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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Benefícios em Espécie - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DE ACIDENTES DO TRABALHO DA CAPITAL

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Parte Autora: Nome

O Nome-INSS , neste ato representado pela PROCURADORIA-GERAL FEDERAL-PGF , por intermédio de seu procurador "ex lege" que a presente subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, oferecer

CONTESTAÇÃO ,

com fundamento no artigo 335 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

DOS FATOS

Pretende a parte autora a concessão de pensão por morte em razão do falecimento do ‘de cujus’ em 12/09/1998. Alega preencher todos os requisitos legais para a concessão do benefício desde a data do óbito.

Sem razão, todavia, o pedido merece ser julgado improcedente pelos motivos abaixo demonstrados .

PRELIMINARMENTE

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Argúi o réu, preliminarmente, a prescrição de eventuais créditos vencidos antes do lustro que antecede o ajuizamento da presente demanda, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, e do art. do Decreto 20.910/32.

Assim, se eventualmente procedente a demanda, devem ser excluídas da condenação as prestações atingidas pela prescrição quinquenal, isto é, aquelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ação.

DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Sem embargo, conforme plenus em anexo a autora já é pensionista desde 2015, portanto, o pedido é juridicamente impossível, levando-se em consideração a vedação referente à cumulação entre duas pensões por morte instituída pelo inciso VI do artigo 124 da Lei 8.213/91, com a redação conferida pela Lei 9.032/95.

Por tal razão, requer seja o processo extinto sem julgamento de mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil.

DO MÉRITO

Da falta de Documentação para a Comprovação da qualidade de

companheiro (a)

Postula a parte autora a condenação do INSS a conceder o benefício pensão por morte em face de um suposto companheiro.

ajuizada perante a Justiça Federal de São Paulo, que chegou a instruir o feito e JULGA-LO IMPROCEDENTE, tendo o egrégio TRF3, de forma supreendente, anulado o processo em razão da incompetência absoluta daquela corte por se tratar o fato de decorrência de acidente do trabalho.

POIS BEM, NÃO HÁ NADA NOVO NO CASO DESDE A DATA DE SEU JULGAMENTO PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL

COMO BEM OBSERVOU A MM JUÍZA FEDERAL Nome, EM SUA SENTENÇA DE FLS. 168/172 DESTES AUTOS

Não há fotografias, prova do domicílio comum, prova da dependência em planos de saúde, ficha de registro de empregados, notas fiscais de compra em endereço comum (o qual sequer ficou claro qual seria). Não há uma única correspondência que comprove que o casal conviveu, como alega a autora. Não há prova de saque do PIS /PASEP, FGTS, seguro ou valores recebidos da empresa em razão do óbito.

E nem se alegue a existência de ação declaratória movida contra o espólio do falecido (representado por ninguém), eis que de natureza de jurisdição voluntária, da qual o INSS NÃO FOI PARTE e que também não vincula este Juízo ou qualquer outro.

O Decreto 3.048/99, em seu art. 22, mantendo as exigências dos antigos Decretos 2.172/97 e 611/92, enumera quais são as provas materiais hábeis para comprovar a existência de vida em comum, bem como a dependência econômica.

"Art. 22. A inscrição do dependente do segurado será promovida quando do requerimento do benefício a que tiver direito, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I - para os dependentes preferenciais:

a) cônjuge e filhos - certidões de casamento e de nascimento;

b) companheira ou companheiro - documento de identidade e certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso;

declaração do segurado, em se tratando de enteado, certidão de casamento do segurado e de nascimento do dependente, observado o disposto no § 3º do art. 16;

II - pais - certidão de nascimento do segurado e documentos de identidade dos mesmos;

III - irmão - certidão de nascimento. (...) § 3º Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos:

I - certidão de nascimento de filho havido em comum;

II - certidão de casamento religioso;

III - declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

IV - disposições testamentárias;

V - anotação constante na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, feita pelo órgão competente;

VI - declaração especial feita perante tabelião;

VII - prova de mesmo domicílio; VIII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

IX - procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

X - conta bancária conjunta;

XI - registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado;

XII - anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados; XIII - apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

XIV - ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável;

XV - escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;

XVI - declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos;

XVII - quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

(...)"

.

Ressalte-se que, nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil, incumbe à parte autora comprovar o fato constitutivo de seu direito. Assim, no caso, deveria ter comprovado a dependência econômica. A parte, ao contrário, apenas constitutivos do referido direito.

Para que seja possível a concessão do benefício de pensão por morte, faz- se necessária a comprovação da dependência econômica, já que a presunção constante do § 4º, do art. 16, da Lei 8213/91 não é absoluta.

