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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.12.0027

Petição - Ação Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3 a VARA DO TRABALHO DE CRICIÚMA/SC

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

PREFEITO MUNICIPAL DE IÇARA, SR. MURIALDO CANTO GASTALDON , já devidamente qualificado nos autos do Mandado de Segurança epigrafado, que lhes move NomeBORGES MACHADO , também qualificada, vem à presença de V. Exa.

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quanto ao objeto do mandado de segurança.

1. SÍNTESE DA INICIAL:

1.1. A Impetrante ingressou com mandado de segurança argüindo que participou de processo seletivo Nº 002/2013 que teve como objeto a contratação de agentes comunitárias de saúde, sendo aprovada e nomeada para o cargo.

1.2. Alega que em 01/02/2018 foi notificada de sua demissão, sem justa causa e sem motivação, sendo publicada em 14/02/2018 através da Portaria nº SF/106/18.

1.3. Destaca que, não houve nenhum critério de demissão ou sequer uma justificativa plausível para o ato, alegando demissão em massa sem critério de classificação.

1.4. Ressalta ofensa ao direito líquido e certo, destacando que seu contrato de trabalho não é regido pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Içara, pois contratada por prazo indeterminado, mediante regular processo seletivo.

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1.5. Menciona ofensa aos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

1.6. Requereu ainda, deferimento de liminar, antes da ouvida da parte contrária para sua imediata reintegração. É a síntese da ação.

2. DA LEGALIDADE DA DEMISSÃO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

2.1. A Constituição Federal traz os requisitos para o acesso a cargo público em seu art. 37, inc. II, que assim dispõe:

Art. 37. [...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

O art. 41, assim regulamenta a aquisição de estabilidade daquele que prestou concurso público para cargo efetivo:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público .

2.2 Claramente a regra apresentada pela norma constitucional é a de cargo ou emprego público acessado através de concurso público, com a estabilidade adquirida apenas após a conclusão do estágio probatório, sendo todas as outras situações exceções.

2.3 E com todas as outras exceções se fala a contratação por tempo determinado, a para ocupar cargo comissionado e a trazida com a Emenda Constitucional nº. 51 de 2006, as funções de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias, disposta da seguinte forma:

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Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

[...]

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.

2.4 Assim, ao analisar o caso em tela, há que se considerar que não se trata de análise de cargo público regido pelo art. 37, inc. II e art. 41 da CRFB, mas pelos §§ 4º e do art. 198 também da CRFB, e desta forma de uma exceção com regramento próprio.

2.5 Em sendo assim deve-se atentar que os atos da Administração Pública são regidos pelo principio da Supremacia do Interesse Público, do qual pode se dizer que derivam os princípios apresentados no art. 37, "caput" da CRFB, a saber:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

2.6 Assim, é necessário que se apresentem cumpridos estes princípios, sempre em atenção à observância à Supremacia do Interesse Público.

2.7 Dentre os princípios elencados destaca-se o da legalidade, que exige a cada ato a prévia previsão legal, posto que não pode o administrador público atuar sem amparo legal, sendo limitado apenas no que a discricionariedade permite. É neste sentido o ensinamento de Hely Lopes Meirelles:

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"[...] a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso [...]" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005)

2.8 Desta feita, qualquer ato administrativo deve ser fundado em norma, não podendo fugir do que determina a mesma, sob pena de nulidade.

2.9 Ora, primeiramente há que se destacar que há legislação municipal regulamentando os cargos de agentes comunitárias de saúde e o preenchimento do quadro para cumprimento do programa federal.

2.10 Posto isto, se analisa para o caso em tela a atual situação da execução de programa federal da área da saúde, o Programa Nacional de Atenção Básica, que tem a devida regulamentação quanto ao preenchimento de seu quadro de Agentes Comunitários de Saúde pela Lei Municipal nº. 2.512 de 2007. A qual assim dispõe:

Art. 1º Fica criado o emprego público de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, atividade pública a ser executada no âmbito do Sistema Único de Saúde Municipal.

Art. 2º O emprego público criado nesta lei será regido pela CLT - Consolidação das Leis Trabalhistas, para a contratação de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias.

[...]

Art. 8º A administração pública somente poderá rescindir unilateralmente o contrato do Agente Comunitário de Saúde ou do Agente de Combate às Endemias na ocorrência de uma das seguintes hipóteses:

I - prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, apurado em procedimento no qual se assegure um recurso hierárquico, dotado de efeito suspensivo, o qual, no seu prazo total de tramitação, recurso e decisão final, não poderá ultrapassar o prazo máximo de 45 dias.

II - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

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III - necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o artigo 169 da Constituição Federal;

IV - insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se estabelece no inciso I deste artigo;

VI - deixar de residir na área em que atuar, conforme disposto no art. 5º, I., desta Lei

Parágrafo Único. Será considerada falta grave, nos termos do disposto no inciso I, deste artigo, a apresentação, em qualquer tempo, de declaração falsa de residência.

[...]

Art. 10 Ficam criados 130 (cento e trinta) empregos de Agente de Comunitários de Saúde e 06 (seis) Agentes de Combate às Endemias, no âmbito da Administração Direta do Município de Içara com retribuição mensal estabelecida na forma do Anexo I.

Parágrafo Único. É vedada a contratação temporária de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, salvo nas hipóteses de:

I - combate a surtos endêmicos;

II - em caso de afastamento do titular;

III - na ausência de candidatos classificados em caso de:

a) demissão do titular;

b) acréscimos de empregos até a realização de novo processo seletivo, criação de novos ou outros empregos, conforme deliberação do Ministério da Saúde.

[...]

2.11 A norma traz dentre outras regras, a de que aqueles investidos nas funções de ACS e ACE se regem pelo regime da CLT, bem como salienta que é vedada a contratação de ACS e ACE na forma temporária, salvo exceções. Ou seja, a norma municipal deixa claro que tais funções não se tratam de cargos de necessidade por tempo determinado, mas pode ser assim preenchida em casos específicos.

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2.12 Ora, a norma constitucional que criou a exceção da forma de contratação dos cargos de Agente Comunitário de Saúde, Emenda Constitucional nº. 51 de 2006, alterada pela Emenda Constitucional n. 63 de 2010, trouxe que lei federal regulamentaria sobre a referida função pública, e assim foi feito com a promulgação da Lei nº. 11.350 de 2006, anterior à supramencionada legislação municipal, que nos termos do art. 10, que trata da rescisão unilateral, assim regulamenta:

Art. 10. A administração pública somente poderá rescindir unilateralmente o contrato do Agente Comunitário de Saúde ou do Agente de Combate às Endemias, de acordo com o regime jurídico de trabalho adotado, na ocorrência de uma das seguintes hipóteses:

I - prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;

II - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III - necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da Lei no 9.801, de 14 de junho de 1999; ou

IV - insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Parágrafo único. No caso do Agente Comunitário de Saúde, o contrato também poderá ser rescindido unilateralmente na hipótese de não-atendimento ao disposto no inciso I do art. 6o, ou em função de apresentação de declaração falsa de residência.

2.13 Ora, a norma que o inc. III traz é justamente a lei que dispõe sobre as normas gerais para perda de emprego público por excesso de despesa e dá outras providências, em outros termos, regulamenta também como razão de rescisão unilateral a situação de excesso de despesa.

2.14 Assim, pelas funções de ACS e ACE se percebeu essa possibilidade de demissão, que é a possibilidade de rescisão quando se verificar que fora ultrapassado o limite do gasto com pessoal, na forma que prevê o art. 169 da Constituição Federal. Veja-se que as demissões vão ao encontro do art. 10, III da Lei Federal 13.350/06 e art. , III da Lei Municipal 2.512/07.

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2.15 Assim, quando do ato de redução do quadro, o Município de Içara se atentou tanto à norma federal quanto à municipal, seguindo as disposições da Lei nº. 9.801 de 1999. Não há que se falar em qualquer afronta!

2.16 Cabe aqui transcrever o que dispõe a norma constitucional:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

[...]

§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;

II - exoneração dos servidores não estáveis.

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

Ora, a lei complementar que a norma constitucional se refere, é a Lei Complementar nº. 101 de 2000, que em seus arts. 19 e 20, assim dispõe:

Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

I - União: 50% (cinqüenta por cento);

II - Estados: 60% (sessenta por cento);

§ 1o Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas:

I - de indenização por demissão de servidores ou empregados;

II - relativas a incentivos à demissão voluntária;

III - derivadas da aplicação do disposto no inciso IIdo § 6o do art. 57 da Constituição;

IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18;

V - com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e Roraima, custeadas com recursos transferidos pela União na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e do art. 31 da Emenda Constitucional no 19;

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VI - com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico, custeadas por recursos provenientes:

a) da arrecadação de contribuições dos segurados;

b) da compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da Constituição;

c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto da alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit financeiro.

§ 2o Observado o disposto no inciso IV do § 1o, as despesas com pessoal decorrentes de sentenças judiciais serão incluídas no limite do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.

Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais:

[...]

