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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0114

Recurso - TJSP - Ação Multas e demais Sanções - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA Endereço

EXECUÇÃO FISCAL nº. 1063884-42.2017.8.26.0114

GCPJ: (00)00000-0000

Nome, com sede na Cidade de Deus, s/nº, Vila Yara, Osasco, Estado de São Paulo, inscrito no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, endereço eletrônico email@email.compor seu procurador que abaixo subscreve, vem, com o devido acatamento e respeito à presença de VOSSA EXCELÊNCIA , com fundamento no artigo 16 e demais pertinente à Lei 6.830/80, bem como no artigo 914 e seguinte do Código de Processo Civil, opor os presentes

EMBARGOS À EXECUÇÃO

em face da MUNICÍPIO DE CAMPINAS , objetivando provar a total improcedência da execução em epígrafe, pelos pertinentes e relevantes motivos de fato e de direito a seguir expostos.

DOS FATOS

Trata-se de Execução Fiscal referente a cobrança de tributos MULTA DO COMÉRCIO , no qual o Município de Campinas, através da Certidão de Dívida Ativa n.º sob Nº 401 , consistente em Multa de conduta pela notícia de ausência de instalação de divisórias nas agências.

Devidamente garantido o feito, o Embargante vem à presença do Douto Julgador , tempestivamente oferecer os presentes Embargos , fundamentando seu cabimento no artigo 16 da Lei 6.830/80, objetivando a desconstituição do título executivo, por absoluta falta de previsão legal, conforme restará adiante provado.

Dessa forma, os embargos deverão ser distribuídos e processados de acordo com a legislação vigente, atribuindo-lhe todos os efeitos legais, visto sua tempestividade e cabimento.

DO RECEBIMENTO DOS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL EM SEU EFEITO SUSPENSIVO

Antes de entrar ao mérito dos presentes embargos, diante das recentes alterações sofridas pelo Código de Processo Civil necessário se faz requerer, que sejam estes recebidos em seu efeito suspensivo.

Certo é que a Execução Fiscal rege-se precipuamente pela Lei nº 6.830/80. Todavia, referida lei é omissa em relação aos efeitos em que devem ser recebidos os embargos do Executado.

Assim, considerando-se, em caráter subsidiário, as normas prescritas no Código de Processo Civil, os presentes Embargos à Execução Fiscal, devem ser recebidos em seu efeito suspensivo, conforme disposto no artigo 919, § 1º do CPC/2015:

Artigo 919. [...]

§§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Ressalta-se, que a Execução Fiscal sob o nº. 1063884- 42.2017.8.26.0114 , encontra-se plenamente garantida pelo deposito acostado nos autos, no valor de R$ 00.000,00, motivo pelo qual, os presentes embargos devem ser recebidos no efeito suspensivo.

Por fim, imperativo salientar, que a execução antecipada do crédito tributário em razão do eventual prosseguimento da demanda executiva, a despeito dos presentes Embargos à Execução, dificilmente poderá ser revertida quando da procedência, pelo que se faz imperioso o recebimento destes também em seu efeito suspensivo.

DA NULIDADE DA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA ATIVA DEVIDO À CONSTITUIÇÃO IRREGULAR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: AUSÊNCIA DE REQUISITOS DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA

Os títulos executivos da Fazenda Pública devem transmitir ao órgão judicial prévia certeza do direito do credor, possuindo todo fundamento legal para o nascimento da ação executiva.

Assim, a Certidão da Dívida Ativa - CDA apresenta particularidade que a distingue de todos os demais títulos executivos extrajudiciais, é formada unilateralmente pelo próprio credor dentro das prerrogativas da Administração Pública e, isso, não lhe tira a presunção de certeza e liquidez oriunda da inscrição do débito em Dívida Ativa. Para a formação da CDA são exigidos os requisitos elencados no artigo , § 5º da Lei 6.830/80, pois são constituídas sem o reconhecimento do devedor.

Com efeito, é inquestionável o privilégio outorgado à Endereçoa aceitação pelo devedor.

Nessa linha, importante ressaltar a lição de Humberto Theodoro Júnior2: "[...] a inscrição e a extração da certidão de dívida ativa hão de ser feitas com o severo rigor formal. A omissão de qualquer dos requisitos da certidão, ou erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança decorrente ( CTN, art. 203)".

Há de salientar ainda, que o Direito Tributário se pauta no princípio da estrita legalidade, devendo o credor obedecer aos requisitos trazidos pela Lei de Execuções Fiscais (Lei n.º 6.830/80) em seu artigo 2º, §§ 5º e 6º.

Ressalta-se, portanto, que os títulos que autorizam a execução, prima facie, devem evidenciar certeza, liquidez e exigibilidade que permitam que o credor lance mão de pronta e eficaz medida para o cumprimento de obrigação a que o devedor se prestou a cumprir, o que não é caso dos presentes autos, donde se extrai com segurança que a Certidão da Dívida Ativa, título em que se baseia a presente execução, está eivada de nulidades, não sendo passível de aparelhar o presente processo, ante a falta de diversos requisitos objetivos previstos nos §§ 5º e 6º, do art. 2º, da Lei de Execuções Fiscais (Lei n.º 6.830/80), a seguir transcritos:

Art. 2º:[...]

