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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0363

Recurso - TJSP - Ação Auxílio-Doença Previdenciário - Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública - contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO - TRF3

Nome, brasileiro, divorciado, operador de máquina, portador da Cédula de Identidade RG nº 00000-00, inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, Novacoop, na cidade e Comarca de Mogi Mirim/SP, por seu representante legalmente constituído, o advogado que esta subscreve (outorga inclusa), vem, à honrada presença de Vossa Excelência, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO contra decisão do Excelentíssimo Doutor Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Mogi Mirim/SP, proferida nos autos n.º 0000000-00.0000.0.00.0000- cumprimento de sentença - da Ação de Restabelecimento de Benefício de Auxílio-Doença Previdenciário c/c tutela provisória de urgência, que promove em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL , na forma dos artigos 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil, diante das razões anexas.

Requer que, admitido o presente recurso, na forma do artigo 1.016 do Código de Processo Civil, ou seja, na modalidade de instrumento, em razão da decisão agravada ser suscetível de causar a parte lesão grave e de difícil reparação, bem como de constar no parágrafo único do artigo 1.015 da Lei Adjetiva.

Requer, finalmente, seja o presente recurso conhecido por tempestivo e ao final lhe seja dado o justo provimento, para o fim de reformar a Douta Decisão agravada, fazendo a verdadeira Justiça.

Oportunamente, requer seja dado continuidade ao benefício da Gratuidade da Justiça ao agravante neste Egrégio Tribunal, já que deferidos no Juízo a quo .

Termos em que,

Requer deferimento.

São Paulo (SP), 30 de julho de 2019.

_________________________________

Nome- adv.

00.000 OAB/UF

(Assinatura Digital)

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO - TRF3

Processo n.º : 0000000-00.0000.0.00.0000- Cumprimento de Sentença

Juízo: 1a Vara Cível da Comarca de Mogi Mirim/SP

Natureza: Previdenciário

Agravante: Nome

Agravado: INSS

Razões de Agravo de Instrumento

I. PRELIMINARMENTE

Tendo em vista que a novel Lei Adjetiva, disciplina em seu artigo 1.015, um rol taxativo das hipóteses de decisões interlocutórias susceptíveis de agravo de instrumento, cabe demonstrar o enquadramento da presente questão, em uma das hipóteses cabíveis.

Além do rol estabelecido nos incisos do artigo 1.015 do estatuto processual, o parágrafo único daquele mesmo dispositivo legal estabelece que também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de cumprimento de sentença .

A r. decisão interlocutória ora guerreada fora proferida na fase de cumprimento de sentença, dando ensejo a possiblidade legal de ser enfrentada pelo recurso de agravo de instrumento, pois a decisão judicial objurgada não põe fim a presente fase, que terminará com o pagamento das requisições, com a completa satisfação da obrigação e consequente extinção desta fase.

II. DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DIREITO

A presente questão cinge-se aos consectários legais - correção monetária - aplicados na r. decisão de fls. 80/82 (cumprimento de sentença), proferida pelo Juízo a quo, que determinou a aplicação ao débito judicial, do índice de correção monetária prevista na Lei 11.960/09, decisão que afronta a tese do agravante e a novel decisão da Excelsa Suprema Corte, proferida no RE 00.000 OAB/UF, bem como na fixação irrazoável dos honorários advocatícios sucumbenciais nesta fase, no importe de 20% (vinte por cento) do valor aqui controvertido.

De acordo com o entendimento do aludido julgador de fls. 80/82, tem-se a seguinte decisão:

(...)

