidos não merecem prosperar, uma vez que a norma sobre a qual se funda o pedido constante na inicial, invade o limite de atuação do Poder Judiciário, em razão do princípio da separação dos poderes.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Não havendo que se falar em condenação nos pedidos principais, também não há que se falar em juros e atualização 23 monetária.

Não sendo esse o entendimento, em caso de eventual condenação, requer-se que os índices de atualização correspondam sempre ao índice do mês subsequente, nos termos da Súmula 381, do Colendo TST, com juros em 0,5%, na forma da lei.

DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Pelo princípio da eventualidade, vale ressaltar que não há que se falar em recolhimento do Imposto de Renda sobre o valor das verbas pleiteadas, os quais, ressalte-se, são improcedentes.

Não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, o que sinceramente não se acredita, requer-se desde já que seja autorizada a realização dos descontos legais sobre eventual condenação a título Imposto de Renda e Previdência Social, a fim de que sejam realizados os recolhimentos aos cofres públicos.

Destarte, é certo que o desconto da contribuição previdenciária deverá ser efetuado mês a mês de acordo com o determinado na

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Ordem de Serviço Conjunta 66 INSS-DAF-DSS de Outubro/97, sendo este, inclusive, o entendimento dos Tribunais Superiores, a saber:

"(...) Recolhimentos previdenciários e fiscais. Os descontos previdenciários devem ser suportados por ambos os litigantes, cada um com sua cota parte e os descontos fiscais retidos quando do pagamento de crédito do autor, nos termos do Provimento nº 01/96 da E. Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 228 da SDI-1 do C. TST" 5 .

Diz o § 4º do artigo 276 do Decreto 3048/99:

Art. 276. (...)

§ 4º A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando- se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição.

Outrossim, o desconto de Imposto de Renda tem previsão legal

24 e ainda em atendimento ao artigo 46 da Lei 8.541/92 c/c artigo 1º do Provimento nº 01/96 - da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho do C. TST c/c Provimento 03/05 do C. TST autorizam o levantamento, pela fonte pagadora, dos valores apurados a título de imposto de renda, de responsabilidade da Reclamante, os quais serão deduzidos do seu crédito e destinados ao recolhimento na forma da lei, razão pela qual o respectivo pleito é totalmente improcedente .

O Imposto de Renda e deve ser retido na fonte, na forma do caput do artigo 46 da Lei 8.541/92:

Art. 46. O Imposto sobre a Renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.

5 TRT - 2a Região - 8a Turma - Processo nº RO 01815200007002004 - Des. Rel. Wilma Nogueira de

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Dispõe o artigo 1º do Provimento nº 01/96 - da Corregedoria- Geral da Justiça do Trabalho:

Art. 1º - Cabe, unicamente, ao empregador calcular, deduzir e recolher ao Tesouro Nacional o Imposto de Renda relativo às importâncias pagas aos reclamantes por força de liquidação de sentenças trabalhistas.

Portanto Excelência, em caso de qualquer condenação deste Reclamado, o que realmente não se acredita, que seja deferido o pleito de deduzir da parte do Autor as rubricas de contribuição previdenciária e imposto de renda, conforme supramencionado.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto é a presente para REQUERER o que se

segue:

a) Seja acolhida a PREAMBULAR suscitada para indeferir o pleito de gratuidade de justiça requerida pela Reclamante.

25

b) Seja acolhida a PRELIMINAR suscitada, devendo o processo ser EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO , conforme supramencionado.

c) Caso não seja acolhida a tese PRELIMINAR , hipótese essa que somente se admite por amor ao debate requer a V. Exa., a IMPROCEDÊNCIA IN TOTUM da presente demanda, devendo o processo ser EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO , na forma do inciso I do artigo 487 do CPC.

d) Condenação em honorários de sucumbência na forma do artigo 791-A, da CLT;

e) Em caso de condenação ao pagamento de qualquer outra verba, o que realmente não se acredita, porém em razão ao princípio da eventualidade, requer o Reclamado:

- Seja observada a evolução salarial do Reclamante.

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- Sejam aplicados os ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO correspondam sempre ao índice do MÊS SUBSEQÜENTE , nos termos da Súmula 381, do Colendo TST.

- Sejam autorizados os descontos legais a título de PREVIDÊNCIA SOCIAL , efetuado mês a mês de acordo com o determinado na Ordem de Serviço Conjunta 66 INSS-DAF-DSS de Outubro/97 c/c § 4º do artigo 276 do Decreto 3048/99 e IMPOSTO DE RENDA , conforme prevê artigo 46 da Lei 8.541/92 c/c artigo 1º do Provimento nº 01/96 - da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho do C. TST c/c Provimento 03/05 do C. TST.

O Reclamado pretende provar o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito, mormente a documental, testemunhal e principalmente o depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confissão.

Termos em que, pede deferimento.

Nova Friburgo, 15 de junho de 2018.

Nome.

26 00.000 OAB/UF

Assessor Jurídico - Procuradoria Geral do Município

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