§ 5º: O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou no contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo momento legal e o termo inicial para o cálculo;

V- a data e o número de inscrição no Registro de Dívida Ativa; VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º: A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

Apenas pela análise superficial dos autos, verifica-se, que a Certidão da Dívida Ativa que norteia a presente Execução Fiscal não cumpre as condições determinadas pela Lei de Regência.

Prefacialmente, o inciso II do artigo 2º dispõe que a Certidão de Dívida Ativa (não meras cópias do processo administrativo) deve consignar, dentre outros elementos, "o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou em contrato".

Portanto, verificamos a indispensabilidade evidente de procedimento administrativo adequado antes da constituição da dívida ativa.

A certidão - CDA acostada à inicial, não apresenta o rigor formal exigido legalmente, pois sequer descreve a infração que ensejou referida a multa do comércio e tampouco indica da base de cálculo do valor original do débito.

Conclui-se, assim, que a Embargante está completamente lesada em seus direitos de possível devedora, pois não sabe ao certo no que se fundamenta da importância que lhe foi imposta como penalidade, nem a forma em que o débito foi e será atualizado.

Os requisitos impostos pela lei visam dar a Certidão de Dívida Ativa a devida transparência inerente a todos os atos da Administração Pública (Princípio da Publicidade), bem como aos títulos de crédito, complementando o termo de inscrição da dívida ativa e garantindo a exigibilidade do quantum apurado.

A administração pública tem o dever de transparência, isto é, seus atos devem ser levados ao conhecimento da população.

Estas circunstâncias, além de facilitarem à parte adversa o entendimento dos cálculos, também auxilia o próprio juízo que não deve se submeter a inferências absurdas para entender o que exatamente o credor pretende.

Certo é, portanto, que os requisitos exigidos pela Lei supramencionada não constam na Certidão de Dívida Ativa objeto da presente demanda, pois como já dito, o Demonstrativo de Dívida Ativa se limita a apresentar a existência do valor principal, de multa, de juros e de correção.

Ora Excelência, pela análise da referência e dos fundamentos legais constantes da Certidão de Dívida Ativa em testilha, não se sabe de onde adveio a dívida ora executada. Isso sem contar na dificuldade de interpretação do conteúdo do documento, que não é explicativo.

E como sobredito, a falta ou omissão de tais requisitos é passível de declaração de nulidade da execução, conforme reconhece a jurisprudência pátria, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 202 DO CTN. NULIDADE DA CDA. EXTINÇÃO DO FEITO EXECUTIVO. - Sobre a inscrição em dívida ativa, a Lei de Execução Fiscal estabelece quais os requisitos devem ser observados para a validade de sua lavratura e, por conseguinte, da certidão daí extraída. Também o Código Tributário Nacional, art. 202, prevê os requisitos para validade do termo de inscrição em dívida ativa, que são, em suma, os mesmos descritos na LEF. Já o art. 203 do CTN estabelece que a inobservância dos requisitos acarreta a nulidade da inscrição e, por conseguinte, do processo de execução fiscal cuja CDA lhe seja subjacente.

- Saliento que, a simples e genérica indicação de que os fundamentos legais da discriminação do débito encontrar-se-iam no Código Tributário Municipal, Lei nº 5.546/78, não satisfaz os requisitos legais exigidos para a validade da certidão.

- Os requisitos legais são simples e objetivos, de modo que o seu cumprimento não pode ser relativizado, já que a CDA tem natureza de título executivo extrajudicial, devendo, portanto, ser clara e exata em seus dados. - No caso dos índices adotados para a atualização monetária e incidência de juros de mora, assim como o seu termo inicial, o ente público deve indicar todos estes dados ou fazer referência exata aos dispositivos da legislação aplicável à cada hipótese.

- Recurso provido. 20143 (grifa-se)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU E TAXAS. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO INDIVIDUALIZADAS DOS IMÓVEIS. NULIDADE DA CDA. RECONHECIMENTO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Em se tratando de execução fiscal, os requisitos formais de validade do título executivo, ainda que ausente qualquer argüição pelas partes, podem ser avaliados de ofício pelo magistrado, porquanto sua constituição válida e regular é condição do procedimento executivo (art. 618, inciso I do CPC).

2. A certidão da dívida ativa deve indicar com precisão todos os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o artigo 202 do Código Tributário Nacional e artigo ,

§§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80.

3. "A mens legis espelhada nos requisitos previstos pela legislação é a de proporcionar a possibilidade de o devedor defender-se em juízo, após o conhecimento do débito cobrado, da causa da dívida e da responsabilidade do pagamento, a fim de impedir o prosseguimento de execuções arbitrárias" (STJ. RO nº 88/RJ).

4. Deve ser mantida a sentença que reconheceu a nulidade da CDA que instrui a execução fiscal, na medida em que, não especificado que se refere à execução de débitos decorrentes do inadimplemento de IPTU e taxas incidentes sobre vinte e nove lotes pertencentes ao mesmo contribuinte e não à dívida do lote de número vinte e nove, porquanto imprescindível para a correta identificação do bem objeto da execução.

Apenas a CDA formada com fidelidade ao termo de inscrição sem vícios ou irregularidades é título executivo extrajudicial líquido e certo, hábil a ensejar a execução judicial do crédito público contra devedor inadimplente.

