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22 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2011.8.14.0301

Petição - Ação Anulação

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03/08/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 1a Turma de Direito Público

Órgão julgador: Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Última distribuição : 18/10/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 00105162520178140000

Assuntos: Anulação

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado ESTADO DO PARÁ (APELANTE) CERPA - CERVEJARIA PARAENSE S/A (APELADO) Nome(ADVOGADO) MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARA MARIA DO SOCORRO PAMPLONA LOBATO (AUTORIDADE) (PROCURADOR)

Documentos

Id. Data Documento Tipo (00)00000-0000 21/05/2019 ED CERPA Retificação dispositivo e honorários Embargos de Declaração

15:01 proveito econômico

EXMA. SRA. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN DA 1a TURMA DE DIREITO PÚBLICO DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

Proc. nº : 0000000-00.0000.0.00.0000

Apte. : Estado do Pará

Apdo. : CERPA - Cervejaria Paraense S/A

ESTADO DO PARÁ , nos autos do processo em epígrafe, feito que tramita perante este e. Tribunal, por sua Procuradoria-Geral, neste ato representado pelo Procurador do Estado que esta subscreve, mandato ex lege, vem, respeitosamente, à presença de V.Exa., opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face do V. Acórdão constante do Id nº (00)00000-0000dos autos, a teor do que preceituam os arts. 1.022 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, e consoantes os fundamentos de fato e de direito a seguir deduzidos:

TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS E REGULARIDADE POSTULATÓRIA

DO EMBARGANTE. CONHECIMENTO DO RECURSO.

Os presentes embargos declaratórios são tempestivamente opostos, já que o Estado tomou ciência pessoalmente da decisão embargada em 08.05.2019, razão porque o prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 183 do Novo CPC) para a sua oposição só termina em 22.05.2019.

As razões recursais estão subscritas por Procurador do Estado, investido das atribuições do cargo, especialmente a representação judicial do ente público embargante, na forma do que dispõe o art. 132 da CF/88 e a Lei Complementar Estadual nº 41/2002.

É mister, pois, seja o presente recurso conhecido, processado e, ao final, provido, conforme os fundamentos que o embargante passa a deduzir.

RAZÕES DE ACOLHIMENTOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

APELAÇÃO FAZENDÁRIA PROVIDA. NECESSIDADE DE DECLARAR

EXPRESSAMENTE A IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS EXORDIAIS. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS DO V. ACÓRDÃO E A SUA

CONCLUSÃO

Este e. Tribunal, no julgamento do recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará contra a r. sentença de 1º grau que julgara procedente a ação ajuizada pela cervejaria apelada, ora embargada, e da remessa necessária tida por interposta, deu-lhe o merecido provimento.

Tal como o d. juízo singular, a Corte cabana acolheu a preliminar suscitada pelo representante do Parquet em 1º grau da inconstitucionalidade do Decreto nº 236/2007, que concedera a apelada o benefício fiscal de crédito presumido de 95% (noventa e cinco por cento) do ICMS incidente sobre as operações internas e interestaduais dos produtos por ela fabricados, tendo em vista que o referido benefício não foi precedido da prévia e obrigatória autorização do CONFAZ, na forma do que dispõe o art. 155, § 2º, XII, g da Constituição Federal c/c com o disposto no art. 34, § 8º do ADCT e da LC Nº 24/75, art. 1º.

Entretanto, ao contrário do que fez o juízo monocrático, prevaleceu no Tribunal a posição majoritária que rechaçou a mera possibilidade de se modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso pelo juiz singular, seja pela excepcionalidade da medida - reservada pela lei ao controle abstrato a cargo do STF -, seja porque exigida, em qualquer caso, o quorum especial mínimo de 2/3 do Plenário da Suprema Corte.

Também enfatizou a maioria vencedora a ausência de qualquer circunstância fática que evidencie os requisitos próprios dessa modulação, tais como a segurança jurídica ou o excepcional interesse social posto em risco pela decisão do Tribunal.