III - na esfera municipal:

a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município, quando houver;

b) 54% (cinqüenta e quatro por cento) para o Executivo.

[...]

2.17 Assim, diante da situação de excesso de gasto com pessoal, legalmente optou-se pela demissão das agentes comunitárias de saúde, que não eram servidoras estáveis, embora em uma última hipótese a lei preveja até mesmo a demissão de servidores estáveis.

2.18 É preciso aqui destacar que, a norma do art. 169 da Constituição Federal deixa claro a preferência na realização de contenções de gastos com pessoal na forma de exoneração de 20% dos cargos comissionados e dos não estáveis (cargos temporários e servidor em estágio probatório), porém, o cargo de ACS tem natureza sui generis , pois não é considerado cargo público, já que não cumpre o requisito do art. 37, II da CRFB, não havendo o acesso ao cargo mediante concurso público, e nem mesmo o cumprimento do requisito do estágio probatório, desta forma, em disponibilizando a própria Lei Maior que lei federal regulamentaria a função, e tendo ela apresentado a possibilidade de rescisão imediatamente quando houver excesso do limite de gasto com despesa de pessoal, na forma da Lei nº. 9.801 de 1999, sem trazer qualquer outro requisito precedente, outro entendimento não houve se não a possibilidade de imediata Endereço- Fone:(00)00000-0000 8

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redução do quadro, se comprovada o excesso de despesa com pessoal, e aplicando as normas supramencionadas.

2.19 Assim diante do excesso de despesa restaram concretizadas tais demissões, sendo que os critérios que foram utilizados quando das mesmas foi principalmente a priorização das áreas vulneráveis.

2.20 Essa informação restou obtida através da Secretária de Saúde via Morando Interno, quando a mesma foi intentada para resposta, posto que o ente público foi questionado pelo Ministério Público Estadual à respeito das demissões e precisou de informações para encaminhar ao mesmo.

2.21 Destaca a Secretária de Saúde, que as demissões ocorreram após estudo enviado pelas equipes da Saúde da Família e com base nas informações do sistema informatizado que é alimentado pelas próprias agentes comunitárias de saúde.

2.22 Informou a Secretária de Saúde que não ficou nenhuma área desassistida, sendo as micro áreas reorganizadas com as agentes que não foram demitidas. Informa que tal reorganização está baseada na nova Política Nacional de Atenção Básica do Ministério da Saúde - Portaria nº 2.436/2017, a qual prevê que cada agente comunitária de saúde ficará com até 750 pessoas por micro área para assistir.

2.23 Encaminhou a Secretaria de Saúde documentação evidenciando a definição das áreas de risco e modelo de formulário utilizado para levantamento das mesmas, assim como cópia do material base para estudo das áreas de risco. Segue anexa referida documentação.

3. DIREITO LÍQUIDO E CERTO:

3.1. Não existe qualquer direito líquido e certo a ser deferido, pois as demissões ocorreram dentro da legalidade conforme fundamentação supracitada.

3.2. Ademais, a impetrante não comprovou que houve desrespeito ao princípio da isonomia ou até mesmo demissão por motivo pessoal, pois foi realizado um estudo, sendo verificada quais áreas de risco, bem como quantas agentes comunitárias eram necessárias para cada área, desde que cada uma atendesse até 750 pessoas.

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3.3 Assim foi analisado primeiro as áreas de risco e verificado as que precisam ser atendidas, sempre obedecendo as que possuíam maior produtividade e as que prestavam com melhor desenvoltura a atividade.

3.4 É certo que não se optou pela mais antiga, por exemplo, até porque a lei não prevê isso. A escolha foi basicamente pelo melhor desempenho e presteza na atividade, e isso só pode ser avaliado pela atividade cotidiana de quem trabalha no ramo e pelo chefe imediato, que é quem possui condições claras de verificar a produtividade e eficiência de cada servidora.

3.5 É cristalino que não há direito líquido e certo existente, sendo que a impetrante não fez nenhuma provas de suas alegações. Sendo que o ente público pelas informações prestadas e pela documentação vasta que ora junta comprova que agiu dentro da legalidade. Perfeito assim o indeferimento de liminar de reintegração. Já que esse direito não lhe assiste, devendo ser mantido o indeferimento.

4. REQUERIMENTO:

4.1. Por todo o aqui exposto, o Impetrado dá por esclarecida sua conduta, pelo que requer a total improcedência deste Mandado de Segurança.

Nestes termos,

Aguarda deferimento.

IÇARA-SC, 27 de junho de 2018.

Nome

Prefeito de Içara

Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF

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