Além desses aspectos, note-se também, que regulando todo e qualquer processo de execução, ainda que subsidiariamente, dispõem os artigos. 783 e 803, inciso I, ambos do Código de Processo Civil de 2015, que todo título executivo deve ser certo, líquido e exigível, sob pena de nulidade.

A subsidiariedade do CPC decorre justamente do fato de sua inserção dentro do subsistema do direito formal. Mesmo que não houvesse o comando normativo encontrado no final da regra jurídica do artigo 1º, essa subsidiariedade se imporia naturalmente, salvo a ocorrência de expressa vedação legal. Assim sendo, tudo aquilo que representar uma omissão legislativa será preenchido pelas normas processuais civis. Por outro lado, não haverá de cogitar, nunca de conflito entre os dois diplomas, o do CPC e o da Lei 6.830/80. Primeiro haverá de procurar a solução para o problema ocorrente na Lei especial, e somente na ocorrência de verdadeira omissão é que se buscará o subsidio do direito processual civil.

Convalidando a interpretação dos dispositivos legais acima identificados, a jurisprudência pátria tem se posicionado no sentido de que "é indispensável que A CDA que instrui a execução fiscal preencha TODOS os requisitos legais, expressando o fundamento legal em que seja fundado o crédito tributário, atendendo a Lei 6.830/80, art. , §§ 5º e c/c CTN, art. 202" , a fim de que se possa atender aos princípios do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, todos esculpidos no art. , incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Observamos ainda o voto referido julgado.

VOTO: [...] Mérito: Correta a douta sentença reexaminanda, ao reconhecer a nulidade dos títulos que embasam a execução, porque não contêm os fundamentos legais exigidos pelo dispositivo legal em que seja fundado o crédito, impossibilitando a defesa do contribuinte, que não tem como aferir a legitimidade ou não da exigência fiscal, seja em relação à configuração do fato imponível, seja quanto aos critérios normativos para a exigência das multas. A Lei 6.830/80, art. , § 6º expressa que ‘A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição’, e, o § 5º, por sua vez estabelece os requisitos que o Termo de Inscrição deve conter, verbis: ‘I - o nome do devedor, dos co- responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo de inicial para o cálculo: V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida’. De igual teor a norma do CTN, art. 202, III e parágrafo único. Portanto, é absolutamente indispensável que a CDA, a exemplo da inscrição de dívida ativa, explicite a norma legal em que seja fundado o crédito tributário (objeto da execução).

Pela simples análise do julgado do Superior Tribunal de Justiça infra transcrito observa-se que os requisitos da CDA são tão importantes que devem ser cumpridos rigorosamente. Assim, não se admite, sequer, a ausência do número do processo administrativo que a precedeu, quanto mais à ausência da demonstração de qual infração ensejou a multa como é o caso dos autos.

TRIBUTÁRIO. CDA. NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. NULIDADE.

PRECEDENTES. AUTO DE LANÇAMENTO. PROCEDIMENTO DISTINTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES.

1. Em regra, a verificação do preenchimento dos requisitos da CDA demanda incursão no acervo fático- probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ ao ponto e obsta a atuação do STJ sobre o tema. Precedentes.

2. Contudo, no caso dos autos, o Tribunal de origem deixa expressamente delineado que a CDA é nula porquanto ausente o número do processo administrativo.

3. O STJ já teve oportunidade de frisar a indispensabilidade da menção do número do processo administrativo na CDA, mormente no caso em que tal omissão puder obstar a defesa do executado. Precedentes: REsp 945.390/ES, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 21.8.2007, DJ 20.9.2007, p. 266; REsp 686777/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 18.10.2005, DJ 7.11.2005, p. 218; AgRg no AREsp 27.713/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 7.2.2013, DJe 21.2.2013; AgRg no Ag (00)00000-0000/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, Julgado em 10.8.2010, DJe 15.9.2010.

4. "O auto de lançamento se presta para comunicar ao contribuinte a existência de crédito em aberto, sendo anterior à emissão da CDA e com esta não se confunde. Dessarte, a juntada desse auto não pode suprir falha da referida certidão" ( REsp 920.640/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/6/2007, DJ 27/6/2007, p. 234). Agravo regimental improvido.

Salienta-se ainda, o entendimento jurisprudencial cristalino abaixo transcrito, no sentido de que a presunção de liquidez e certeza dos títulos de crédito aviados pela Fazenda Pública é apenas relativa, devendo, portanto, a parte credora explicar devidamente a origem do crédito apontado na execução, sob pena de decretação da nulidade da execução:

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO. VALOR DO CRÉDITO EXEQÜENDO. DIREITO DO EXECUTADO E PREVISÃO

DA LEF. A Fazenda Pública tem o péssimo hábito de, emprestando desmedida força à presunção de liquidez e certeza dos seus títulos de dívida ativa, supor que não tem o dever de explicar, pela contabilidade histórica, de onde vem o valor final neles lançado. O que se há supor é que credor algum se exime de demonstrar, além da origem do crédito, a inteireza quantitativa do respectivo valor. /.../.

