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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Procedimento Comum Cível

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO Nome.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000/50001

A FAZENDA DO Nome, já qualificada nos autos, representada pelo Procurador do Nomeque esta subscreve, nos autos do recurso em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformada com o v. acórdão de fls., interpor RECURSO ESPECIAL, com fundamento no artigo 105, III, alínea a, da Constituição Federal, e no art. 1029 do CPC, requerendo o recebimento e regular encaminhamento das inclusas razões ao Superior Tribunal de Justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 7 de junho de 2018.

Nome

PROCURADOR DO Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Egrégio Superior Tribunal de Justiça,

I - SÍNTESE DO PROCESSADO

Os autores ajuizaram a demanda afirmando que recolheram indevidamente o valor de R$ 00.000,00a título de ITCMD.

Os autores afirmaram que o valor foi recolhido a maior, em decorrência do falecimento de Nome, motivo pelo qual requerem a repetição do indébito.

O magistrado julgou procedente a pretensão.

Inconformada com a sentença, a Fazenda do Nomeapresentou recurso de apelação.

O TJSP concedeu parcial provimento ao apelo interposto pela NomeEstadual.

Entretanto, a decisão do TJSP deve ser reformada, pelos fundamentos abaixo expostos.

II - DEMONSTRAÇÃO DE CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

Consoante o Nometem insistido desde o início da demanda a revelar inequívoco prequestionamento da matéria e dos preceitos tidos por contrariados eventual decisão judicial acolhendo o pedido da recorrida, tal qual o acórdão proferido pelo TJSP contraria frontalmente o art. 35, I, do CTN; art. 85, § 8º, do CPC.

Cumpre esclarecer ainda que a ora Recorrente interpôs embargos de declaração com nítido caráter de prequestionamento, incidindo, no caso, a norma prescrita no art. 1.025 do CPC.

2 . DO MÉRITO

.1 - Da Incidência tributária

Competência tributária é a autorização concedida pelo Poder Constituinte aos entes federativos para criar os impostos cuja regra matriz de incidência tributária esteja previamente prevista na Constituição Federal. Extremamente entrelaçada ao federalismo fiscal, uma vez que trata da autonomia dos entes federativos em criar os tributos, a competência tributária é uma matéria essencialmente constitucional.

A criação dos impostos deve ser feita por lei ordinária, sendo apenas indispensável que o instrumento legislativo não apresente antinomia com a regra matriz de incidência tributária.

A hipótese de incidência tributária é a descrição legislativa de um fato que, uma vez realizado, faz surgir a obrigação tributária de pagar o tributo. A hipótese tributária possui os seguintes aspectos: a) material; b) espacial; c) temporal; d) pessoal; e) quantitativo.

O aspecto material é aquele que descreve a conduta ou Nomedo sujeito que faz surgir a obrigação tributária principal. O ITCMD, quando da sucessão, incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito (art. 2º, I, da Lei Estadual 10.705/00). Sendo assim, ante a aplicação do princípio constitucional da legalidade (art. 150, I, da CF/88) o ITCMD incide sobre o patrimônio bruto do falecido, não havendo que se falar em dedução de eventuais dívidas.

Ademais, o recorrido deveria ter comprovado, através da declaração do imposto de renda do falecido, eventuais dívidas do de cujus, provas estas não apresentadas de maneira concludente nos autos.

O aspecto espacial consiste no lugar em que se considera ocorrido o fato gerador e o aspecto temporal indica o instante que nasce a obrigação tributária.

O aspecto pessoal se relaciona com o consequente da hipótese de incidência tributária e se refere à relação jurídica que surge com a realização do fato gerador por meio do qual o sujeito passivo deve recolher o tributo ao sujeito ativo da relação jurídico tributária.

O sujeito ativo possui o poder de arrecadar a exação instituída por lei, ou seja, é detentor da capacidade tributária ativa. O sujeito passivo, por outro lado, é aquele que possui o dever de pagar o tributo. Comumente, é a pessoa que praticou o aspecto material da hipótese de incidência tributária, sendo denominado de contribuinte.

O aspecto quantitativo é a parte da hipótese de incidência tributária que possui a finalidade de indicar o valor a ser pago pelo sujeito passivo, sendo composto pela base de cálculo e pela alíquota.

No caso dos autos, se encontram presentes todos os elementos indispensáveis para a incidência do ITCMD, nos termos do art. 35, I, parágrafo único do CTN.

Ademais, que o princípio federativo repousa sobre duas leis: a lei da participação e a lei da autonomia. De acordo com esta última, os Estados-membros têm a capacidade de auto-organização, autolegislação, autogoverno e auto-administração (artigos , , 18, 25 a 28 da Constituição Federal). Isto, à toda evidência, pressupõe uma autonomia financeira, sem a qual não se pode falar de Federação.