Nesse sentido é o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça :

"Impossibilidade da viúva em gozo de aposentadoria por invalidez perceber cumulativamente pensão por morte, pois nesse caso não se verifica a dependência econômica em relação ao cônjuge falecido".(REesp.194300/GO, 5a T., Rel. Min.Félix Fischer, DJU 2.8.1999, p.00210).

No presente caso, portanto, não há nos autos prova da dependência econômica.

Cumpre ressaltar que a legislação vigente sobre o tema fala em presunção relativa, passível de apresentação de prova contrária no caso concreto.

A jurisprudência pátria está perfilhada ao considerar que a presunção de dependência econômica dos membros da primeira classe é relativa, permitindo a apresentação de prova contrária.

No sentido supra, vale registrar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1a Região:

"Impossibilidade da viúva em gozo de aposentadoria por invalidez perceber cumulativamente pensão por morte, pois nesse caso não se verifica a dependência econômica em relação ao cônjuge falecido ".(REesp.194300/GO, 5a T., Rel. Min.Félix Fischer, DJU 2.8.1999, p.00210).(g.n.)

"PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR TEMPO DE EX-COMPANHEIRO. CONCUBINATO - PROVA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. Ao estipular a lei previdenciária que a companheira é presumidamente dependente (Lei n. 8213/91, art. 16, inc. I, parágrafo 4º), não significa dizer que a relação concubinária, como fato em si

convivência"more uxorio"como a dependência econômica da companheira devem ficar suficientemente comprovadas, não bastando prova exclusivamente testemunhal, que a Lei 8213/91 (art. 55, parágrafo 3º) e a jurisprudência (súmula . 27 deste Tribunal) não admitem para a concessão de benefício previdenciário, sem nenhum início razoável de prova material. 3. Conquanto todos os meios de prova sejam lícitos, o princípio não pode excluir que, para a comprovação de determinados fatos da vida, a Lei exija mais de uma forma de prova idônea, destinada ao convencimento do juiz (TRF1, AC.96.01.10842-4, GO, DJ, 30-11-1998, p.75).-g.n.

Nestes termos, a pretensão da autora não merece ser acolhida.

Conclui-se, assim, que a parte autora não se desincumbiu do seu ônus probatório, uma vez que não comprovou a contento a existência de dependência econômica. Assim, a improcedência do pedido é de rigor.

Para arrematar, não é demasiado lembrar também que o artigo 124, VI da Lei 8.213/91 veda expressamente a cumulação de duas pensões por morte a partir da edição da Lei 9.032/95.

A parte autora seria beneficiária de outra pensão por morte a partir de janeiro de 2015, portanto, quando já em vigor a Lei 9032/95 que vedou a cumulação, não subsistindo o direito ao recebimento simultâneo de dois benefícios da mesma espécie a partir da sua edição, em homenagem ao princípio 'tempus regit actum'.

Ora, se a concessão da nova pensão operou-se na vigência da lei proibitiva, não há que se falar em direito adquirido à cumulação, vigorava a vedação legal.

Por outro lado, a nova pensão pode ser cancelada em face da superveniência de fato extintivo ou impeditivo do direito, revelando-se passível de revisão, nesta oportunidade, por se tratar de relação jurídica continuativa, à luz do disposto no inciso I do artigo 471 c.c. artigo 462, ambos do Código de Processo Civil.

Em face do princípio da eventualidade, impugnam-se as demais pretensões da autora, sendo certo que no caso de eventual condenação, o que se admite 'ad argumentandum tantum', requer seja observada a lei vigente por ocasião do infortúnio, tanto para a concessão do benefício cabível, quanto para a forma de cálculo do mesmo e seus acessórios, obedecendo-se, inclusive, ao teto estabelecido em lei.

Ressalte-se, ainda, que a verba honorária nas ações acidentárias não pode ser fixada no percentual legal máximo, consoante o disposto no artigo 20, parágrafo 4º do CPC, aplicável também às autarquias. Ressalte-se que não há que se falar em honorária sobre prestações vincendas, a teor da exegese cristalizada na Súmula 111 do E. STJ, que restringe a incidência sobre prestações vencidas.

Finalmente, requer sejam observadas as regras do artigo 41 da Lei 8.213/91 para a atualização monetária, bem como a Súmula 204 do C. STJ, segundo a qual os juros de mora devem incidir somente após a citação válida, ato constitutivo de mora do réu, devendo ser fixados nos termos da Lei 11.960/09 que estabelece os novos critérios para a incidência de juros contra a Fazenda Pública.

Diante do exposto, o Nomerequer seja acolhida a preliminar arguida, e, em caso de condenação, a observância dos critérios acima invocados.

São Paulo, 30 de maio de 2018

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Nome

Procurador Federal

00.000 OAB/UF- Matrícula nº 1.437.381