VOTO: [...] Aliás, as Certidões de Dívida Ativa são sempre aviadas com muitas reticências, desmedido apreço à sua presunção de liquidez e certeza, e nenhum esclarecimento sobre importantíssimos detalhes e especificações sobre "como" se chegou à conta final. Sobre ser um trabalho mínimo, evita retardos prejudiciais ao próprio erário, enquadra o contribuinte, conforta o julgador e desafoga os tribunais. A presunção de liquidez e certeza da CDA não é exatamente um predicamento indiscutível, e parece dever de qualquer credor explicar também o montante do seu crédito, ao invés de somente apontar-lhe a origem. Tudo isso sem contar que a prova requerida pela embargante é previsão iniludível do art. 41 e seu § único da Lei das Execuções Fiscais.

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE OCUPAÇÃO. AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DO IMÓVEL. NULIDADE DA CDA.

1. É reiterado o entendimento de que a verificação dos requisitos das CDAs é tarefa reservada às instâncias ordinárias, sendo vedada sua reapreciação por esta Instância Especial, porquanto demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, encontrando óbice na Súmula 07 do STJ.

2. No caso, o Tribunal de origem, reformando a sentença, deixa claramente assentado que a CDA não traz a indicação do imóvel que deu origem à cobrança do tributo, ressaltando, porém, que a referida mácula não seria apta a ilidir a legalidade do título executivo.

3. A CDA é título formal, cujos elementos devem estar bem delineados, visando permitir a correta identificação, por parte do devedor, do exato objeto da execução, de modo a não impedir a defesa do executado. 4. O STJ posicionou-se no sentido de que a ausência de identificação específica do bem que ensejou a execução fiscal torna nula a CDA, porquanto prejudica a defesa do executado no questionamento da origem da dívida.

Recurso especial provido.

Observa-se que, no caso em tela, não foram aplicados ao título de crédito todos os requisitos acima delineados, o que o torna integralmente nulo; impossibilitando, assim, o prosseguimento da presente execução, pois, a Fazenda Pública, emprestando desmedida força à presunção de liquidez e certeza dos seus títulos, relega às margens da lei importantes aspectos que deveriam constar de seus títulos executivos, obrigando os devedores e até mesmo os juízes de direito supor e descobrir a origem do débito, bem como seu real valor, com o que não de pode concordar, por causar extrema insegurança jurídica no contribuinte.

Ora, nem poderia ser diferente. Reiteramos o óbvio, assim como todo e qualquer credor adstrito às normas de Direito, não pode a Endereçoeximir de demonstrar cabalmente, além da real origem e subsistência do crédito, também a inteireza quantitativa dos respectivos valores cobrados, assim entendidos os acréscimos legais de juros de mora, correção monetária e multa, não podendo se valer, portanto, da malfadada presunção de liquidez e certeza de seu título de crédito, para criar, por sua conta, valores inexplicáveis...

Sem a consignação de dados corretos e compreensíveis, a Certidão da Dívida Ativa subtrai de Vossa Excelência o controle do processo e, do Embargante, o exercício da ampla defesa. O controle do processo, em qualquer dos seus aspectos, torna-se inviável porque os elementos fundamentais da execução fiscal são a inicial e a Certidão de Dívida Ativa, nos termos do artigo da Lei n.º 6.830/80.

Ante o exposto, e, como também adiante se observará pela análise dos diversos aspectos fáticos e processuais a seguir delineados, requer, desde já, a extinção da Execução Fiscal sem resolução de mérito, nos termos dos artigos 485 783 e 803, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, c/c §§ 5º e 6º, do artigo 2º, da Lei de Execuções Fiscais (Lei n.º 6.830/80), sendo esta medida que se impõe, condenando-se a Fazenda Embargada no ressarcimento de custas bem como pagamento de honorários advocatícios no importe máximo nos termos do artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil de 2015, e artigo 12, § 3º, da Lei Estadual n.º 12.427/96.

DO MÉRITO

INSTALAÇÃO DE DIVISÓRIAS (LEI Nº 14.069, DE 24 DE MAIO DE 2011)

Primeiramente, não obstante tenham se adaptado a todas as exigências do município, as agências do Nome-Embargante, sofrem inúmeras autuações da Nome, sob a acusação de que, teria ainda, infringido disposições de Lei Municipal, mais especificamente sobre a obrigação de instalar painel opaco entre os caixas e os clientes em espera em todas as agências bancárias localizadas no município de São Campinas .

Cumpre argumentar, que a Certidão de Dívida Ativa - CDA relativa à cobrança da multa, sequer descreve sobre o que se trata a infração imposta ao Embargante, ficando evidente sua irregularidade e consequente nulidade.

Importante esclarecer que em relação à nulidade do procedimento não há na legislação municipal norma que regulamente o procedimento de atuação da fiscalização, quanto da Municipalidade na apuração e aplicação das penalidades.

É absolutamente ilegal a administração pública municipal autuar o particular por conduta não prevista nas leis do município. Trata-se de garantia prevista na Constituição Federal, art. , inciso II, em destaque:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Portanto, diante dos fatos apresentados, a autuação é inconstitucional e absolutamente nula, devendo ser cancelado este processo administrativo.