Logo, para cumprir os seus encargos e satisfazer as necessidades coletivas, em decorrência de sua qualidade de entidades federativas autônomas, dotadas de competência exclusiva, comum e concorrente, para prestarem serviços e realizarem obras públicas, os Estados-membros precisam de meios pecuniários para a realização de seus fins. Por isso, a Carta Magna conferiu-lhes competência financeiro- tributária exclusiva. Por conseguinte, cabe-lhes instituir os tributos que lhes foram discriminados.

É o que preceitua o artigo 155 I, da Constituição Federal:

"Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;"

A partir de tal permissivo constitucional, as Unidades Federadas têm competência para instituir o mencionado imposto.

O artigo 35, I, Parágrafo único, do Código Tributário Nacional determina:

"Art. 35 O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

...

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários."

Resulta claro, que só ao legislador estadual compete a fixação de regras sobre impostos cuja instituição seja de sua competência, desde que respeitadas as limitações ao poder de tributar e os princípios gerais.

A Constituição Federal, ao estabelecer princípios constitucionais tributários e fixar normas gerais relativas ao poder de tributar, estabeleceu os limites de atuação da legislação infraconstitucional e ordinária , criando as bases de atuação do novo sistema jurídico.

Destarte, no Nome, a Lei Estadual 10.705/2000 dispõe sobre o imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos (cf. art. 97, do Código Tributário Nacional).

Nessa esteira, determinam o art. 2º - I e art. 9º - § 1º e art.

13 - I, II, todos da Lei Estadual 10.705/2000:

"Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

I - por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;"

"Artigo 9º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Nome).

§ 1º - Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação."

"Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:

I - em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU;

II - em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR."

Emerge inquestionável a inexistência de respaldo legal

que permita à autora adotar a base de cálculo do ITCMD que bem lhe aprouver, sendo inaceitáveis as suas alegações.

Ademais, o artigo 9º, § 1º da Lei Estadual instituidora do ITCMD acima invocada, determina que na hipótese de transmissão de imóvel a base de cálculo do ITCMD é o valor venal deste bem ou direito, observando-se que a lei em questão considera valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão (data do óbito) ou da realização do ato ou contrato de doação.

Contudo, aludido dispositivo legal deve ser combinado com o preceito contido no artigo 13, incisos I e II da mesma Lei Estadual, dispositivo este que exige, quando se tratar de imóvel urbano ou direito a ele relativo, que o valor desta base de cálculo não seja inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU e, em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR.

Frise-se, que o legislador paulista não está exigindo que o valor a ser utilizado para efeito de apuração da base de cálculo do ITCMD seja igual ao valor venal lançado pelo Fisco do Município da situação do imóvel para a cobrança do IPTU ou o valor lançado para efeito do ITR. A Lei Estadual 10.705/2000 impede que seja utilizado como valor para apuração da base de cálculo do ITCMD, valor inferior àquele lançado pelo município para a cobrança do IPTU ou o lançado pela União para efeito do ITR.

Nessa esteira, o artigo 16 - Parágrafo único, itens 1 e 2, do RITCMD, aprovado pelo Decreto 46.655, de 1º de abril de 2002, com a redação dada pelo Decreto 55.002, de 9 de novembro de 2009, cuja função é a de dar operacionalidade a Lei instituidora do ITCMD neste Nome, determina que a Fazenda do Nomepoderá adotar como valor da base de cálculo para apuração do ITCMD, no caso de bem imóvel urbano ou direito a ele relativo, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea a do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso, bem como, se rural, o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Nome.

"Artigo 16 - O valor da base de cálculo, no caso de bem imóvel ou direito a ele relativo será (Lei 10.705/00, art. 13):

(...........................)

Parágrafo único - Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 55.002, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

1 - rural, o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Nomeou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigente à data da ocorrência do fato gerador, quando for constatado que o valor declarado pelo interessado é incompatível com o de mercado;

2 - urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea a do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso."

Desta forma, encontra-se demonstrado que não assiste razão jurídica ao autor, motivo pelo qual a demanda deve ser julgada improcedente.

2 - Dos Honorários advocatícios

Caso se possua entendimento diverso, o que se admite apenas a título argumentativo, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com o princípio da razoabilidade, expressamente previsto no art. do CPC. Deve ser registrado que a princípio da razoabilidade possui a natureza de norma que permeia todo o ordenamento jurídico processual civil.

O art. do CPC assim prescreve:

"Art. 8 o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade , a legalidade, a publicidade e a eficiência". (destaquei)

Destaca-se que a aplicação do princípio da equidade é perfeitamente possível no NCPC a fim de evitar condenações em valores afastados da razoabilidade, cujos custos serão suportados pela sociedade. Não é justo e razoável que ganho econômico em apenas um processo a título de honorários supere a renda da maioria da população, em especial dos profissionais com curso superior, cujo trabalho pode ser legitimamente comparado ao trabalho desenvolvido por um advogado.

Neste sentido o ensinamento dos juristas NomeGuilherme Marinoni, Nomee Daniel Mitidiero:

"O postulado da razoabilidade resulta da necessidade de aplicação do princípio da igualdade e impõe dever de equidade (consideração na aplicação das normas jurídicas daquilo que normalmente acontece), dever de atenção à realidade (consideração da efetiva ocorrência do suporte fático que autoriza sua incidência) e dever equivalência na aplicação do direito (consideração da existência de dever de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona). O postulado da razoabilidade não pressupõe, como o postulado da proporcionalidade, uma relação entre meio e fim pressupõe, no entanto, uma relação entre o geral e o particular.