Concluiu, pois, aplicando a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual concessivo do benefício os seus ordinários efeitos ex tunc , divergindo da sentença nesse particular.

Todavia, o V. Acórdão embargado asseverou no seu dispositivo que dava provimento a apelação fazendária para "desconstituir parcialmente a sentença, tão-somente nos capítulos afetos à modulação dos efeitos da inconstitucionalidade reconhecida e ao julgamento do mérito da lide, devendo a inconstitucionalidade operar em seus inerentes efeitos ex tunc com prejuízo do exame do mérito da demanda" .

Acontece, Exas. que a ação só foi julgada procedente em grau singular de jurisdição porque o d. magistrado prolator da sentença apelada se valeu indevidamente da modulação.

De outro modo, o destino inescapável da sentença seria a improcedência total dos pedidos formulados na inicial.

Ao reformar a sentença nesse específico ponto, pois, o V. Acórdão ora embargado deveria, em consequência, declarar expressamente a improcedência da ação e não apenas se liminar a desconstituição parcial da sentença, solução que pode dar, no futuro, margem a interpretações equivocadas sobre o pronunciamento colegiado.

Aliás, o V. Acórdão, ainda que a título de esclarecimento, rechaçou na sua fundamentação, os argumentos de mérito articulados pela CERPA, "consistentes na violação do contraditório, pelo ato revogador do benefício, porquanto publicado sem antes notifica-la da iminência da medida; e na ausência de justa causa para tal revogação" destacando "que se afiguram impertinentes" . Disso, entende o Estado, impunha-se resultar a improcedência da ação.

Ainda sobre o tema, cumpre lembrar que a declaração de improcedência da ação originária atrairá, ao fim dos recursos cabíveis, a autoridade da coisa julgada material a que tem direito o Estado embargante, na medida em que a deliberação do Tribunal exauriu a cognição sobre a matéria versada nos autos.

Imaginar que a decisão ora embargada possa, ao reverso, ser tida como meramente terminativa do feito (a única alternativa que resta além da improcedência), implica na ideia de que a apelada poderia reajuizar a ação, o que é de todo inconcebível, eis que nesta nova demanda a apelada buscaria assegurar a validade de um Decreto que já foi declarado inconstitucional pelo TJPA nesta ação.

Nesse aspecto, afigura-se contraditória a decisão ora embargada, na medida em que alinha fundamentos que nitidamente indicam a improcedência da ação, mas no dispositivo não a declara expressamente, referindo-se equivocadamente, data permissa venia , a desconstituição parcial do decreto sentencial apelado, solução que não condiz com as razões que justificaram o provimento da apelação do Estado.

Dito isso, requer o ente público embargante que o Tribunal acolha os fundamentos esgrimidos neste recurso aclaratório para, sanando a contradição apontada, declarar expressamente no dispositivo do V. Acórdão embargado a improcedência dos pedidos formulados na inicial, de modo a que se operem sobre ela, no futuro, os efeitos da coisa julgada material.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS

SUCUMBENCIAL. VALOR DA CAUSA TRAMADAMENTE FIXADO EM QUANTIA IRRISÓRIA. APURAÇÃO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO.

VALOR ATUALIZADO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO VALIDADO PELO PROVIMENTO DA APELAÇÃO. ACRÉSCIMO DOS HONORÁRIOS DE

SUCUMBÊNCIA RECURSAL

Ao dar provimento ao recurso de apelação do Estado, os eminentes integrantes desta 1a Turma de Direito Público naturalmente inverteram o ônus sucumbencial, de modo a condenar a CERPA "ao pagamento das custas judiciais e dos honorários advocatícios na ordem de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, por ser condizente com os critérios preceituados nos §§ 3º e do art. 85 do CPC."

Pois bem.

O valor da causa foi fixado pela apelada em apenas R$ 00.000,00. E ela o fez certamente com o tramado propósito de ver mitigados os efeitos financeiros de sua derrota. Não fez uso do mandado de segurança, que lhe asseguraria a gratuidade por certo almejada, porque já vencido o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.