Portanto, diante da falta de legalidade e atendimento aos preceitos que regem os atos da Administração Pública, deve o Excelentíssimo Chefe do Poder Executivo determinar a anulação da autuação e o cancelamento da multa arbitrada pela Nome, como medida de impedir a supressão dos direitos do particular, no caso o Nome, em atendimento à abusiva imposição da municipalidade.

DA NECESSIDADE DE DIVISÓRIAS

Consoante o disposto na Lei Municipal 14.069/11, existe a obrigação aos Bancos de instalarem divisórias entre os caixas e os clientes, que estão na fila de espera, para impedir a visualização das pessoas que estão sendo atendidas, nas agências bancárias localizadas no município de Campinas.

Cabe ressaltar que esta Instituição Financeira autuada, vem trabalhando nos sistemas de segurança das operações e de seus clientes em tempo integral, permitindo aos mesmos a privacidade e sigilo das operações financeiras, tanto dentro das agências quanto nos outros canais de atendimento.

Além das normas de segurança exigidas pelas portarias editadas pela Polícia Federal, no que concerne ao atendimento realizado nos guichês de caixa, há faixas indicativas no chão para os clientes aguardarem o atendimento de um cliente para que o outro possa se dirigir até o guichê.

As providências servem exatamente para garantir a privacidade das transações dos clientes que se encontram em atendimento, sem o comprometimento da segurança realizada pelos vigilantes, possibilitando a visualização de toda agência pelo mesmo.

A utilização da divisória requerida pela Lei Municipal, que impede a visualização das pessoas que se encontrem sendo atendidas nos caixas, desvirtua o principio da finalidade contido no caput do artigo 37 da Lei Maior, transferindo aos particulares o ônus da garantia da segurança pública.

A Lei discutida contradiz, também, as portaria e Leis Federais que dispõem sobre a matéria, demonstrando mais uma vez o desvirtuamento dos preceitos elencados no artigo anteriormente citado.

Ademais, deve-se ressaltar o fato de que as Leis Municipais devem estar em consonância com as estaduais e as federais, a fim de que não sejam restringidos os direitos por estas outorgadas.

Ainda, conforme se denota do artigo da Lei 7.102/1983 concomitante com o artigo 16 da Lei 9.017/1995, devem os estabelecimentos optarem pela instalação dos itens de segurança elencados pelo dispositivo legal, sendo necessário, também, posicionamento favorável do Departamento de Polícia Federal para que um estabelecimento bancário possa funcionar:

Lei 7.102/1983, Art. - É vedado o funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentação de numerário, que não possua sistema de segurança com parecer favorável a sua aprovação, elaborado pelo Ministério da Justiça.

Lei 9.017/95, Art. 16 - As competências estabelecidas nos arts. 1º, 6º e 7º, da Lei 7.102, de 20 de junho de

1983, ao Ministério da Justiça, serão exercidas pelo Departamento de Polícia Federal.

Valendo-se da competência atribuída ao Departamento de Polícia Federal, esta editou portaria n.º 387/2007, alterada pela n.º 515/07, dispondo sobre o plano de segurança que as agências devem possuir de modo a obter o referido parecer favorável para o seu funcionamento. Assim dispõe o artigo 62 da referida portaria:

Art. 62. O plano de segurança deverá descrever todos os elementos do sistema de segurança, que abrangerá a área do estabelecimento, constando: I - a quantidade e a disposições dos vigilantes, adequadas às peculiaridades do estabelecimento, sua localização, área, instalações e encaixe;

(...)

III - equipamentos hábeis a captar e gravar, de forma imperceptível, as imagens de toda movimentação de público no interior do estabelecimento, as quais deverão permanecer armazenadas em meio eletrônico por um período de 30 (trinta) dias;

Verifica-se que os artigos citados explicitam a necessidade de ampla, total e irrestrita visão dos vigilantes no interior da agência, possibilitando que seja realizada a segurança dos clientes e também de seus funcionários.

Ocorre que, a Lei Municipal discutida, impossibilita o cumprimento da obrigação imposta pela Lei Federal, bem como, consequentemente, da portaria acima transcrita.

Com a existência da instalação de divisórias com no mínimo 1,80 metros de altura, de modo a impedir a visualização das pessoas que estão sendo atendidas no caixa, restaria impossibilitada a visão ampla e irrestrita do vigilante dentro da agência, uma vez que ficaria esta encoberta pelo mesmo, acarretando ainda o descumprimento da Lei Federal, com a consequente possibilidade de riscos aos clientes e funcionários da agencia, eis que a fiscalização interna restaria prejudicada.

Inexiste, sequer, estudo objetivo realizado por este embargado, que sustente a exigência da colocação dos painéis de proteção aos clientes, demonstrando a arbitrariedade na aplicação da mesma.

Assim, fica comprovada a desnecessidade de implantação do isolamento dos clientes quando de seu atendimento, desfavorecendo a segurança dos clientes e funcionários, devendo também por este motivo, serem os embargos julgados procedentes.

DO CONFISCO E DA EXORBITÂNCIA DAS MULTAS

Ainda que alguma razão tivesse a fiscalização, o que se admite somente para argumentar, relativamente às infrações apontadas, a Nomenão pode se utilizar da multa com finalidade de confisco, é de se ressaltar o evidente objetivo confiscatório que tem aplicação de multas tão exorbitantes.