6. Razoabilidade e equidade. Quando se imaginava que a aplicação do direito não deveria levar em consideração outra coisa senão a lei, era comum vedar-se a invocação da equidade para solução de problemas jurídicos ou então relegar a sua utilização a um posto excepcional. O art. 140, parágrafo único, do CPC, é um resquício desse tempo. Daí que a antinomia existente entre o art. e o art. 140, parágrafo único do CPC, é apenas aparente: aplicar o ordenamento jurídico observando a razoabilidade significa autorização para o emprego da equidade na justificação das decisões judiciais em geral ao menos se entendermos a equidade como um dos elementos caracterizadores da razoabilidade". (MARINONI, NomeGuilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. Ed. Rev. Dos Tribunais. 2015. Pag. 106/107)

O Poder Judiciário já vem admitindo a aplicação, mediante interpretação extensiva, da norma prevista no art. 85, § 8º, do CPC, que se refere à incidência do princípio da equidade.

Neste sentido recente decisão proferida pelo magistrado Dr. NomeSérgio, nos autos do processo nº 0000670-74.2003.8.26.0053 (2aVFP), verbis:

"Condeno a Nomeestadual, ora impugnada, ao pagamento de honorários advocatícios que ora arbitro em mil reais, valor a ser atualizado a partir desta. A despeito do disposto no disposto no § 2º e no inc. III, do art. 85, do NCPC, que implicaria a condenação ao pagamento de percentual mínimo de 10% sobre o valor da causa ou, na presente hipótese, do excesso da execução, entendo que deve ser aplicado o disposto no § 8º, do mesmo art. 85, em extensão, a fim de que prevaleça a razoabilidade e a equidade. Como se percebe, o Novo Código de Processo Civil, dentre outras falhas, não previu situação similar para quando o valor da causa fosse excessivamente alto, a considerar a complexidade da causa e o trabalho desenvolvido pelos advogados.Sobre a questão, a doutrina já começa a se entanto, debruçar: Note-se, ademais, que a possibilidade de fixação por apreciação equitativa do juiz foi reservada, no novo CPC, para a hipótese de valores reduzidos, deixando a descoberto a situação de o juiz se deparar com valores expressivos como base de cálculo. Como a vedação do enriquecimento sem causa é um princípio jurídico consolidado, no entanto, acredita-se que ainda assim poderá o juiz, mediante adequada fundamentação, promover a redução que se fizer necessária para evitar a ocorrência de desvio, consistente em arbitramento superior ao valor corrente em mercado para igual serviço (Nome, em Honorários Advocatícios, p. 385/414, Honorários advocatícios nas causas em que a Endereço).Daí porque deve ser dada aplicação extensiva ao disposto no § 8º referido, para evitar enriquecimento sem causa e onerosidade excessiva para a parte contrária, sem o mínimo de razoabilidade.Registro que a presente impugnação à execução não apresentou complexidade técnica de modo que deve prevalecer a condenação por valor compatível com o trabalho executado, não sendo razoável a imposição de condenação em valor superior a oito mil reais". (grifo nosso)

Também neste sentido, recente decisão proferida pelo magistrado Dr. Evandro NomeOliveira nos autos do processo 1019315-76.2016.8.26.0053, que tramita pela 7a Vara da NomePública, citando o eminente jurista Antônio NomeMarcato, verbis :

"Observo que, para Antônio Carlos Marcato e outros autores, in Código de Processo Civil Interpretado , 3a Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 75," A existência de limites máximo e mínimo poderia gerar situações injustas, pois há demandas de valor excessivamente alto ou muito baixo. Para a última hipótese, existe solução expressa: não está o juiz preso aos parâmetros legais, podendo valer-se da eqüidade (§ 4º). Nada há, todavia, para as causas de valor altíssimo, em relação às quais o percentual de 10% proporcionaria ao advogado ganho muito acima do razoável. Se honorários muito abaixo dos padrões normais não são compatíveis com a dignidade da função, também valores exagerados acabam proporcionando verdadeiro enriquecimento sem causa. Nessa medida, parece razoável possibilitar ao juiz a utilização da eqüidade toda vez que os percentuais previstos pelo legislador determinarem honorários insignificantes ou muito elevados ".

III - CONCLUSÃO

Face ao exposto, a Fazenda do Nomerequer o conhecimento e o provimento deste recurso especial, sendo reformado o acórdão proferido pelo TJSP e julgado improcedente o pedido do autor/recorrido. Caso se possua entendimento diverso, a Fazenda do Nomerequer que os honorários advocatícios sejam fixados de acordo com o art. 85, § 8º do CPC.

São Paulo, 7 de junho de 2018.

Nome

PROCURADOR DO Nome

00.000 OAB/UF