Mas a verdade é que o valor atribuído à causa se afigura nitidamente irrisório se comparado ao proveito econômico que lhe resultaria da procedência da ação, que é infinitamente superior.

A rigor, acaso mantivesse em grau de recurso o êxito obtido na sentença apelada, a autora ora embargada veria anuladas todas as autuações fiscais lavradas em decorrência do uso descabido do benefício fiscal objeto da ação, durante todo o período em que deveria viger o Decreto nº 236/2007, acertadamente declarado inconstitucional por esse Tribunal.

Do ponto de vista da proporcionalidade e da razoabilidade, nada justifica a utilização do valor da causa como base de cálculo da verba honorária, porque disso resultará um valor irrisório (pouco mais de R$ 00.000,00, já em valores já atualizados), absolutamente incompatível com a complexidade das teses debatidas nos presentes autos; o grau de profundidade da cognição exercida pelos órgãos de julgamento, que sobre elas se debruçaram em cooperação com as partes em vasto esforço de interpretação; o tempo de tramitação do feito, que só no julgamento da apelação consumiu quase 1 (um) ano, com pedidos de vistas de quase todos os integrantes da Turma julgadora, o que exigiu um grau de zelo dos Procuradores do Estado que nele atuaram muito maior do que em causas a que foi atribuído esse mesmo valor.

Isso sem falar no vulto dos montantes envolvidos no processo e das gravíssimas consequências que adviriam para a arrecadação do Estado e para o mercado concorrencial com a eventual manutenção da sentença apelada.

Se é verdade que, na forma do disposto no art. 85, § 8º do CPC, pode o juiz ou Tribunal, nas causas em que não houver condenação, desprezar os limites percentuais definidos no Código, não é menos verdadeiro, por outro lado, que essa prerrogativa não é absoluta, não podendo o julgador atuar com discricionariedade tal que provoque uma ruptura com os elementos e características da causa.

Em outros dizeres, "embora o julgador não esteja adstrito aos percentuais mínimo e máximo previstos para as hipóteses em que há condenação, deve ele se basear nos parâmetros descritos no art. 20, § 3º, a, b e c, do CPC." (STJ, REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 30/09/2013)

Vale, então, o alerta feito por Theotônio Negrão , ainda na vigência do CPC revogado:

"Onde está escrito valor da condenação, neste § 3º, deve-se ler conteúdo econômico da causa (art. 258). Atrelando a base de cálculo dos honorários aos valores em jogo, ter-se-á parâmetro seguro e isonômico para a sua fixação, sem variações de acordo com a natureza da demanda e conforme esta seja julgada procedente ou improcedente. Aliás, não faz sentido reservar ao advogado do autor cifra representativa de parte do benefício econômico obtido em favor do seu cliente e destinar ao patrono do réu valor calculado em outras bases, que tragam como resultado final quantia menor do que aquela que seria recebida por seu adversário por ocasião do seu sucesso" . "1

E arremata, protestando:

" "Com a devida vênia, a fixação dos honorários advocatícios deve ter sempre a mesma base de cálculo e os mesmos critérios, independentemente de quem saia vencedor ao final do processo. Nas situações de improcedência, cabe ao juiz, sim, observar os mesmos parâmetros colocados para as hipóteses de procedência, sob pena de afronta à isonomia. (...)" "2

Com o advento do Novo CPC, isso ficou ainda mais evidenciado, conforme a dicção do § 2º do art. 85 do Código, assim vazado:

1 InCódigo de Processo Civil e legislação processual civil em vigor. 39a ed., São Paulo: Saraiva, 2007, pg.155.

2 Op. Cit, pg. 156

" Art. 85. (...) "

" (...) "

" § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá- lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:"

" (...) "

Ou seja, num cenário como esse em que o valor da causa não se acha em harmonia com o vulto do feito, é o proveito econômico buscado pelo autor - e não o valor atribuído por ele a causa - que deve servir de baldrame para a fixação dos honorários de sucumbência.