Evidente que tal multa, justamente por seu caráter punitivo, deve manter relação direta com a prática de algum ato ilegal pelo autuado, o que jamais foi praticado pelo embargante, face aos argumentos retro descritos.

O princípio constitucional tributário que proíbe o confisco, previsto no artigo 150, inciso IV da Constituição federal, deve ser entendido como proibição que importa em absorção de uma parte substancial e injustificável de propriedade ou renda do contribuinte ou particular.

A jurisprudência e a doutrina estão compassadas e fortemente delineadas em definir o que seria a parcela substancial absorvida da renda ou patrimônio pela norma tributária de caráter confiscatório, servindo-se, inclusive, de parâmetros jurisprudências de outros países, face à recepção mundial de tal princípio nas imposições tributárias, como no caso da Corte Suprema dos Estados Unidos da América - EUA, que delimita em 33% o percentual de absorção de renda imobiliárias e serviços suportável, o que, para o Brasil, seria muito ainda.

Nome, em sua obra Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário 10, ao analisar o tema de abusividade na aplicação de penas ensina que :

"É de reconhecer-se, no entanto, que é tida por aceitável a chamada exacerbação motivada, é dizer, quando existem notórias razões de extrafiscalidade. No mais, não há dúvida de que a cobrança exagerada não encontra guarida em nosso Direito".

Este mesmo autor, faz citação ao jurista Sacha Calmon, que afirma que agente do poder público, com tal atuação:

"[...] Estar-se-ia confiscando seu direito (propriedade lato sensu) e ferindo o direito de ir e vir, o de entrar e sair do país com seus bens, direito de radicação constitucional.

[...] Aqui precisamente o domínio da razoabilidade. A desrazão pode descambar para o confisco. Este é vedado pela Constituição quando se perfaz pelo exercício abusivo de competência legislativa tributária. Já não se disse que o poder de tributar envolve o poder de destruir?"

Ademais, a multa, como penalidade, não deve ter o caráter meramente punitivo, mas também, como toda repreensão aplicada deve objetivar a finalidade educativa e corretiva, isto é, pune-se o infrator de modo a incentivá-lo a não errar mais.

Ora, tal atitude confiscatória e predatória não pode ter guarida no direito, pois fere princípios constitucionais, especialmente os insculpidos no art. , incisos LIV, XLV, da Constituição Federal.

De fato, conforme se depreende de aludidos dispositivos constitucionais, é de flagrante inconstitucionalidade a imposição de multa pecuniária em face do embargante, uma vez que o fato que determinaria sua exigibilidade advém de uma lei flagrantemente inconstitucional.

Portanto, é inegável o caráter confiscatório da aludida multa, devendo ser repudiado pelo aplicador do direito.

REDUÇÃO DA MULTA IMPOSTA AO NomeEMBARGANTE

Importante esclarecer, que os valores das multas impostas nos Autos de Infração e Imposição de Multa - AIIM objetos de discussão fogem totalmente à razoabilidade e à proporcionalidade da suposta lesão, tendo claro caráter confiscatório.

Nestes termos, ainda que este juízo "a quo" entenda válida e eficaz a lei municipal em comento no que concerne a seus aspectos intrínsecos, não menos certo é que não se pode concordar com a possibilidade de escalonamento do valor da multa na hipótese de reincidência e multa diária, pois assim teremos um crescimento exponencial da dívida em progressão geométrica, com o que não se pode concordar.

Senão vejamos decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça, a um caso semelhante - Acórdão em anexo:

CONSTITUCIONAL - Ação declaratória de inexigibilidade de crédito tributário - Lei Municipal que dispõe sobre o controle se atendimento ao público através de senha eletrônica - Assunto de interesse local - Art. 30, I da Magna Carta - Valor da multa não excessivo, suficiente a compelir a instituição bancária ao cumprimento da obrigação - Entretanto, a Municipalidade cobra o dobro do valor da última multa imputada e não no valor previsto no inciso II do art. 4a da Lei 3.649.05 - Dessa forma, há que se reconhecer que as multas aplicadas por reincidência são excessivas. Recurso parcialmente provido - Apelação Cível nº 845.080.5/4-00 - Comarca de Matão - Apelante: Banco Santander - Apelado: Prefeitura Municipal de Matão. (g.f)

Caso Vossa Excelência assim não entenda, diante do caráter da matéria, a qual não prescinde de prova para o julgamento da lide, por se tratar de matéria de direito, aguarda seja julgado procedente os presentes Embargos à Execução, ou mesmo que reduza o valor da multa aplicada em valor significativo.

Na inicial, destaca-se que os valores das multas impostas nos Autos de Infração e Imposição de Multa objetos de discussão fogem totalmente à razoabilidade e à proporcionalidade da suposta lesão, tendo claro caráter confiscatório.

Realmente, a aplicação da sanção nos valores propostos pelo fisco revela manifesto intuito confiscatório, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, por ser também totalmente contrário à razoabilidade que se espera de um ato jurídico, notadamente emanado do Poder Público.

Apenas a título de exemplo para fins de comparação, tomando-se como base os pedidos de condenação por danos morais que rotineiramente chegam ao conhecimento do Judiciário, nem se utilizarmos como exemplo base o mais danoso dos fatos já publicados encontraremos condenação em valores semelhantes.