Despiciendas outras provas além daquelas já trazidas aos autos pelas partes, motivo pelo qual este é o momento azado à decisão. Circunscreve-se a impugnação à inclusão no cálculo de verbas pagas, além da correção monetária e juros que hão de incidir sobre as prestações ainda não solvidas. Por partes, pois. Ausente a mínima demonstração de que as verbas- referentes ao mês de novembro e décimo terceiro salário, ambos do ano de 2017 - foram pagas em 06/12/2017, ônus que lhe incumbia (artigos 319 do Código Civil e 373, II do Código de Processo Civil), não há como reconhecer tais pagamentos. Na tocante aos acessórios da condenação (correção monetária e juros moratórios), a sentença determinou que a autarquia deverá pagar todas as parcelas vencidas desde a cessação administrativa até a data da efetiva implantação do benefício, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais a partir de cada vencimento, calculadas na forma consolidada no Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos na Justiça Federal (Resolução nº 561/2007 do Conselho da Justiça Federal);as parcelas vencidas a partir de 29/06/2009, contudo, serão corrigidas apenas pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do artigo 1º - F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.Não desconheço, decerto, o recente julgamento proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, relator o eminente Ministro Luiz Fux, ao qual se conferiu repercussão geral, por meio do qual a autarquia deveria pagar as parcelas vencidas até a data da efetiva implantação do benefício atualizadas monetariamente pelo IPCA-E, desde a data fixada na sentença, acrescidas de juros a partir de cada vencimento, segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo - F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.Mas se a disciplina dos acessórios da condenação não foi genérica, senão específica, e fixou critérios diversos, nada autoriza o emprego de índices outros, sob pena de ofensa à coisa julgada. Reporto- me, nesse sentido, à jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. OBSERVÂNCIA AO TÍTULO EXEQUENDO. JUROS. CONTA DE LIQUIDAÇÃO. COISA JULGADA. VIOLAÇÃO. 1. A correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública deve se basear em índices capazes de refletir a inflação ocorrida no período 2. Os índices de correção adotados no julgamento não implicam prefixação ou fixação apriorística, mas a adoção de taxas que refletem a inflação ocorrida nos períodos correspondentes. 3. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido. 4. A discussão de índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, precluiu com o trânsito em julgado da ação de conhecimento, estando acobertados pela coisa julgada 5. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão (Art. 507 e 508 NCPC). 6. "É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Súmula 283 do STF. 7. Recurso Especial não conhecido ( REsp 1764255 / RS 2a Turma Relator: Herman Benjamin 17/10/18). Destaquei. E se o impugnado empregou critérios diversos, não há como refugir à necessidade de correção. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na impugnação oposta por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS contra CÍCERO TEIXEIRA BESERRA e GESLER LEITÃO para o fim de determinar refaçam estes últimos o cálculo outrora apresentado apenas para corrigir os valores em atraso com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do que dispõe o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Sucumbentes ambas as partes, cada um arcará com as despesas próprias do incidente, além da honorária advocatícia da parte contrária, que ora fixo em 20% (vinte por cento) do valor aqui controvertido, repartida à razão de metade (50%) para cada um, na forma dos artigos85, §§ 1º, 7º e 86, todos do Novo Código de Processo Civil ,observada, em relação ao primeiro impugnado, a gratuidade judiciária.

[...]

III. DA INCONFORMAÇÃO DO AGRAVANTE

O inconformismo do agravante se dá em razão dos consectários legais aplicados na decisão ora guerreada, mormente pelo fato de aquele critério de correção monetária afronta a novel decisão da Suprema Corte, proferida no RE 00.000 OAB/UF, que declarou a inconstitucionalidade daquele dispositivo legal, cabendo ainda gizar, que embora o sistema processual civil brasileiro, consagre a fidelidade ao título, segundo o qual a execução opera-se, nos exatos termos da decisão transitada em julgado , de outro lado, também prevê a possibilidade da aplicação de legislação superveniente e decisão vinculante .

Frise-se ainda, que os critérios de atualização de débitos judiciais decorrem de normas de ordem pública e de aplicabilidade imediata, portanto, não implicam ofensa à coisa julgada.