E a jurisprudência do STJ, ao interpretar essa nova disciplina processual dos honorários de sucumbência, sufragou justamente o entendimento defendido nestes embargos declaratórios:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. VERBA HONORÁRIA ARBITRADA EM 12% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AOS LIMITES PREVISTOS NOS §§ 2º E DO ART. 85 DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 3. Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sessão do dia 13/03/2019, no julgamento do RESP 1.00.000 OAB/UF, firmou jurisprudência no sentido de que: (a) na hipótese de condenação, a verba sucumbencial deve ser fixada entre 10% e 20% sobre o montante da condenação (art. 85, § 2º); (b) não havendo condenação, a verba sucumbencial será também fixada entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (b.1) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º) ; ou (b.2) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); (c) nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º). (...). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-EDcl-REsp 1.774.427; Proc. 2018/00000-00; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 21/03/2019; DJE 02/04/2019)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO . 1. A controvérsia diz respeito à identificação de qual seria o proveito econômico a ser considerado na fixação dos honorários advocatícios pelo acolhimento dos embargos do devedor. 2. Os honorários advocatícios, por expressa disposição legal, devem ser fixados com base no proveito econômico obtido, na forma do § 2º do art. 85 do CPC/2015. Esse regramento torna evidente que a sucumbência é o parâmetro fundamental para a definição da verba advocatícia. 3. Deve-se ter em conta, como proveito econômico, o potencial que a ação ajuizada ou o expediente utilizado possui na esfera patrimonial das partes , pois, no caso dos autos, se fosse permitido o curso do executivo fiscal, os bens do embargante estariam sujeitos à constrição até o limite da dívida excutida, e não unicamente ao montante em que efetivada a penhora. 4. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ; REsp 1.671.930; Proc. 2017/00000-00; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 30/06/2017)

Assim é que, com o advento do novo Código, o proveito econômico passa a ter primazia sobre o valor da causa como parâmetro de apuração dos honorários de sucumbência.

O valor da causa só pode ser convocado para esse fim se não for possível a apuração do proveito econômico. Mas na espécie dos presentes autos ele é perfeitamente mensurável.

Basta verificar, em liquidação de sentença, qual o valor do crédito tributário que seria sepultado caso a empresa apelada tivesse logrado êxito na manutenção da sentença, de modo a concluir, a contrario sensu, qual o valor da cobrança que foi, então, validada, pelo provimento da apelação fazendária, que corresponde precisamente ao total dos lançamentos promovidos em razão da indevida utilização pela empresa apelada do benefício fiscal declarado inconstitucional por VV.Exas.

Mas não é só.

O § 11 do mesmo art. 85 prevê que o órgão ad quem , ao julgar o recurso, deve majorar os honorários anteriormente fixados levando em conta o trabalho adicional realizado em grau de apelação, observado o disposto nos §§ 2º a 6º do referido artigo, até o limite os limites previstos nos seus §§ 2º e §§ 3º.

Assim, se a sentença reformada condenou o Estado ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 15%, ao inverter o respectivo ônus, deve este Tribunal, forte no referido § 11 do art. 85 processual, acrescer- lhes mais 5% referente aos honorários de sucumbência recursal, agora em desfavor da CERPA, que perdeu a causa.

Firme nesse sentido, mister sejam acolhidos os presentes embargos de declaração para, reformando, em parte, o V. Acórdão embargado, condenar a apelada ao pagamento de custas e honorários de sucumbência no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado do proveito econômico, a ser apurado em oportuna liquidação de sentença.

CONCLUSÃO

Isto posto, requer o Estado a esta Corte que se digne de ACOLHER os presentes embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeito modificativo, CORRIGIR O DISPOSITIVO DO V. ACÓRDÃO EMBARGADO PARA EXPRESSAMENTE JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL DA AÇÃO ORIGINÁRIA, E CONDENAR A CERPA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO CORRESPONDENTE AO MONTANTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO VALIDADO PELO PROVIMENTO DA APELAÇÃO DEVIDAMENTE ACRESCIDO DOS JUROS DE MORA E DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

N. Termos

P. Deferimento

Belém/PA, 21 de maio de 2019

Nome

Procurador do Estado