Daí questiona-se: Por que, então, convalidar-se a aplicação de tamanha sanção se eventual multa sequer será revertida em benefício dos clientes ou consumidores, mas sim irá diretamente aos cofres públicos, com destinos totalmente incertos, vale dizer, se não irá indenizar uma pessoa eventualmente lesada?

Nesta trilha, o caráter predatório que a embargada vem praticando na aplicação destas penalidades viola também o direito de propriedade preconizado no artigo da Carta Política.

O ilustre Ministro Celso de Melo ao proferir voto quando do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º. 1.075, assim se posicionou:

É inquestionável, Senhores Ministros, considerando-se a realidade normativa emergente do ordenamento constitucional brasileiro, que nenhum tributo - e, por extensão nenhuma penalidade pecuniária oriunda do descumprimento de obrigações tributárias principais ou acessórias poderá revestir-se de efeito confiscatório. Mais do que simples proposição doutrinária, essa asserção encontra fundamento em nosso sistema de direito constitucional positivo, que consagra, de modo explícito, a absoluta proibição de quaisquer práticas estatais de caráter confiscatório.

Com ressalva de situações especiais taxativamente definidas no próprio texto da Carta Política (art. 243 e seu parágrafo único).

Essa vedação - que traduz conseqüência necessária da tutela jurídico constitucional que ampara o direito de propriedade ( CF, art. ., incisos XXII, XXIV e XXV; art. 182, Par.2º., e art. 184, caput) - estende-se, de maneira bastante significativa, ao domínio da atividade tributária do Estado.12

E a doutrina mais abalizada acompanha tal entendimento:

O confisco por meio de tributos está ligado aos direitos de propriedade. Esta não pode ser transferida, sem razão, por ação das autoridades públicas, do patrimônio do particular para o de outro, nem mesmo para o poder Público, sem a vontade do proprietário.

Verifica-se, pois, que a imputação de penalidade deve respeitar sempre a negativa de confiscatoriedade prevista constitucionalmente e que somente em determinadas situações é excetuada, conforme apregoa Nome:

[...] Ante o exposto, é de concluir que o confisco é genericamente vedado, a não ser nos casos expressamente autorizados pelo constituinte e pelo seu legislador complementar, que são três:

a) danos causados ao Erário;

b) enriquecimento ilícito no exercício do cargo, função ou emprego na administração pública;

c) utilização de terra própria para cultivo de ervas alucinógenas.

Neste sentido, pelas hipóteses elencadas pelo Ilustre Jurista, em nenhuma delas se enquadra as situações em debate, em especial a ausência de dano ao Erário.

No caso dos autos, então, é evidente que a aplicação de multas com caráter predatório pela municipalidade deve ser analisada e ao final afastada pelo Poder Judiciário, eis que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito" 15.

É o ensinamento de Nome:

Cabe ao Judiciário dizer quanto um tributo é confiscatório. A regra constitucional, no mínimo, deu ao Judiciário mais um instrumento de controle da voracidade fiscal do Governo, cuja utilidade certamente fica a depender da provocação dos interessados e da independência e coragem dos magistrados, especial dos que integram o Supremo Tribunal Federal.

As palavras desse jurista, que por longo período integrou o Tribunal Regional Federal da 5a Região denotam o dever jurisdicional do Estado em compelir o Poder Executivo a atuar de maneira a não dilapidar o patrimônio do Embargante.

Neste ponto cabe trazer à discussão o entendimento do Excelso Pretório sobre a questão, a teor da ementa de julgamento que teve como Relator o Ministro Evandro Lins e Silva:

Executivo Fiscal - O Judiciário pode excluir ou graduar a multa imposta pela autoridade administrativa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Divergência jurisprudencial superada. Recurso Extraordinário não conhecido. 17

Com efeito, no caso dos autos temos que as supostas infrações limitaram-se ao fato de que as agências bancárias pertencentes ao embargante ainda não haviam instalado as divisórias entre os caixas e os clientes e de que o tempo em espera nas filas teria supostamente ultrapassado o descrito em lei municipal.

Destarte, as multas ora combatidas não podem ser aplicadas nos parâmetros estabelecidos nos respectivos autos de infração, ainda que houvesse lei autorizadora.

Por todas estas razões, necessária a intervenção do Poder Judiciário, que não pode se eximir de apreciar lesões ou ameaças a Direito.

Sobre esse aspecto, confira o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, quando de julgamento de Recurso Extraordinário apresentado pela Fazenda do Estado de São Paulo:

Executivo Fiscal. Graduação da multa, de acordo com a gravidade da infração e a importância desta para os interesses da arrecadação. Pode o Judiciário, atendendo as circunstâncias do caso concreto, reduzir a sanção excessiva, aplicada pelo Fisco. Legislação estadual não trazida aos autos, impossibilitando verificar se o Juiz exorbitou na sua aplicação. Recurso Extraordinário conhecido, mas não provido.

E aquela mesma Corte, em sessão plenária quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 551-1, à unanimidade, manifestou:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Parágrafos 2º. e 3º. do art. 57 do Ato das Disposições Transitórias da constituição do Estado do Rio de Janeiro. Fixação de valores mínimos para multas pelo não recolhimento e sonegação de tributos estaduais. Violação ao inciso IV do art. 150 da Carta da Republica. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal.