Neste sentido é a orientação do Supremo Tribunal Federal:

"1. Esta Corte já assentou que a 'condenação ao pagamento de juros moratórios firmada na sentença com trânsito em julgado não impede a incidência da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, que afastou a caracterização da mora no prazo constitucional para pagamento de precatórios' (AI

850.091-AgR, Rel.a Min.a Cármen Lúcia). Precedentes". (STF AgR no AgR no RE nº 489521, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 1.9.2017, DJe 14.9.2017).

Outrossim, no momento da liquidação do julgado há legislação superveniente e decisão vinculante , portanto, estas devem ser aplicadas, em detrimento da norma declarada inconstitucional (Agravo de Instrumento nº 5014782-09.2017.4.03.0000 - TRF3 - Des. Fed. Rel. Ana Pezarini).

A controvérsia relativa a sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25/09/2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18/09/2017 e ARE nº 00.000 OAB/UF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/05/2016.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame. Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29/06/2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/06/2009, coincidente com o início da vigência do artigo da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Frente ao decidido pelo STF, na sessão realizada no dia 20/09/2017, no "julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 870947", em que por maioria, os Ministros da Suprema Corte, decidiram afastar " o uso da Taxa Referencial (TR), como índice de correção monetária dos débitos judicial da Fazenda Pública, mesmo no período da dívida anterior à expedição do precatório 1 " , portanto, deve-se aplicar, como correção monetária, o IPCA-E , em consonância com a novel decisão do plenário da Suprema Corte, proferida no RE 00.000 OAB/UF.

Ratifica-se mais uma vez que, a jurisprudência majoritária é no sentido de que não afronta a coisa julgada, decisão proferida com base em norma declarada inconstitucional, bem como em razão da superveniência de decisão vinculante, do C. STF, o índice de correção deve ser o IPCA-E, senão veja-se:

FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. DATA DE INCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DO FENÔMENO DA COISA JULGADA DA DECISÃO PROFERIDA COM BASE EM NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL - Nos termos do previsto nos arts. 525, § 12 e 535, inciso II, § 5º, do Código de Processo Civil, não há coisa julgada quando a decisão for proferida com base em norma declarada inconstitucional, tornando a obrigação inexigível, e, portanto, não podendo sequer entrar para o mundo jurídico, pois colidente com a Lei Maior, constituindo aquilo que a doutrina denomina de "um impostor" que pretende fazer-se passar pelo ato "que queria ter sido". Considerando o contido na Súmula 23 desta Corte, os créditos trabalhistas devem ser atualizados pelo IPCA-E a partir de 26.3.2015 e, anteriormente, pela TR, tendo em vista a modulação dos efeitos no Incidente de Inconstitucionalidade, julgado por este Tribunal, tudo em homenagem à garantia constitucional da segurança jurídica. Recurso parcialmente provido. (TRT- 24 00253208520135240072, Relator: FRANCISCO DAS CHAGAS LIMA FILHO, 2a TURMA, Data de Publicação: 20/09/2017) (Destaquei)

Não se desconhece, ainda, a decisão que concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelo INSS perante o C. STF, proferida em 24/09/2018 e publicada no DJE em 25/09/2018, contudo, deve-se ter em mente que, os embargos de declaração opostos contra o RE nº 00.000 OAB/UF, tema de repercussão geral nº 810, tem por escopo único a modulação dos seus efeitos, surtindo efeitos apenas no que se refere à definição do termo inicial da incidência do IPCA-E, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado (decisão do TRF3 em anexo - Apelação Cível 0001792- 57.2011.4.03.00.000 OAB/UF, Publicado em 28/11/2018).

Cabe recordar que, no direito previdenciário, o bem jurídico que se busca tutelar é o direito à subsistência, daí a maior incidência no processo previdenciário do ativismo judicial, que converge para que o interprete possa decidir por equidade, bem como pela interpretação que mais favoreça o segurado, aplicando, com maior frequência, para a solução dos casos, o princípio in dubio pro misero , que encontra eco na finalidade principal da Seguridade Social, que consiste na cobertura dos riscos sociais - direito fundamental consagrado no Texto Constitucional.