Assim, é incontestável que a atuação do Poder Judiciário para o fim de afastar a exigência de penalidades abusivas e confiscatórias é plenamente aceita por nossa jurisprudência, em especial a emanada da Corte Constitucional.

Acima de toda e qualquer discussão já delimitada nos autos, o que mais importa é que, muito embora o embargante se trate de empresa privada, é mais que notória sua relevância pública como instituição financeira idônea e que há anos serve a comunidade com seus bons préstimos.

Não obstante a isto, é inaceitável o procedimento que vem sendo adotado pela municipalidade, pois muito embora devessem trabalhar em outros serviços essenciais à comunidade, acabam por intensificar ao extremo a fiscalização às agências bancárias. E pior, é flagrante o intuito de enriquecimento ilícito dos cofres públicos, tanto que as sanções correspondem a valores elevadíssimos e que, data vênia, conforme debatido acima chegam ao absurdo de superar os lucros obtidos pelas agências envolvidas nos últimos meses.

Do exposto, é flagrante que referidos normativos apresentam-se discriminatórios e arbitrários!

DA VIOLAÇÃO AO ART. 37, "CAPUT", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Por oportuno, cumpre ao embargante observar que o princípio da eficiência deve ser obedecido obrigatoriamente por todos os Administradores e foi incluído no ordenamento jurídico brasileiro de forma expressa na Constituição Federal, com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, que trouxe alterações ao art. 37 da Constituição Federal, cujo caput segue transcrito:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... (g.n.)

Os princípios jurídicos ali expressamente positivados vinculam toda Administração Pública brasileira, em todas as esferas federativas de governo, suas administrações diretas e indiretas, e mesmo a atividade administrativa praticada em "quaisquer dos Poderes".

A expressão "eficiência" aproxima-se da ideia de economicidade, eis que pretende atingir os objetivos da forma mais simples, mais rápida e menos onerosa, mediante adequada organização interna e ótimo aproveitamento dos recursos disponíveis, a fim de que os serviços sejam realizados da forma mais racional possível, com o objetivo de produzir resultados positivos e satisfatórios às necessidades da sociedade

Para Hely Lopes Meirelles19, o princípio da eficiência é:

[...] o que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros", e acrescenta que"o dever da eficiência corresponde ao dever da boa administração".

Em poucas palavras, podemos afirmar que, se mera formalidade burocrática for um empecilho para a realização do interesse público, o formalismo deve ceder diante da eficiência, sem que, contudo, isso comprometa ou viole ao princípio da legalidade, da legitimidade, da economicidade e da razoabilidade.

Posto isto, ressalte-se que as condutas e decisões Administrativas devem buscar o melhor resultado na resposta às demandas públicas, a solução ótima, como afirmou Nomede Melo20.

Ocorre que o objeto da presente medida é o de afastar penalidades ilegais e abusivas, fixadas pela embargada de modo a permitir a continuidade da prestação de serviço inerente a sua atividade-fim, eis que, caso a embargada possa interferir no livre exercício dessas atividades, violará, ademais, o princípio da eficiência, previsto no art. 37, caput, da CF/88, em prejuízo de toda a coletividade, prejudicada com a interrupção dos serviços.

Nesse sentido, entendeu Alexandre de Moraes21, para quem:" [...] o Administrador Público precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito desejado, que dá bom resultado, ‘exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei’, velando pela objetividade e imparcialidade ". (g.n)

Diante disso, ao aplicar penalidades rigorosas e arbitrárias, a exemplo das Notificações e Autuações aqui impugnadas, a embargada utilizou prerrogativa que, do ponto de vista técnico, é de eficácia duvidosa, ou, sabidamente, menos eficiente diante de alternativas possíveis.

DO PEDIDO

Em face de todo o exposto, o Embargante requer:

Inicialmente sejam recebidos os presentes Embargos à Execução em seu EFEITO SUSPENSIVO, nos termos do artigo 919, parágrafo 1º do Código de Processo Civil, haja vista estar integralmente garantido o crédito tributário pela transferência dos valores bloqueados em garantia (documento em anexo) e pelos relevantes fundamentos acima expostos;

Sejam julgados PROCEDENTES os Embargos, tornando, assim, insubsistentes os créditos fiscais inscritos nas Certidões da Dívida Ativa de nºs 401 , julgando, deste modo, improcedente a Execução Fiscal nº 1063884-42.2017.8.26.0114 , haja vista as irregularidades supracitadas;

Seja condenada a embargada em custas e honorários advocatícios, a serem fixados em seu grau máximo, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I do CPC.

Protesta o embargante provar suas alegações por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente as provas documental e pericial, inclusive determinando que o ora embargado apresente aos autos o processo administrativo que ensejou a execução fiscal em referência.

Por fim, requer a anotação na contracapa dos autos do nome do subscritor da presente, Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, para que todas as intimações sejam realizadas em seu nome, exclusivamente, bem como do e-mail email@email.comr, para fins do artigo 270 do Código de Processo Civil.

Dá a causa o valor de 271.013,91 (duzentos e setenta e um mil, treze reais e noventa e um centavos) , recolhida as devidas custas na forma da lei.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 13 de maio de 2018

Nome

00.000 OAB/UF