Ressalta-se que, o Plenário da Suprema Corte, já decidiu que o índice de correção monetária que melhor repõe a perda inflacionária é o IPCA-E, pendendo tão só, a modulação desta decisão, para o termo inicial de aplicação do referido índice, razão pela qual, não se pode somente frente à incerteza do termo inicial, deixar de aplicar o índice que reconhecidamente melhor corrige os débitos da Fazenda Pública.

Com supedâneo na novel decisão do TRF3, na novel decisão do TRF4 sobre o tema (em anexo - Apelação, Remessa Necessária n. 5005494-49.2018.4.04.00.000 OAB/UF), bem como no ativismo jurídico, que se impõe em ações previdenciárias, dever-se-á aplicar à correção monetária, o índice que melhor recompõe as perdas inflacionárias, que conforme declarado pelo Plenário da Suprema Corte é o IPCA-E, ou ainda, de forma alternativa, sejam mantidos os cálculos do exequente, que foram elaborados com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF, a decisão do Juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Caso não seja revertida a decisão objurgada, frente aos argumentos postos nesta, dever-se-á adequar os honorários advocatícios fixados nesta fase, pois estes devem ser fixados nos termos do artigo 85, § 2º e respectivos incisos.

Ademais , deve se observar que mesmo após longa marcha da fase de conhecimento, com inúmeras peças processuais produzidas, os honorários foram fixados em 10% (dez por cento), mas na fase de execução, onde fora reproduzida tese padrão pelo agravado, com uma única manifestação (impugnação), fora fixado percentual muito maior que aquele fixado na fase de conhecimento, mostrando a irrazoabilidade da fixação nesta fase, sendo de rigor a sua redução para 10% (dez por cento) do valor aqui controvertido, caso não reconhecida a aplicação do IPCA-E .

Isto posto, requer:

a) seja conhecido por tempestivo o presente recurso de Agravo de Instrumento e ao final dado o justo provimento, para o fim de reformar a Douta Decisão para: reconhecer a inconstitucionalidade da aplicação da TR como índice de correção monetária (Lei 11.960/09), aplicando-se, até 29/06/2009, o Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal , e após 30/06/2009, o IPCA-E , em razão da novel decisão do plenário da Suprema Corte, proferida no RE 00.000 OAB/UF, referente aos débitos da Fazenda Pública objetos do Cumprimento de Sentença ;

b) em razão do provimento do presente agravo, a inversão da sucumbência , nesta fase de Cumprimento de Sentença;

c) alternativamente, ser adotado o INPC (conforme cálculos do agravante fls. 53/56), tendo seguimento o cumprimento quanto à eventual diferença; e,

d) reduzir o valor dos honorários fixados nesta fase, para 10% (dez por cento) do valor aqui controvertido.

Embora o § 5º do artigo 1.017 do CPC, dispense a juntada das peças referidas nos incisos I e II do "caput" do artigo 1.017 do CPC, nos processos eletrônicos, tendo em vista a reiterada determinação de juntada do instrumento por este Tribunal, em razão da não comunicação entre os sistemas eletrônicos do TJSP com o TRF3, o patrono da agravante, declara neste ato, que as peças de fls. 01/03, 04/11, 12, 13, 14/25, 26/52, 53/56, 57/61, 62/71, 72/74, 75/78, 79, 80/82 e 86 do processo, que compõe a formação do instrumento, são todas extraídas dos autos e autênticas, sob sua responsabilidade pessoal (art. 425, IV, do novo CPC), além da decisão do TRF3 em anexo.

ENDEREÇOS DOS ADVOGADOS DO AGRAVANTE E DO AGRAVADO (Art. 524, III, do CPC)

a) do Agravante: Nome, à EndereçoCEP 00000-000,

b) do Agravado: Procurador do INSS, Nome, à EndereçoCEP 00000-000.

Termos em que,

Requer deferimento.

São Paulo (SP), 30 de julho de 2019.

____________________________

Nome- adv.

00.000 OAB/UF

(Assinatura Digital)